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考研辅导

考题分析。

出题规律：

高、中、低难度

（一）低难度：

1.法律行为的有效条件；2.法人的成立条件；3.物权的概念（名词解释）。

民事行为的分类

（二）中难度：

1.绝对无效与相对无效的区别；2.法人的有限责任是指法人仅以其全部财产为限承担债务清偿责任。

”（5分，06年）；3.物权效力和债券效力的区别（04年综合）在教材上不一定有现实的答案

（三）高难度：

1.“在当事人从事高度危险作业时因重大过失而致人损害的情况下，应当适用过错责任原则而无需适用无过错责任原则进行处理。

”（06年）2.简述“合同相对效力原则”及其适用上的例外。

（10分,06年）

综合考试大部是中等难度，专业考试全部是中等和高等难度（6：

4）

1．体系结构。

2．思维方法：

权利为逻辑起点。

法律关系为工具。

第一讲民法理念

一、基础知识

民法的调整对象、调整方法、基本原则、民事法律关系一般理论

二、重点问题

（一）民法的本质

1.民法是私法（不仅是技术上的，而且是观念上的：

市民社会。

民法调整对象）

2.民法是权利法（个人本位，以权利确认与保护为中心）

3.民法是人法（合理的理性的个人）

（二）民法基本原则的地位、含义及其相互关系

意思自治（个人自由）（体现为契约自由）

诚实信用（个人自由之间的平衡）（善意，缔约过失责任、合同义务的扩张、善意取得、表见代理、情势变更原则）

公序良俗（对自由的限制）

（三）民法理念的现代发展

传统：

平等抽象的人格、所有权绝对、私法自治、自己责任（过错责任）

现代：

从抽象人格到具体人格、从私的所有到所有权的社会制约、从私法自治到竞争的社会规制、从自己责任到社会责任

（四）权利分类

支配权、请求权、形成权、抗辩权

绝对权与相对权

第二讲民事主体

一、基础知识：

自然人的权利能力（胎儿利益保护：

总括保护、个别保护、绝对主义）、宣告失踪与宣告死亡）、行为能力（监护：

监护人责任）

法人的成立条件、权利能力以及行为能力、法人的变更、非法人团体

二、重点问题：

（一）自然人

1.权利能力与人格

2.宣告失踪与宣告死亡的关系

3．自然人行为能力的限制：

行为能力与意思能力（醉酒）、欠缺行为能力人得独立实施的行为及其效果。

（二）法人

1．团体人格。

独立责任与有限责任。

2．重要分类：

民法通则的分类不重要（企业、事业单位、社会团体），传统的注意概念：

公法人与私法人、社团和财团（人的结合体，有成员：

股东、设立人；财产集合体：

基金会）；公益法人和营利法人（目的是否营利，注意：

是为成员牟利，指企业）

3．法定代表人地位（代理人）；（关于法人的机关：

意思机关、执行机关、监督机关、代表机关），法人代表人越权行为后果（经营权超越，合同法50条）

4．法人人格否认。

5．非法人团体（分支机构）地位：

（合同法第4条）

第三讲民事法律行为

一、基础知识：

概念特征，分类，有效条件，无效及撤销，附条件及附期限。

二、重点问题：

（一）意思表示的地位（准法律行为）

（二）分类：

1，单方与双方及共同行为（有相对人的单方）

2．处分行为与负担行为。

3．有因行为与无因行为。

（三）法律行为的成立和有效（与生效的关系）

1．成立要件：

共通要件是行为人、意思表示、标的（内容）；特别要件是还要具备其他条件（实践行为的交付、某些要式行为的形式）

2．有效要件：

（四）绝对无效、相对无效与效力待定

（五）条件的特征：

未来性、可能性、约定性、合法性；

第四讲代理

一、基础知识：

代理的概念和特征，种类，代理权的限制和消灭，无权代理，表见代理

二、重点问题

（一）代理的抽象性（授权行为与基础关系）

（二）显名代理与隐名代理；直接代理与间接代理

（三）法定代理与委托代理的区别

（四）委托代理的消灭及司法解释（1．代理事务完成或者代理期限届满。

2．被代理人取消委托或者代理人辞去委托。

3．被代理人丧失民事行为能力或者死亡。

被代理人死亡的情况下，委托代理有下列情形的，代理人进行的代理行为仍有效：

（1）代理人不知道被代理人死亡的；

（2）被代理人与代理人约定代理权到代理事项完成时终止；（3）被代理人的继承人承认的；（4）被代理人死亡前已经进行、死亡后应由代理人继续完成的。

4．作为被代理人或代理人的法人终止。

（五）无权代理的效果（追认权等）

（六）表见代理

关于交易安全问题。

第五讲诉讼时效

一、基本知识：

诉讼时效的含义：

取得时效与消灭时效的分类，时效效果（胜诉权消灭），时效期间，起算、中止、中断。

二、重点问题：

（一）时效制度的价值

（二）适用范围：

债权请求权。

与除斥期间（形成权）的区别（注意判断：

欺诈，要求变更价格，后起诉，超过1年）。

1．诉讼时效是强制性规定，不可约定排除。

二、种类

1．普通（一般）诉讼时效：

2年

2．特殊（短期）诉讼时效：

民法通则1年、铁路货物180天。

由《民法通则》规定的适用一年诉讼时效期间的四种情形：

（身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或拒付租金的；寄存财物被丢失或者毁损的）。

特别法的改变：

（1）依《产品质量法》的规定，因产品质量引起的人身损害请求赔偿的诉讼时效为2年

三、起算

原则：

知道或者应当知道权利受侵害。

比较特殊的：

1．定有履行期的债权，从履行期届满时起算（次日）；未定履行期（指定教材：

从请求时起算）

2．侵权：

知道权利人时。

3．人身伤害：

确诊之日。

三、诉讼时效的中止、中断

1．中止与中断的区别：

（1）法定事由；

（2）效果；（3）适用条件

2．考点：

（1）请求和承认从宽理解（请求或同意履行部分债务、利息、违约金等。

请求和承认可针对债权人或者代理人，但是，如果是连带债务？

理论上不统一，一般认为：

债权人对连带债务人中一人请求，对其他债务人不发生中断；债务人中一人同意，对其他债务人不中断。

但注意指定教材：

关于保证人：

向主债务人的保证人请求，得引起中断；但保证人同意，对主债务人不发生中断。

）

（2）起诉不合格被驳回，不发生中断，但起诉后撤诉，两种意见：

指定教材为仍然发生中断。

（3）请求，已到达为中断

（4）中断又重新起算的计算：

法院判决（包括调解）、仲裁裁决的，不发生重新起算，使用申请强制执行期限（6月、1年）；诉讼外达成还款协议的，从履行期间满重新起算。

四、提示：

诉讼时效期满后达成还款协议的保护

第六讲物权（包括担保法中担保物权）

第四章　物与有价证券 

    一、物的概念与特征：

有体物（人自身以外、可支配、有利益：

但注意：

声、光、电波等视为物；信件、信物视为物；头发、血液不违背法律得为物，尸体一定条件下为物）。

二、物的分类

（一）动产与不动产：

地位、物权变动公示方法不同。

（二）流通物与限制流通物

（三）特定物与种类物（货币为种类物）

（四）可分物与不可分物：

分割

（五）原物与孳息：

归属、转让。

三、有价证券

权利凭证，常见的有价证券：

票据　债券　股票　提单　仓单。

其主要特点是权利和证券合为一体：

主张权利原则上需持有证券。

有价证券最重要的分类有两种：

一种是设权证券和证权证券，设权证券是离开政权就无法行使权利（支票遗失不能要求兑付；一般债券烧毁），证券证券是原则上行使权利需持有证券，但也可以通过证明权利而行使权利（如记名凭证式债券）；另一种分类是记名有价证券和无记名有价证券。

（欠条是什么？

债权文书，证明作用，丢失，如有其他证明，债权可以主张）

物权是直接支配物的权利。

物权的种类：

自物权、他物权（用益物权、担保物权）。

占有制度。

一、物权的特征和效力

（一）物权的特征：

支配权。

与债权的区别（支配权、绝对权：

对抗一切人与对抗相对人。

两个典型考题：

1，甲借钱给乙，乙转借给丙，丙不还导致乙不能还，问：

甲可否要求丙还？

2，甲借给乙的照相机被丙偷去，甲可否要求丙返还？

）。

（二）物权的效力：

1，物权的优先效力：

权利冲突：

债权-债权（平等）；债权-物权（物权优先：

两个例子：

（1）抵押权优先于普通债权；

（2）一物二卖，已交付。

）；物权-物权（担保物权：

设定在先，权利在县）。

物权优先于债权的例外：

（1）买卖不破租赁；

（2）特别规定（海商法特别规定）

2．物上请求权。

（返还原物、排除妨害；特点：

（1）不需要过错；

（2）不适用诉讼时效。

（困难的例子：

房屋租赁期满，超过诉讼时效的返还）

二、物权法的基本原则

（一）一物一权：

指定教材没正面提。

一物无二主。

（二）物权法定原则：

例子，约定交付房屋的抵押权。

（三）公示与公信原则（物权变动）

1.物权变动的效力

第一部分：

基于法律行为的物权变动

（1）意思主义：

法国——合同成立——对抗要件主义

（2）形式主义：

德国——登记、交付（占有转移）——成立要件主义

我国：

原则：

成立要件（

例外：

承包权、宅基地使用权、地役权（对抗要件）

登记动产：

机动车、船舶、航空器（交付）（对抗要件）

动产抵押权

第二部分：

非基于法律行为

1.判决、仲裁、征收命令：

2.遗产继承

3.修建

登记（公示：

不得处分）

1：

成立要件；2.对抗要件；3.处分要件

物权变动主要是物权的设定和转让。

物权变动的立法模式：

2.权利推定效力

如无相反证据，登记名义人推定为权利人；；动产占有人推定为权利人。

3.善意保护效力（公示的公信力）

善意取得：

——遗失物：

1．物权的公示原则：

物权的变动，须采用外部方式。

公示方法（交付、登记）、公示效力（物权变动成立）：

2．公示的公信原则：

经过公示的物权，具有社会公信力。

（错误登记）

其他有关考点：

（1）交付的四种特殊方式：

简易交付（已经占有）；占有改定（继续占有）；指示交付（第三人占有，请求权转让）；拟制交付（仓单、提单交付）

（2）一物二卖时两个合同的效力：

都有效。

如果之一交付或者登记，取得所有权；如果都没交付，谁先获得交付或者先起诉（先查封）。

（后面考题）

（3）房屋买卖合同效力与登记的关系。

无权处分——负担行为

    第九章　所有权 

      所有权的概念和特征、四项权能及分类（国家所有权　集体组织所有权　自然人财产所有权）好掌握。

重点：

一、概要掌握我国土地所有权类型：

国家土地所有权、集体土地所有权

二、建筑物区分所有的基本含义：

专有部分，共有部分。

三、（重视）动产善意取得：

含义；适用范围（主要是买卖、对赃物等要求公开市场）

四、拾得遗失物、发现埋藏物、添附（附合、混合、加工）的处理方法（

第十章共有

重点：

一、按分共有和共同共有的基本区别（份额、原因）

二、按分共有人的优先购买权（通则78条）

第十一章用益物权

主要是不动产，在我国，法律明文规定的是各种土地使用权（地上权）以及典权（典权掌握其基本规则）。

一、国有土地使用权

取得方式主要是：

1．土地使用权划拨（无偿，无期限，如果进入市场流通，补交土地出让金）；2，城镇国有土地使用权出让（重点是期限：

居住用地70年，工业、教科文卫等50年，商业娱乐等40年）；3，乡（镇）村建设用地，包括农民宅基地使用权和乡镇企业建设用地。

4，土地使用权转让（原则上随建筑物），关键是登记程序。

二、土地承包经营权（主要是农村集体土地）：

过去限制严，不得转包、继承，现趋于放宽，政策尚不稳定。

第十二章担保物权

一、担保物权的一般原理

债权实现，一般担保；以特定财产或者人的信用为担保，为特别担保。

物的担保与人的担保。

担保方式：

保证（人）、抵押、质押、留置（物）、定金（金钱）。

担保物权特征的考点：

1．担保物权的从属性：

依附于主债权，成立、转让、消灭。

2．担保物权的不可分性：

从整体上担保债权，直到债权实现（履行部分债务后，抵押权的情况；以及抵押权设定后，如果抵押物价格上涨，抵押人不得要求减少抵押物；如果价格下跌，抵押权人不得要求增加抵押物。

）

3．同一债权存在多个担保物权或既存在担保物权又存在保证时，如果债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人得在放弃范围内免除责任（原因：

代替清偿后可在债权人地位上追偿债务人并享有担保物权）

4．担保物权本质上没有期限限制（债权因诉讼时效消灭的消灭），所以，当事人约定抵押权有效期限或者登记机关规定期间，无效。

二、抵押权、质权与留置权

（一）抵押权与质权的区别：

标的、是否转移占有、设立方式、实现方式

（二）不动产抵押的公示对抗要件

（三）最高额抵押的特征（204条：

如无约定，部分债权可以转让）

（四）浮动抵押（181条）

未经登记不得对抗第三人，即使登记，不得对抗正常经营中支付合理价款并取得抵押财产的买受人（189条）

（五）留置权的成立条件（企业间不受同一法律关系限制：

231条

（六）担保物权的冲突（留置权优先）

债权概述

包括三个问题：

债的概念和三要素；发生原因；分类。

对债权的理解，主要掌握其为请求权、相对权，与物权对比。

重点：

一、发生原因（填空）：

合同、侵权行为、无因管理、不当得利、单方允诺（悬赏广告）等。

二、各种分类（填空）。

七种中，其他好理解，注意连带之债和按分之债（一方为数人：

连带债权，债权人为数人，各债权人均得行使全部权利；按分债权，按份额行使；连带债务，各债务人对全部债务负责；按分债务，仅对份额负责。

）

一、债的履行

一、情事变更原则。

二、履行规则：

重点是约定不明的处理方法（62条）

1．履行质量不明：

按国家标准、行业标准、通常标准。

2．期限不明：

随时履行，合理时间

3．地点不明：

不动产所在地；一般动产，上门提货；货币，送钱上门。

4．费用：

债务人负担。

三、债的不履行和不适当履行：

掌握其类型和后果（履行不能，拒绝履行，迟延履行，瑕疵履行）

二、债的保全和担保

一、债的保全

两项制度：

代位权与撤销权，突破相对性。

（一）代位权：

考点：

1，行使条件：

怠于=不提起诉讼。

2，方式：

诉讼方式，以债权人自己的名义，被告次债务人，债务人为第三人；3，限制：

在自己债权范围内，代位的债权非专属权（养老金、人身赔偿等），不得处分债务人的债权。

（二）撤销权

放弃债权，赠与，低价转让。

三、保证

三方关系明确。

追偿权。

（一）分类中，最重要的是一般保证与连带保证（先诉抗辩权）

还有单独保证和共同保证，共同保证是二个以上保证人，有约定按分承担责任，无约定的连带责任（适用连带责任的规则）。

还有最高额保证：

对一定期间内连续发生的债务担保。

（二）保证人范围：

都可以，除未经批准国务院的国家机关。

注意：

1，从事经营活动的事业单位社会团体可以；2，法人分支机构有授权的可以。

（三）保证责任期间：

无约定，6个月（债务期满起算）

1．不发生中止中断延长；2，约定担保到底，视为约定不明，从履行期满之日起2年；3，主债务未约定履行期，保证期间从债权人请求履行的宽限期满之日起算。

（四）保证范围：

未约定的，推定全部担保。

（六）无效保证及其后果

保证合同无效的基本后果：

债务人、保证人、债权人按过错承担责任。

四、债的转移和消灭

一、债的转移（主体变更）

（一）债权让与

要点：

1。

不得转让的债权范围：

（1）性质（雇用、委托、租赁）

（2）约定；（3）法律规定

2．不须债务人同意，但通知，否则不能对抗债务人。

3．债权转让，从权利转让（担保权利等）

4．表见让与：

通知债务人但实际未发生让与或者让与无效，债务人享受让人履行有效。

（二）债务承担

要点：

1。

分类：

免责的债务承担（真正的债务承担）与并存的债务承担（第三人加入成为共同债务人，负连带责任）区别：

前者经债权人同意，后者不。

2．不能转让的债务范围：

（1）性质（表演）；

（2）约定；（3）不作为义务（特定人）

3．债务转移，未经担保人同意，担保人免责。

（三）债权债务同时转让（概括承受）

1．经对方同意；

2．可以约定发生，或法定转移（企业合并），无须债权人同意，债务由合并的法人承担或者分立的法人承担连带责任。

二、债的消灭

主要原因及后果：

（一）清偿或者在符合条件时有第三人代为清偿（有些债务不可以代为清偿）

（二）抵销

法定抵销与合意抵销。

法定抵销的四个条件（对待债务，种类相同，到履行期，允许抵销：

侵权之债）

（三）提存

1．提存之日，债务消灭；风险责任转移。

2．提存之日起，债权人5年不领取，权利消灭，归国家。

（四）免除

单方行为。

（五）混同：

合同法

与民事法律行为及债权一般原理联系。

（合同分类）

合同法适用范围：

不是用婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。

一、合同的订立（10-11，36-37）

（一）要约与承诺的基本规则

（二）形式和内容（36-37）

（三）格式条款（39-41）

（四）合同扩张（缔约过失责任42-43；附随义务60-2；后合同义务92）

二、合同解释

几种方法：

文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、诚信解释

三、合同履行（涉及第三人的处理64-65；抗辩权66-69；债权保全73-75）

四、违约责任

（一）违约金

（二）可预见规则

具体合同

一、买卖合同

1．出卖人瑕疵担保责任：

权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任的区别

2．风险责任承担：

动产以交付为原则，不动产以登记为原则（注册动产）。

但注意交付的情况：

出卖运输在途货物，除有相反约定，合同成立时由买受人承担；需要托运的，没有约定交付地点或约定不明，自交付第一承运人，风险又买受人承担；买受人迟延接受，买受人负担。

二、赠与合同

诺成合同，关于撤销：

1。

赠与人在交付前得撤销，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务或者经过公证的除外；2，交付后的撤销：

三种情形为1年（知道撤销事由）

（1）受赠人对赠与人或近亲属故意侵权；

（2）对赠与人有抚养义务不履行；（3）不履行赠与附加的义务。

一种情形为6个月：

受赠人违法致赠与人死亡或丧失行为能力（继承人或者法定代理人撤销）

三、租赁合同（双方权利义务）

1，6个月以上采书面形式；

2．转租：

经出租人同意，此承租人不妥善保管，由承租人向出租人赔偿。

3．买卖不破租赁。

4．融资租赁的概念。

四、承揽合同

1．承揽合同的特点：

（1）工作成果而非劳务（雇用合同）

（2）工作有独立性，对标的物意外风险负责；（3）不得擅自叫第三人完成工作。

2．建筑工程优先权（286条）

不当得利和无因管理

一、不当得利之债的处理

1．善意：

返还现存利益。

（见书：

孳息要还）

2．恶意：

赔偿。

二、无因管理之债

1．要件：

（1）管理他人事务；

（2）为他人利益的意思（3）无法律上原因；加上（4）支出费用或遭受损失

2．不超过本人所受利益范围。

人格权

人格权的精神损害赔偿

２００１年２月２６日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。

1．仅适用于自然人。

第五条规定:

法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。

2．主要适用于人格权,包括侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体、遗骨等延续人格利益等情形。

但两个例外：

（1）具有特定人格象征意义的物品：

如遗像、遗物、定情信物毁损灭失导致的精神损害。

（2）侵害监护权（身份权）的精神损害：

身份权是基于特定身份而享有的权利。

主要有亲权、监护权、配偶权、亲属权等。

我国对亲权没有明文规定，而是将其内容中的一部分吸纳入监护权；民法及婚姻法中有没有规定配偶权，配偶权是否只是一个学理上的概念，甚至权利的内容，都存在争议。

在司法解释中仅对侵害监护权的精神损害赔偿做了规定，即“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。

侵权行为

一、归责原则：

过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则

注意其含义和适用范围。

二、一般侵权行为构成要件：

行为违法性、损害事实、因果关系、过错

三、共同侵权行为

（一）共同加害行为：

二人以上基于共同故意或过失，共同实施加害。

连带责任。

（二）共同危险行为（新）：

二人以上共同实施可能导致他人权利受损的危险行为，造成后果，但不能确定谁为加害人。

（开枪）

四、特殊侵权责任

种类和特殊性：

1．无过错责任：

高度危险作业（典型）、环境污染（有问题）、产品责任（赔偿程序）。

2．对他人行为或动物致害责任：

国家机关或工作人人员、被监护人责任。

动物致害责任

3．过错推定：

地面施工、建筑物、