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二、刑事立法
（一）发遣
清朝特别创立的一种仅次于死刑的重刑，即将罪犯发配到边疆地区给驻防八旗官兵当差为奴的刑罚，是一种比充军重的刑罚。
清代发遣的对象主要是犯徒罪以上的文武官员，一般只限本人，情节轻微的，还有机会放还。
乾隆年间《大清律例》规定的发遣罪名已有134项之多。
（二）死刑制度
清代的死刑分为立决和监候两类。
立决分为斩立决与绞立决，即宣判后立即执行斩、绞，以示对社会危害性极大的犯罪的惩罚决不待时。
监候分为斩监候和绞监候，是对那些构成死罪，但并非罪大恶极，可以先行拘押，待秋审复核之后再决定是否执行死刑，罪犯有免死减刑的机会。
另外，清代死刑有进一步残酷化的趋势。
凌迟、枭首、戮尸等酷刑被运用于罪大恶极的犯罪，在适用范围、行刑方式上较明代有所发展。
比如，明朝适用凌迟刑的律和例共计13条，清朝除全部继承外，又增加了劫囚、发冢、谋杀人等9条13罪，行刑方式也更加残酷。
枭首在清朝最初只适用于凌迟重犯，但后来广泛施用于江洋大盗、爬城行劫、粮船水手行劫等犯罪。
戮尸是对凌迟和枭首的一种补充，凡被判处凌迟和枭首的罪犯在执行之前已经死亡的，对罪犯的尸体施以戮尸之刑。
（三）维护满族特权的内容
确认和维护满族特权，是清朝法律比较突出的特点，表现在：
1.确保满族贵族在政权中的优越地位。
清代官制形式上标榜满汉一体，中央六部长官设满汉复职，但实权操于满官之手。
汉官“相随画诺，不复可否”。
为了保证满洲贵族控制要害部门，清代在任官制度上创制了分族“官缺”制度，将所有官职岗位分为满官缺、蒙古官缺、汉军官缺、汉官缺四种。
不同的官缺只能由不同的民族人员出任或补授。
例如，中央的理藩院、宗人府及掌握钱粮府库、军火库等重要机构的职官，全部为满洲专缺，各省驻防将军、都统、参赞大臣、盛京五部侍郎也全部是满官司缺。
地方督抚司道总兵提督等虽满汉兼用，但近畿和要隘多用满官。
康熙时汉人任督抚者“十无二三”，乾隆时巡抚“满汉各半”，但“总督大都是满人”。
直到咸丰以后，地方大员才以汉官居多。
凡满官缺不许汉人补任，但汉官缺却允许满官补任。
2.旗人犯罪享有特权和优待。
旗人是清代统治的基础，八旗军是清代依靠的基本武装力量。
因此，赋予旗人以法律尤其是司法上的特权，乃是清律的当然特色之一。
《大清律?
名例》规定：
“凡旗人犯罪，笞杖各照数鞭责。
充军流徒，免发遣，分别枷号。
徒一年者，枷号二十日，每等递加五日……流二千里者，枷号五十日，每等亦递加五日。
充军附近者枷号七十日，近边者七十五日，远边沿海外边者八十日。
极边烟瘴者九十日。
”流徒刑之罪，旗人可以免予发配远乡，免予劳役，免予坐监。
次死一等的充军，旗人竟可仅以带重枷示众几十天来替代。
即使杂犯死罪者，亦可以折易枷号（仅真犯死罪不能折枷），乾隆年间定例：
“凡旗人殴死有服卑幼，罪应杖流折枷者，除依律定拟外，仍酌量情罪，请旨定夺，不得概入汇题。
”《大清律》规定的刑罚，除上述折易规定之外，还有一些并不适用于旗人。
如当斩立决者，旗人可减为斩监候;
当刺字者，旗人只刺臂而不刺面。
旗人的案件，由特定机关审理。
一般旗人由步军统领衙门和内务府慎刑司审理，宗室贵族由宗人府审理，民事案由户部现审处审理。
满人在地方涉讼，虽可以由州县审理，但无权对满人作出判决，只能将证据和审判意见转送满人审判机关处理。
满人如须监禁，也不入普通监所。
贵族宗室入宗人府空房，一般旗人入内务府监所。
这样一来，旗人常“自恃地方官不能办理，固而骄纵，地方官难于约束，是亦滋事常见”。
3.保护旗地旗产，禁止“旗民交产”。
清代入关之初，曾放任满洲贵族及八旗兵丁圈占汉人土地作为私产。
为了防止旗地旗产散失而削弱清王朝的统治基础，清廷多次申令禁止汉人典买旗地。
仅乾隆时代就三次定例禁止典买旗地并对有无典买旗地之事进行清查。
在清查中自首者，由官府给价回赎;
隐匿不首者，一旦查出，业主售主均照隐匿官田律治罪，失察长官也严加议处。
对于旗人房产也是如此。
嘉庆十九年（公元1814年）定例：
“旗地旗房概不准民人典买”，违者治罪。
（三）文字狱
为了扑灭汉族士大夫的反清意识和压制明末以来萌发的反对封建专制主义的思潮，清朝大力加强思想文化领域的专制统治，突出的表现就是迭兴文字狱。
以语言文字定罪，前代已有之，但似清朝这样大规模、有计划、有步骤兴造文字狱的，则为历史上所仅见。
清朝虽然未曾制定一条文字语言犯罪的条例，但绝大多数文字狱都是比照“谋大逆”判罪，一案构成，往往全家遭诛甚至灭族。
总括顺、康、雍、乾四朝，迭兴文字狱百余起，往往一字一语锻炼成狱，在“告讦频起，士民畏惧”的恐怖气氛下，迫使当时的知识分子埋首书斋，清初一度颇具生气的学风，逐渐为繁琐的考据之学所代替。
清朝统治者在思想文化方面的高压政策实际上并不受《大清律例》的规范，完全是君主专制主义恶性膨胀的结果，严重地阻碍了民族文化学术的发展。
三、司法制度
（一）中央司法机关
清沿明制，以刑部、大理寺、都察院为“三法司”，成为既听命于皇帝，又相互分工与制约的中央最高司法机关。
其职权无论是较之于明代还是有清一代，都有变化。
刑部是清朝的最高司法审判机关，为六部之一，有“刑名总汇”之称，下设十七省清吏司分掌各省审判事务，还设有追捕逃人的督捕司、办理秋审的秋审处、专掌律例修订的修订法律馆。
刑部是清朝最重要的司法机构，在处理全国法律事务方面一直起主导作用，主要职权包括：
审理中央百官犯罪案;
批结全国军流遣罪案件;
审理发生在京师的笞杖刑以上案件;
处理地方上诉案及秋审事宜;
主持司法行政与律例修订事宜。
大理寺是负责案件复核的“慎刑”机构。
依清朝规定，大理寺的主要职责是复核死刑案件，平反冤狱，同时参与秋审热审等会审。
如发现刑部定罪量刑有误，可提出封驳。
都察院是清代全国最高监察机关，负责督察百官风纪、纠弹不法，同时负有监督刑部、大理寺之责，如刑部、大理寺发生严重错误，可提出纠弹。
亦可参与重大案件的会审。
“三法司”之外，清朝还特设了专门审理旗人案件的司法机构。
如内务府所管辖的满人诉讼，由内务府慎刑司审理，徒罪以上移送刑部，有时也承审奉旨交办的案件。
皇族宗室诉讼则归宗人府管辖。
步军统领衙门也是京师地区满族司法机构。
此外，清朝中央管辖少数民族事务的理藩院，也是内外蒙古、青海、回疆地区的上诉审机关。
理藩院设理刑司，专掌司法审判。
（二）诉讼程序与审判制度
对于告诉权的限制，清代律例规定更为严格。
凡依律应属容隐之人，一律不得赴官陈控，包括奴婢、雇工等，均不得控告家长。
另外，狱中罪犯不得告举他事。
地方司法由州县至督抚共分四个审级，禁止“越诉”行为。
案件当事人若不服判决，可逐级上诉申控，不得越过本管机关径赴上司申诉，违者即使所控属实亦应笞五十，或将本人并同代书诉状之人一体按“光棍”例治罪。
按照清代的刑事审判程序，笞杖刑案件由州县自行审结。
凡应拟徒刑的案件，由州县初审，依次经府、按察司、督抚逐级审核，最后督抚作出判决。
流刑、充军等案，由各省督抚审结后咨报刑部，由刑部有关清吏司核拟批复，交各省执行。
至于死刑重案，由州县初审然后逐级审转复核，由督抚向皇帝具题，最终由“三法司”核拟具奏。
发生在京师的死刑案则由刑部直接审理，题奏于皇帝，再经三法司拟核。
死刑案最终须经皇帝勾决，才能执行。
对于民事案件，一般均由州县或同级机关自行审理和作出判决，无须逐级审转。
清代承袭明代制度，实行审判回避，凡主审官吏若与诉讼当事人有亲属、仇嫌关系，均应移交回避，违者笞四十。
官府审判案件时应依所告本状推问，不得于状外别求他事定人罪。
清律还规定了刑讯和证据制度以及司法官责任制度，大体上同于前朝。
（三）秋审制度
秋审是清朝最重要的死刑复审制度，发源于明朝的朝审制度，因在每年秋天举行而得名。
秋审审理的对象是各省上报的斩监候、绞监候案件，每年秋八月在天安门金水桥西由九卿、詹事、科道以及军机大臣、内阁大学士等重要官员会同审理。
秋审被视为“国家大典”，清统治者较为重视，专门制定《秋审条款》，作为进行秋审大典的基本规范。
案件经过秋审复审程序后，分四种情况处理：
第一，情实：
指罪情属实、罪名恰当者，奏请执行死刑。
第二，缓决：
案情虽属实，但危害性不大者，可减为流三千里，或减发烟瘴极边充军，或再押监候办。
第三，可矜：
指案情属实，但有可矜或可疑之处，可免于死刑，一般减为徒、流刑罚。
第四，留养承祀：
指案情属实、罪名恰当，但罪犯为独子而祖父母、父母年老无人奉养的，则经皇帝批准，可改判重杖一顿枷号示众三个月。
秋审是清朝刑事审判制度臻于完备的一个重要标志，它既有助于统一适用法律、准确打击犯罪，又宣扬了统治者的恤刑德政，还保证了皇帝对最高司法权的控制。
12
一、“预备立宪”
（一）背景鸦片战争以后，随着西方列强对中国侵略的加剧，清王朝所面临的各种矛盾亦逐渐尖锐化。
就国内而言，封建体制中固有的各种矛盾并未得到丝毫缓解，而突出的民族矛盾、当权者与资产阶级改良派和资产阶级革命派的对立也更加激烈。
从国际上看，西方列强为进一步控制中国，也不断对清朝政府施加各种压力，要求清政府改革旧的体制，以适应西方国家各方面的需要。
20世纪伊始，处在风雨飘摇中的清王朝，在此内外交困之际，企图以实行“新政”为名，缓和各种矛盾，挽救危局。
1904年爆发日俄战争，庞大的沙俄败于区区岛国日本，一时间舆论大哗。
朝野上下普遍认为，日本以立宪而胜，沙俄因专制而败，要求清廷实行立宪的呼声日益高涨。
（二）指导原则为应答舆论，清政府于1905年正式打出“仿行宪政”的旗号，并派遣五大臣赴日本等国考察宪政。
五大臣回国后，上书建议进行“立宪之预备”，认为立宪有三大利：
一曰皇位永固;
二曰外患渐轻;
三曰内乱可弭。
次年9月，清廷颁预备立宪上谕，以“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”为立宪指导原则。
并采取无限期拖延的策略。
可见清政府实行预备立宪的目的，在于敷衍和拉拢要求改革政体的资产阶级立宪派，抵制势不可遏的革命运动，并进一步取得帝国主义的支持，巩固清朝的专制主义政权。
（三）《钦定宪法大纲》《钦定宪法大纲》是清王朝于1908年颁布的宪法文件。
由宪政编查馆编订，1908年8月公布。
制定“宪法大纲”是清政府“预备立宪”的一个步骤，《钦定宪法大纲》也成为中国历史上的第一个宪法性文件。
《钦定宪法大纲》共23条，分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。
第一部分共14条。
第1条、第2条规定了皇帝至高无上的地位：
“大清皇帝统治大清帝国，万世一系永永遵戴”：
“君上神圣尊严，不可侵犯”。
第3条至第14条规定了君主在立法、行政、司法、统率军队、宣布战争与媾和、宣布戒严等方面的各项绝对权力，并在许多条文之后加上“议院不得干涉”、“皆非议院所得干预”等词语，以保障皇权、限制议会的权力。
第二部分为“附录”，规定了臣民纳税、服兵役、遵守法律诸项义务以及抄自日本宪法中的一些臣民权利。
但对于每项臣民权利，均以“在法律范围内”作为限制语，并规定“皇帝得以诏令限制臣民之自由”。
《钦定宪法大纲》无论在结构形式上还是条文内容上，都体现了“大权统于朝廷”的精神。
其最突出的特点就是皇帝专权，人民无权。
其实质在于给封建君主专制制度披上“宪法”的外衣，以法律的形式确认君主的绝对权力，体现了清代贵族企图继续维护专制统治的意志和愿望。
但《钦定宪法大纲》对于皇权的“法定”和关于臣民权利与义务的第一次明确规定，对于启发民智，培养近代的法律意识具有一定的意义。
（四）《十九信条》《十九信条》全称《宪法重大信条十九条》。
它是清政府于辛亥革命武昌起义爆发后抛出的又一个宪法性文件，也是清代统治者立宪骗局最后破产的记录。
1911年10月10日，武昌起义爆发，革命风暴很快席卷大半个中国，南方各省纷纷宣布独立，清王朝的统治处于土崩瓦解之中。
清政府一面急忙调兵遣将，一面下“罪已诏”，并宣布解除党禁，赦免国事犯，并命令资政院迅速起草宪法，企图继续玩弄立宪骗局度过危机。
资政院仅用三天时间即拟定《宪法重大信条十九条》，11月3日由清政府公布。
由于革命运动和全国局势的压力，《十九信条》在形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了国会和总理的权力，但它仍然强调“大清帝国皇统万世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”。
尤其是它完全着眼于皇帝和国会的关系，对于人民的权利只字未提，更暴露出其虚伪性。
正因为如此，清政府抛出《十九信条》以后，并未能够挽回清王朝大厦将倾的败局。
二、修律活动
（一）修律的指导思想：
“中外通行，有裨治理”
进入20世纪以后，面对国内革命运动的“心腹之患”和西方列强侵略的“肘腋之忧”，以及官僚士大夫阶层以收回领事裁判权为所谓“变法自强之枢纽”的呼声，清政府不得不自上而下地进行立法修律活动。
1902年，清廷在修订法律的上谕中提出：
“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。
这一修律的指导思想和原则后来被清朝统治者反复解释和强调：
“折中世界各国大同之良规，兼采近世最新之学说”，即为适应时变，要吸收引进西方近现代法律形式、法律制度。
同时，“不戾乎中国数千年相传之礼教民情”，即变法修律不能违背中国传统的封建伦理纲常，不能从实质上损害中国的封建政治制度与社会秩序。
最终目的还是要巩固君主专制主义的统治。
（二）《大清现行刑律》《大清现行刑律》是清政府于1910年5月15日颁行的一部过渡性法典。
它是在《大清律例》的基础上稍加删改而成的，共36卷，389条，另有附例1327条，并附《禁烟条例》12条和《秋审条例》165条。
清政府颁布的《大清现行刑律》的目的是把它作为《大清新刑律》制定完成之前的—部过渡性的法典，因而对相传已久的《大清律例》并没有作太大的修改，其基本内容也是秉承旧律旧例而来。
《大清现行刑律》的变化主要在以下几个方面：
（1）改律名为“刑律”。
自秦代以后，中国封建各朝法典大体均以律相称。
《大清现行刑律》则以“刑律”为名，以适应新的潮流。
（2）取消了《大清律例》中按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的六律总目，将法典各条按其性质分隶三十门。
（3）关于继承、分产、婚姻、田宅、钱等纯属民事性质的条款不再科刑。
（4）废除了一些残酷的刑罚手段，如删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等刑罚和缘坐制度，改笞、杖刑为罚金、苦役，并停止刑讯。
将主体刑罚确定为死刑（斩、绞）、遣刑、流刑、徒刑、罚金等五种。
（5）增加了一些新罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元罪以及破坏交通、电讯的犯罪等等。
由上可见，《大清现行刑律》只是在形式上对《大清律例》稍加修改而已，无论在表现形式、法典结构以及具体内容上都不能说是一部近代意义上的专门刑法典。
（三）《大清新刑律》《大清新刑律》是清政府于1911年1月公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。
《清新刑律》分为总则和分则两编，共53章，411条，另附有《暂行章程》条。
同《大清律例》和《大清现行刑律》相比较，《大清新刑律》在形式上和内容上都有比较大的改动：
（1）《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容，因而成为一部纯粹的专门刑法典。
（2）《大清新刑律》在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分。
（3）《大清新刑律》确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。
主刑包括：
死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。
从刑包括剥夺公权和没收两种。
（4）《大清新刑律》采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语。
如《大清新刑律》采用了罪刑法定主义原则，删除旧律中的比附制度;
采用了近代的法律面前人人平等原则，取消了因官秩、良贱、服制而在刑律适用上所形成的差别，取消了“八议”制度，并采用了西方资产阶级国家中通用的缓刑、假释、正当防卫等制度和术语，并对幼年犯罪改用惩治教育的办法，等等。
总之，从单纯技术角度和形式上看，《大清新刑律》属于近现代意义上的新式刑法典，它标志着中国封建法律体系的瓦解和近代法律体系的诞生，是清末修律的代表作。
但在当时的历史背景下，它又是同封建保守势力妥协的产物。
附录《暂行章程》说明旧律传统的依然延续。
《大清新刑律》公布后不久清王朝即告覆亡，因此并未正式施行，但它对以后中华民国刑事立法却有着深远的影响。
（四）《大清民律草案》《大清民律草案》的制定由修订法律馆与礼学馆共同承担。
具体的分工是修订法律馆负责起草民律草案前三编总则、债权、物权，后两编亲属与继承由礼学馆制订。
起草工作正式开始于1907年，1911年8月完成。
草案全文共36章，1569条。
《大清民律草案》遵循的立法原则主要有以下三个方面：
采纳各国通行的民法原则;
以最新最合理的法律理论为指导;
充分考虑中国特定的国情民风，确定最适合中国风俗习惯的法则，并适应社会演进的需要。
制定民律草案前三编所依据的主要是各国的现有成法和最新法学理论，后两编则以中国的传统礼教与民俗为依据。
这对民律草案的内容产生了重要的影响，主要表现在以下两个方面;
第一，民律前三编以“模范列强”为主。
民律前三编在起草者松冈义正的影响下，以日、德、瑞士民法典为参照，体例结构取自德国民法典。
在总则编中，采取了私有财产所有权不可侵犯、契约自由、过失致人损害应予赔偿等资产阶级民法的基本原则。
在债权编中，规定了债权的标的、效力、让与、承认、消灭以及各种形式债的意义和有关当事人的权利义务等。
在物权编中主要规定了对各种形式的财主权的法律保护及财产使用内容等。
这些内容主要以西方各国通行的民法理论和原则为依据，对中国旧有习惯未加参酌，因而体现出明显的资产阶级民法的特征。
第二，民律后两编“以固守国粹为主”。
根据民律草案的起草原则，所有涉及亲属关系以及与亲属关系相关联的财产关系，均以中国传统为主。
立法者具体提出这两编主要参照现行法律、经义和道德。
因此虽也采纳了一些资产阶级的法律规定，但更多的是注重吸收中国传统社会历代相沿的礼教民俗。
第四编亲属对亲属关系的种类和范围、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的监护、亲属间的抚养等作了规定。
这一编体现了浓厚的家族本位特色，确定了家长在家庭中的特殊作用。
第五编继承规定了自然继承的范围及顺位、遗嘱继承的办法和效力以及对债权人和受遗人利益的法律保护。
这一编同样体现着浓厚的传统色彩，家族的传承观念，远远重于个人的物质利害得失。
《大清民律草案》从整体上来说，由于急功近利，一味强调对最先进民法理论和立法成果的吸收，故而在许多方面与中国实际严重脱节。
前三编与后两编前后两部分的迥异，使整部法典的风格难以统一。
就法典本身来说，《大清民律草案》不是一部成熟的法律草案，但作为中国历史上第一部民法典，对以后的民事立法产生了深远的影响。
（五）礼法之争所谓礼法之争，是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。
沈家本等人对清代所面临的社会危机、对西方国家的政治法律制度有比较深入的了解，因而主张中国应该大幅度地引进西方近、现代的法律理论与观念，运用“国家主义”等政治法律理论来改革中国旧有的法律制度。
在修订《大清新刑律》、《大清民事刑事诉讼律》过程中，沈家本主持的修订法律馆经常运用西方国家的“通行法理”来对抗保守派的攻击，因而被称为“法理派”。
而以曾出任湖广总督、后任军机大臣的张之洞、江苏提学使劳乃宣为代表，包括地方督抚在内的清廷上层官僚、贵族，则对变法修律持反对、消极的态度。
他们认为沈家本等主持修订新律应“浑道德与法律于一体”，尤不应偏离中国数千年相传的“礼教民情”，故而被称做“礼教派”。
法理派与礼教派争论的焦点主要集中在以下几方面：
其—，关于“干名犯义”条存废。
“干名犯义”是传统法律中的一个重要罪名，专指子孙控告祖父母、父母的行为。
法理派从西方国家通行的法理出发，提出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。
而礼教派则认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，由此足见“干名犯义”条款大于礼教之事，是传统伦理的根本所在，因而绝不能在新刑律中没有反映。
其二，关于“存留养亲”。
沈家本等人认为：
“古无罪人留养之法”，而且嘉庆六年上谕中也明白表示过：
“是承祀、留养，非以施仁，实以长奸，转以诱人犯法”。
因此，“存留养亲”不编入新刑律草案，“似尚无悖于礼教”。
礼教派认为，“存留养亲”是宣扬“仁政”、鼓励孝道的重要方式，不能随便就排除在新律之外。
其三，关于“无夫奸”及“亲属相奸”等。
依照传统伦理“奸非”是严重违反道德的行为，故传统刑律有严厉的处罚条款。
“亲属相奸”更是“大犯礼教之事，故旧律定罪极重”。
因此，礼教派认为在新律中也应有特别的规定。
法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”。
“此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律
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