论董事责任.doc
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内容提要：
公司是现代企业的主要形态，而董事是公司法人治理结构的重要环节。
董事违背其义务时，应对公司承担相应的责任，这些责任包括停止侵害、赔偿公司损失、没收违法所得以及宣告所签违法合同无效、取消违法担保等。
但是，根据商事判断规则、公司章程、股东会决议、董事会决议以及监事会许可，董事责任也可以得到豁免。
对董事责任的追究，有民事的、行政的等等。
民事追究途径主要是民事诉讼，包括公司直接起诉和股东发起派生诉讼等。
关键词：
公司董事责任诉讼1.董事责任涵义一般说来，董事在对公司进行经营管理时，他不仅要与公司发生法律关系，同时也与股东和公司之外的第三人发生法律关系。
其中任何一种法律关系，均由权利和义务构成。
董事若在任何一种法律关系中违反了他所应当承担的义务，就应向该种法律关系的相对方承担相应的责任。
因此，董事责任不仅包括他对公司的责任，还包括他对第三人的责任。
董事对公司的责任，是基于董事和公司之间的委任关系。
基于这一关系，股东将财产交给董事经营，董事在享有对公司财产的经营管理权的同时，须对公司承担忠实义务和注意义务。
这一义务的精神显然也弥漫于董事和股东之间，例如董事对股东负有依法分配股息和红利的义务等。
董事对公司之外的第三人的义务，主要是对公司债权人应承担的义务。
董事对公司债权人承担义务，主要是基于公司的有限责任而产生，其目的是保护公司债权人的合法权益不至因董事的不当行为而遭损害。
但董事对第三人的义务，是就该等义务的实质来说。
在制定法上，这些义务仍然表现为董事对公司的义务。
因此，本文所要探讨的董事责任，主要指董事对公司所应负的责任。
此一责任具有以下特征：
第一，该责任由公司董事来承担，而不是由公司其他高级管理人员承担；第二，该责任是董事向公司承担的责任，而不是向公司之外的第三人或公司之内的其他人来承担；第三，该责任既包括董事对公司的契约上的责任，也包括董事对公司的侵权责任；第四，该责任既包括公司法上的责任，也包括一般民法上的责任；第五，董事在承担上述责任的同时，不排除他承担行政法和刑法上的责任；第六，对董事责任的强制执行，除民事诉讼外，还可能有政府的执行。
2.董事责任产生：
义务之违反董事之责任，乃是其违反义务的法律后果。
换言之，董事要承担责任，应以其违反对公司的义务为前提。
因此，在对董事责任进行分析之前，须就董事对公司所应负的义务略为阐述。
2.1董事的忠实义务董事的忠实义务（DutyofLoyalty），在大陆法系中也被称作以善意行事的义务（Dutytoactingoodfaith），在英美法系有时也被称作受托义务（FiduciaryDuty）。
意指董事应受人之托，忠人之事，应忠于公司利益，并在个人利益与公司利益相互冲突时，以公司利益为重，服从公司利益。
具体来说，董事的忠实义务包括以下内容：
一、非经法定程序不得同公司进行交易的义务。
这里的交易乃指利益冲突的交易，即董事直接或间接的与公司所进行的交易，包括与董事有利害关系的第三者与公司所做的交易。
美国《模范公司法》第8。
60条和日本商法典对此均有明文。
在有利益冲突之情形，董事难免从自身利益出发，而损害公司利益。
为防止发生这种后果，各国在公司法的长期实践中，发展出了一系列复杂的规则，大致包括：
[!
--empirenews.page--]1交易范围的限制。
就英美法系国家和日本的有关规定来看，不仅限制董事本人与公司间的交易，也限制董事为第三人与公司进行交易，甚至限制与董事有关的第三人与公司的交易。
与董事有关的第三人包括：
A董事的近亲属，B董事配偶的近亲属，C董事担任高级职务的公司或与其有重大利益关系的人，如董事及其近亲属对其有重大投资者、董事对其享有重大债权者等。
之所以将利益冲突之交易范围规定的如此宽泛，理由是任何可能导致董事的行为与公司利益相冲突的交易都应被限制，董事如果与公司的相对人有这样或那样的利害关系，则很可能做出与公司利益相冲突的行为，因此，上列各种交易均应受到限制。
2利益冲突的披露。
在发生利益冲突的场合，董事须将利益冲突的相关情形向董事会、监事会和股东会等机构披露。
至于披露的范围和程度，以及未进行披露的后果，各国立法例及实践则或有不同。
如英美规定董事须披露其在交易中利益的性质和程度，日本则要求披露交易的重要事实。
若无披露，交易虽经有关机构批准亦可撤消。
披露须在合理期间内进行，一般从董事知道或应当知道利益冲突交易时起的下一次股东会、董事会或监事会上进行，至迟不得晚于对此交易提起诉讼后的一个合理期间内。
3董事的回避。
在公司有权批准该交易的机关对交易进行审核时，有利害关系的董事须回避，既不的参加投票，也不得代理他人参加投票。
4撤消交易。
此为董事与公司有利害关系交易的后果之一，也是对公司的救济手段之一，由于后文在董事责任的形态一章还将详细分析，此处不再赘言。
二不得要求公司贷与金钱或提供担保的义务。
各国公司法多禁止公司向董事贷与价钱或为董事提供担保。
其根本原因在于防止董事为谋私利加损害于公司。
但在英美公司法上，为激励董事或其他员工为公司尽心尽力，同时促进公司的发展，多规定公司于下列情形可为董事或其他员工提供担保：
1根据股东大会的批准向员工提供的贷款或担保；2在向股东大会披露开支目的、贷款额度和担保情况并获股东大会批准后，为让董事克尽职守或填补其职务活动中的开支或为帮助专职员工获取基本居住条件时。
三不得利用公司机会的义务。
董事基于其所居职位，可以接触到大量的商业信息，对该等信息，董事应将其提供给公司，以促进公司利益的发展，不得置公司利益于不顾，而谋取私利。
这一关于公司机会的理论，首先发展于美国，而在英国和大陆法系的德国也并有之。
&关于公司机会的含义，1984年美国法学会出版的《公司控管规则》曾有如下描述：
“一个公司机会是指在商业活动中产生的机会（包括合同权利和其他有形或无形财产的利用）：
1对于一个董事来讲就是传达给他的，对他来说可获得的（A）与履行职责相关联，当时的情况使其合理地相信提供机会可被董事合理地期待对公司具有利益；（B）利用公司信息、财产获得的，此机会可被公司合理地期待对公司具有利益。
2对于专职董事来讲，只要他知道或应知此机会与公司业务相关联，是公司正在从事或将要从事的。
”关于公司机会的认定，就美国判例来看，存在三种观点：
一是利益和期待标准。
在1900年Lagardv.AnistonLine&StoneCo.一案中，法官认为董事、官员从第三人处购买财产并未利用公司机会，除非“公司已经在财产上存在了一个利益，或从已有权利中成长出来的一个期待，或------官员的干预在一定程度上阻碍了公司的目的。
”二是经营范围标准。
依据这一标准，当公司从事一种特定营业时，一个给他的机会是他有基本知识、实践经验和能力去追求的一个活动。
这个活动，从逻辑上讲，在考虑了其财政能力后与其营业相适应，并且与公司扩展的合理需要与愿望相一致。
这时，可以适应地说，机会就是公司的经营范围。
三是公平检验法。
即机会的真正基础不应当在期待和利益原则方面去寻找，应当在公司的利益需要保护时，董事利用机会所出现的不公平中去寻找。
上述标准，法院有时也综合考虑。
1[!
--empirenews.page--]以上是关于董事对公司机会的非法利用。
若董事合法利用公司机会，则根据具体情况，有时也并不构成对忠实义务的违反。
关于这一点，本文在董事责任的豁免一章中还将继续阐述。
四竞业禁止义务。
董事若从事与公司所营业务具有竞争性的业务，则不仅仅在利益上与公司存在冲突，而[1][2][3][4][5]下一页且董事还可能滥用应当属于公司的商业机会。
因此，各国公司法都有关于董事竞业禁止义务的规定。
例如《意大利民法典》第2390条规定，“董事不得在其他与公司竞争的公司中出任无限责任股东，也不得为自己或他人的利益从事与公司竞争的业务，经股东大会准许的情况不在此限。
”再如《联邦德国股份公司法》第88条第1项规定，“未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。
未经许可，他们不得担任其他商业公司的董事会成员，或者业务领导人，或者无限责任股东。
监事会的许可只能授予某些商业部门或商业公司或某种商业活动。
”2以上是董事对公司所负忠实义务的主要内容。
董事若违反该等义务，则应对公司承担相应的责任。
2.2董事的注意义务董事除应对公司承担忠实义务外，尚应对公司承担注意义务（DutyofCare）。
所谓注意义务，乃是指董事在管理公司事务时，应以理性人的标准来行事。
他的每一个决定，从社会一般标准和公司的利益来看，应是合理的，可行的。
有人认为，董事的注意义务，较之忠实义务，是一种较轻的义务。
但这种义务有时被看作是董事对公司所承担的受信托义务。
因此，在关于董事对公司所承担的注意程度和履行标准方面，尤其是在涉及到董事有报酬的场合，英美判例法有时也规定了极高的义务履行标准。
3那么，关于董事的注意义务，到底依据一种什么样的标准来认定呢？
一、英美判例法关于董事的注意义务，存在着所谓的一般性原则。
这些原则由Romer.J所创设。
他在RecityEquitableFireInsuranceCo.一案中是这样描述的：
“---为了确保一个公司成立后其置于董事会成员地位的人去履行义务，我们不仅有必要公司的经营性质，而且还要考虑公司在董事与其他高级成员间有关工作分配的方式，假如这种分配依据具体情况来看是合理的，并且与公司章程的规定保持一致的话。
这样确定的与其地位适应的义务之承担，董事当然必须诚实地履行，但是他也必须运用一定程度的技能与勤勉。
对于什么是一定程度的技能与勤勉的运用，有关的权威案例并无明确的答案---但是，从有关的案例来看，存在着一两个基本的原则---”这些基本原则包括：
1在履行义务时，董事无须测承担比人们从一个与其知识和经验相类似的人身上所能合理地预料到的技能运用程度更高的程度。
在这一原则下，判断董事于行为时是否履行了注意的义务，又有主观与客观两个方面的标准。
客观标准要求董事必须作为一个合理的人而行为；主观标准要求此种有理性的人被认为拥有所涉及到的个人所具有的知识和经验。
法官在进行判断时，须将这两个标准综合考虑。
总的说来，如果董事在其授权范围内行为，如果他们在行为时达到了人民有理由期待的注意程度，并考虑到他们的知识和经验，并且如果他们能为他们代理的公司的利益而诚实地为之，那么，他们就既履行了其承担的衡平法上的义务，也履行了他们对公司的法定义务。
12董事对公司并无持续不断的注意义务。
他仅仅是在出席董事会期间须履行该义务。
而且，董事并无参加所有会议的义务。
在TheMarguisofBute’Case一案中，StirlingJ指出，董事没有出席董事会会议的过失不同于那些违反在董事会会议上应当履行的义务的过失。
只要公司某种损害不是由不出席董事会会议的董事造成，董事对此损害就不承担法律责任。
2但是，若公司某种损害的发生是因为董事不出席董事会所造成，则不出席会议的董事应对该损害承担赔偿责任。
3此外，董事仅对其管理公司事务的行为承担注意和勤勉义务，对管理公司事务以外的行为并不承担注意与勤勉义务。
3考虑到公司事务的急迫性以及公司章程的规定，如果所有的义务被适当地分配给公司其他高级职员去履行，那么，在没有值得怀疑的证据时，董事有权相信其他高级职员已经诚实地履行了此种义务。
4美国的许多州认为，董事仅仅依据公司其他高级职员或公司之外的专家如投资银行或相关的报告来行事就足够了。
但也有例外，就是当这些报告存在可疑之处时。
5[!
--empirenews.page--]二判例法关于董事注意义务的一些原则往往令人难以把握，但各国在公司法中一般也对董事注意义务加以规定，虽然这些规定可能也不是十分完善的。
例如，美国1991年《修订示范商事公司法》第8。
30节即规定董事履行注意义务时，
（1）以善意为之；
（2）在处理公司事务时，负有在类似的情形下处于类似地位的具有一般谨慎的人处理事务时的注意；（3）以一种他有理由相信是为了公司的最好利益的方式为之。
根据美国法学会公司管理规则第4。
01（a）节的有关说明，如果“
（1）他或她与该种交易无利害关系的话；
（2）如果他意识到了他所做的商事判断所涉及到的主旨，而该主旨使他或她完全有理由相信他依具体情况所做的商事判断是完全适应的；（3）他完全有理由相信，他的商事判断是对公司最为有利的，”1则董事基于善意做出判断，是为履行了注意义务。
以上所述董事对公司的义务，虽以美国为典型，但大陆法系国家公司法也不乏类似的规定。
例如日本《有限公司法》第二十九条第一项规定：
董事在为自己或第三者经营属于公司营业部类的业务时，须在股东大会上公开该项业务的重要事实以取得其认可；第二项规定：
董事在违反第一项之规定时，其为自己所做的交易，股东大会可将该交易视为为公司所做。
这是关于董事竞业禁止的规定。
该法第三十条第一项规定：
前条第一项及第二项（股东大会的认可）之规定，准用于董事受让公司的产品和其他财产、从公司接受金钱借贷以及其他为自己或第三者与公司进行交易的场合。
在公司为董事的债务提供保证，及其他董事之外者之间进行的董事与公司之间利益相反的交易的场合亦同。
这是关于董事与公司间利益相反的交易和公司为董事提供担保及向董事贷与金钱的禁止。
该法第三十条之二并且规定了董事违反以上义务时应对公司承担的责任。
董事对于公司，除以上属于契约上之责任外，在他滥用或侵占公司财产时，还应对公司承担侵权的民事责任。
2.3董事的其他义务这里所说的董事的其他义务，与上述董事的忠实义务和注意义务的不同在于它们是英美法系制定法上的义务，而忠实义务和注意义务是英美判例法上的义务。
但是在大陆法系国家，公司法一般都表现为制定法，不存在判例法和制定法的区别。
而他们在公司法中所规定的董事的义务，实际上也包含了英美法系董事的忠实义务和注意义务的内容。
2.2.1董事不得违法分派股息或红利的义务资本维持是公司保持对外承担债务能力的前提条件。
因此，公司分派股息或红利只能在公司所获利润的基础上进行。
若董事以公司的资本金来分派股息或红利，则有可能导致公司偿债能力减弱，从而威胁到债权人的利益。
此种情况下，董事须就因违法分派股息或红利的总额对公司承担赔偿责任。
当然，他可请求对其违法分派股息或红利也负有责任的其他董事对他承担赔偿责任，他也可请求因其违法分派股息或红利的而获得利益的股东对他承担责任。
此一义务虽说是对公司承担，实际上是为了保护债权人的利益。
。
2.2.2董事不得违反法律规定使公司收购自己股份的义务这一义务仍然是基于公司资本维持的原则，其目的也是为了保护公司债权人的利益。
公司股份的总额构成了公司注册资本，而公司是以其注册资本为其承担债务的最低限度。
若公司随意回购自己股份，实际上构成了减资行为，从而威胁债权人债权的实现。
再者，董事也可能通过公司低价回购股份来稀释股东所持股份的价值或高价回购股份来抬高自己所持公司股份的价值，董事以此两种方法来抬高或巩固自己在公司的地位，或排挤其他人以加强自己对公司的控制，均属不当[!
--empirenews.page--]上一页[1][2][3][4][5]下一页。
因此，非因法定原因并依法定程序，董事不得使公司回购自己的股份。
若董事为此不当行为，须向公司承担或与公司连带向因此而受到损害的股东或第三人承担责任。
2.2.3董事不得在公司最低法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动的义务董事的这一义务乃是公司资本充足的原则所要求。
公司要取得独立的法人资格，享有法人的权利能力和行为能力，并承担法人应承担的义务，须以资本充足为前提。
即使在授权资本制下，公司也须拥有法定的与其经营规模和经营范围相适应的资本金。
若董事在公司最低法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动，将使债权人的利益处于十分危险的境地，实际上已经构成了欺诈。
因此，董事负有不得在公司法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动的义务。
董事违反此项义务，将可能导致公司法人格的否定，从而董事可能向公司债权人承担无限责任。
2.2.4董事在公司招股说明书中不得有虚假或误导性陈述的义务在公司招股说明书中不得有虚假或误导性陈述应是公司对所有招股邀约相对人的义务，而非董事独有之义务。
就发起设立来说，应主要是公司发起人的义务。
但董事若不能证明他曾公开反对过该招股说明书中的虚假或误导性陈述，或他有合理的理由相信招股说明书的陈述是真实的，则他应与其他责任主体对公司和因相信该招股说明书内容而受到损害的人承担损害赔偿责任，这一责任可能同时还伴有刑事的或行政的责任。
2.2.5董事在公司清算时有做出法定声明、使公司及时进行清算的义务此种义务在英国1948年公司法第283、285、295章中有其规定，目的也是为了保护债权人的利益。
此种责任主要表现为刑事或行政责任，而其民事责任的性质却似乎还在其次。
2.2.6董事不得从事欺诈性交易的义务这一义务同样也是为了保护债权人的利益。
若董事因从事诈欺性交易而给公司债权人的利益带来损害，则公司应对受害之债权人承担损害赔偿责任，而董事则应对公司因此所受的损害承担责任。
董事对以上义务的违反，除存在法定的或公司章程规定的豁免情形，或股东大会或董事会或监事会决定豁免其责任外，均会带来董事对公司承担相应责任的后果。
3、董事责任形态董事违反义务，应对公司承担相应的责任。
这些责任因其所违反义务的内容和程度的不同以及违反义务的不同的行为表现而呈现不同的形态。
但是这些责任形态并不是相互孤立的，他们也可能同时地发生和存在。
总的说来，董事责任的形态包括停止侵害、没收违法所得、返还公司财产、宣告违法合同无效、取消违法担保以及赔偿损失等。
3.1董事责任形态之一：
停止侵害原则上说，董事任何违反义务的行为都可能侵害公司利益，因而，当董事侵害公司利益的行为正在进行时，均应承担停止侵害的责任。
例如在董事滥用公司财产或侵占公司财产的场合，当董事侵占或滥用公司财产的行为正在进行之时，公司或股东可请求他立即停止侵害行为。
这一责任形态尤其适用于那些具有持续性特征的侵害行为。
从本质上说，董事责任的另外两种形态，即宣告违法合同无效，取消违法担保，也具有停止侵害的特征。
停止侵害的前提是侵害行为正在进行，若侵害行为已经过去，则只能请求董事承担其他的责任，如没收违法所得，返还公司财产，赔偿公司损失等。
停止侵害并不影响对董事其他责任的执行。
若董事在停止侵害时已经获得违法收入，则他应被没收违法收入；若他因侵害行为已经占有公司的财产，则他应返还公司财产；若公司已经因侵害行为而遭受损失，则他应赔偿公司损失。
[!
--empirenews.page--]3.2董事责任形态之二：
没收违法所得．没收违法所得主要适用于董事违反对公司的忠实义务，从事与公司所营业务相竞争的业务，与公司进行抵触利益交易，及不当利用公司机会的场合。
在董事违反竞业禁止的要求，从事与公司相竞争的业务，或担任从事与公司相竞争的业务的其他公司的董事或经理等高级管理人员，此时他所获得的利润或其他形式的收入应归于公司。
例如联邦德国股份公司法第88条在其第
（1）款规定了董事的竞业禁止义务后，又在第
（2）款规定：
如果一名董事会成员违反了这一禁令，监事会可以要求赔偿损失。
公司也可以要求该成员将他为个人利益而从事的商业活动作为是为公司的利益而从事的商业活动，以及要求交出他在为他人的利益而从事的商业活动中所获得的报酬或者放弃对报酬的要求。
1在董事不当利用公司机会的情形，他或者要赔偿公司因此所遭受的损失，或者要将其因利用公司机会所获的违法利益归于公司。
但是须注意的是，如果一个机会到达公司后，公司放弃或者无法利用该机会，则董事可以利用机会或将之提供给第三人。
2此外，如果董事及时地将机会报告给公司后，该机会被公司不当拒绝，并且公司拒绝机会非因该董事的行为所致，则该董事可以利用已被公司拒绝的机会。
而公司因此所受的损失由进行拒绝的董事或股东承担。
3.3董事责任形态之三：
返还公司财产返还公司财产适用于以下情形：
第一，董事侵占公司财产；第二，董事与公司进行抵触利益交易从而不当获得公司财产；第三，董事利用公司机会获得本应由公司获得的财产，董事因违法要求公司提供担保或贷与金钱而获得的财产。
返还公司财产以财产仍然存在为前提，若财产已经不再存在，自无返还可能。
若财产虽然存在，公司并未要求返还财产，仅要求董事赔偿损失，则董事也不必返还。
若财产虽然存在，但返还财产仍不足以弥补公司所受损失，则公司仍可请求董事就未获补偿的部分赔偿损失。
返还财产，除董事直接侵占公司财产的情形，一般是在董事的另两种责任，即宣告违法合同无效或取消违法之担保已获执行之后或与其同时执行。
在董事违法要求公司贷与金钱的情形，若公司取消违法之担保，则董事须返还从公司所获的金钱。
此种返还，在性质上当然也属对对公司财产的返还。
3.4董事责任形态之四：
宣告违法合同无效宣告违法合同无效，一般是在董事与公司进行抵触利益交易和董事不当利用公司机会的情形。
在董事与公司进行抵触利益交易的情形，若他与公司所订的合同已被公司董事会批准，则该合同已属合法有效的合同，当然不得再宣告其无效。
若他与公司所订的合同未获批准，则该合同应被宣告无效。
在董事利用公司机会的场合，若该机会是为公司所拒绝或放弃的机会，则董事利用该机会所签的合同是有效的合同，亦不得被宣告无效。
只有当机会是对公司有利的而董事却隐瞒不报，私自利用该机会为其个人或公司之外的第三者的利益签订的合同；或在公司虽已知悉机会但尚未就该机会做出决策之前，董事抢先利用机会非为公司的利益所签订的合同，方可以被宣告无效。
当合同被宣告无效后，若合同尚未得到履行，则不再履行；若合同正在履行，则中止履行。
若合同已经履行完毕，则一般不再宣告无效，仅由董事对公司所受的损失进行赔偿。
在合同被宣告无效后，若公司未受损失，则董事不再承担其他责任；若公司受有损失，则董事仍须承担赔偿公司损失或将其从该合同中所获利益归于公司。
[!
--empirenews.page--]3.5董事责任形态之五：
取消违法担保取消违法担保，仅适用于公司违法对董事提供担保的场合。
若公司虽对董事提供了担保，但在该违法担保被取消前，公司尚未被执行担保责任，则此时公司尚未受到损失，董事自不必再向公司承担赔偿责任。
若公司的担保责任已经被执行，或虽未被执行，但为了保护善意第三人的利益，要取消担保已不可能，则公司只能要求董事承担向公司赔偿损失的责任。
虽无以上情形，但公司因向董事违法提供担保而受有损失的，董事亦须向公司承担赔偿责任。
3.6董事责任形态之六：
赔偿损失赔偿损失是一种适用范围极广的责任形式。
在董事对公司上一页[1][2][3][4][5]下一页承担责任时，其他任何一种或数种责任的执行，若不能完全弥补公司的损失，则董事即须就公司未得到弥补的损失向公司承担赔偿责任。
因此，董事的其他责任形态在执行时，往往还伴有对公司损失的赔偿。
但赔偿损失同时也是一种独立的责任形态，当所有其他的责任都无法得到执行时，赔偿损失就成了唯一的选择。
因此，赔偿损失，应该说是董事责任中最重要的一种责任形态。
赔偿损失须以公司受有损失为前提，若公司未受损失，则董事不必承担此一责任。
3．7董事之特殊责任形态：
出资担保等以上所述之董事责任，为董事责任的常态，也是董事对公司在发生法定事由时所承担的最普通的责任，其性质属一般的民事责任。
除此之外，董事尚应对公司承担一些专属于公司法上的责任，例如出资担保责任等。
以《日本有限公司法》为例，该法在第五十四条第
（2）项
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