西法东渐下本土法律的破局.doc

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摘要：

从传统法律到现代法律是法律文明史的必然趋势，在这个过程中，自清末修律以来的百余年间，中国法律始终处在不断吸收、借鉴外国法律的进程中。

对于近代中国法律改革阶段的划分，无论是王云霞教授的清末-民国两阶段说，还是林则徐、魏源主张学习西方-从洋务运动到戊戌变法-百日维新-清末变法修律-民国时期-新中国成立至今的六阶段说，都不难看出清末变法修律是其中最重要的阶段之一。

那么清末变法修律对于当下我国法治建设有何启示呢？

本文试图从历史的角度，试图对中国特色社会主义法治对于外国优秀法治成果的借鉴机制的建设提出一些建议。

　　关键词：

本土资源；外国法治；西学东渐

　　一、清末修律对于外国法治成果的借鉴与困局

　　1.晚清传统法治的困局

　　1840年鸦片战争后随着自给自足的小农经济的解体，“诸法合体，民刑不分”的传统中华法系逐渐失去其赖以建立的经济基础。

自1842年中英《南京条约》起，为在华经济与政治利益的实现，西方列强强迫清廷签订不平等的国际条约。

这些不平等条约不仅将欧洲近代国际法体系强加给中国，打破中国与周边国家长久以来的朝贡外交体制，而且对清末中国法律造成了一系列直接的影响。

　　地方督抚的权力在镇压太平天国运动的过程中不断扩大，地方政令与中央政府法令之间的效力冲突逐渐凸显，晚清以前以君主集权为基础的法源简化与统一已不再适应形势的需要。

近代工业化进程中，出现了诸如铁路、邮电等新行业，随着产生了新的犯罪行为，旧刑法已无法实现约束，并且相应行业法规的制定也迫在眉睫。

在中国法律传统中，法律的作用主要是“防民之具”，以实现中央集权和专制统治，这与近代自由民主的思想格格不入，已无法适应人民日渐觉醒的对于“人权”的要求。

　　2.清末修律对于外国法治成果的借鉴及产生的结果

　　在内外压力之下，清政府于1902年至1912年的十年间，以“折衷各国大同良规，兼采近世最新之学说，仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”即借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容为指导思想，对原有的法律制度进行了不同程度上的变革，“务期中外通行”。

（1）清末修律的主要途径是立法移植。

法律移植是清末变法修律改革的主要内容，实现法律移植的途径有两种：

一是立法移植，即国家最高权力机关直接通过立法程序将外国法确认为本国法律；二是司法移植，即司法机关直接援引外国法律法规对具体案件进行解释，形成对特定具体问题的判例。

从移植方式来看，清末变法主要是立法移植。

　　在政治立法方面。

1908年，仿《日本帝国宪法》制定《钦定宪法大纲》，在刑事立法方面。

自1910年起，先后制定了《大清现行刑律》和《大清新刑律》。

其中1911年颁布而未能实施的《大清新刑律》虽然部分地保留了封建性，但其确实是中国历史上第一部近代刑法典：

在民商事立法方面。

1911年完成《大清民律草案》的起草，基本上采纳了近代民法的有关原则，并且制定了《钦定大清商律》、《大清商律草案》和《改定大清商律草案》等一系列商事立法，可被视为中国移植西方近代民法的开端。

（2）清末修律打破了“诸法合体”的中国传统法典编纂形式。

修律改变了中国传统的“诸法合体”形式，分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织法等方面的法典或法规，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，形成了近代法律体系的雏形。

　　3.沈家本调和矛盾修律思想及中国本土法律对外国法治的排斥

（1）沈家本“会通中外”的修律思想。

在清末修律的过程中，先后有伍廷芳、俞廉三等人为修律大臣，其中沈家本大体可被称为清末法律改革的“主持人”。

沈家本认为虽然“西法”优于“古法”，但“西法之中，固有与古法同者”，这种思想更确切的来说是沈家本调和中外法律传统矛盾的努力，一方面不愿放弃我国本土优秀的法律传统另一方面又想积极借鉴外国优秀的法治成果，这时他的思想就变得具有相当的折衷性了，致力于探寻西方法治成果的普遍规律用以加在我国传统法律之上，加以改造，目的便是要保留我国传统法制同时又可以不失借鉴的途径，但他的这种努力被中外法律之间激烈的冲突打消了。

　　诚如马作武先生所言，沈家本的这种论证自然有“不仅作茧自缚地限制了自身思想观念的提升，同时也迷惑了当时乃至后世的无数世人”之嫌，但其目的在于使“法学界化除成见，不要各执其是，对古今中外法律之本原，‘融会而贯通之’，‘旧不俱废，新亦当参’，最后，使中国的法律之学日益昌明，这是他对中西学说的根本态度，也是他对当时法学界的期望。

”。

（2）清末修律后中国本土法律对外国法治的抵触和排斥。

清末所修律法能否调和中外法律成果的矛盾呢？

显然，沈家本及其他修律家所做的努力收效甚微。

仅从民商法规及其司法实践上就可看出，中国本土法律对于外国法治的抵触和排斥仍十分明显。

　　至1911年，清政府拟定大量民商事法规等，从内容上来看，这些法规、章程涉及了商品经济主体、商品经济主体行为、行业法规、工商业团体法律以及奖励工商业法规，从中不难看出修律家所做的努力，也正是清末修律民商法规超前性的体现，但单从名称来看，既有“律”、“章程”，又有“则例”，这也可以被视为中国本土法律对外国法治的一种形式上的抵触。

那么在司法实践中，仅就《各省审判厅判犊》之《判犊类（六）?

市厘门》中所载的亏空款项私取人财案（详见附件1）为例。

该案原由民事庭受理，发现犯罪事实后改移送刑事庭审理，这正是清末司法改革成果的体现。

刑事庭对该案的审判结果亦符合《公司律》的规定。

但在审理过程中：

第一，“经中人调处明白，两造肯有遵结附卷”，审判庭认为“自应体恤商情，和平了结”，虽然最终追究了彭的刑事责任，但审判过程中的“中人”和“两造”不正是传统审判方式的遗留；第二，就判犊中所录，“胡樾取保释放”，证明胡作为证人，却受牢狱之苦，这与近代审判制度并不相符但却符合中国自古以来证人与犯人一同关押的司法习惯。

　　二、当下中国与清末变革借鉴外国法治成果存在的弊端

　　1.过分强调外国法治成果的优越

　　我国历史上的市场经济不够发达，从来没有形成统一的市场，自然也就没有形成统一的商业习惯。

这种经济基础决定从西方移植来的法律并不符合我们的经济和社会实际，不能满足我国社会主义市场经济的需要。

因此，中国的法治并不能按照西方国家在理论上论证过、在实践上行之有效的那种适应于市场经济的法律制度来建立。

　　然而，无论是在清末，还是在当下，我国在借鉴外国法律成果的过程中，往往过分强调外国法治成果的优越，过分学习西方的法治成果。

一如清末修律所制定的具有超前性的民商法规不易被民众所接受，移植来的法律并不能很好地适应中国这片土壤，很容易造成法治脱节与法治排斥，只是成为形式上的法律移植。

　　2.对我们传统但实际的法律缺乏足够重视

　　回顾清末变法修律，直到如今正在进行的现代法治建设，由于近代以来的西方中心主义，普遍存在着一味抛弃打压我国法律思想与传统的问题。

譬如在立法上，对我国传统的民间习惯、商业习惯等视而不见，以西方的法律形式和模式为标准进行立法，使中国法律制度的变迁成为了一种强制性的制度变迁。

这种法律心理上的变化主要是由于对于我国本土传统法律的自卑感，我们仿似是在法律文化的劣等种族，所以自身的法律传统无需加以辨析，也是处于落后的地位。

并且在近百年来的法律演进过程中，我们看到的都是我国传统诸如刑律的残暴不堪和野蛮落后，这样的对比性效果就更加催动了我国本土法律传统抛弃论的喧嚣直上。

对于我国优秀的传统法律因素确视而不见，更确切说是被掩盖在了残暴野蛮的性质定论下，我国现代民法典的修订对于我国民法传统也是不屑一顾的，甚至对于中国古代是否存在民法产生很大的怀疑，认为我们现代的民法典编纂依靠的应当是外国法治优秀的成果和立法技巧，我国传统民事习惯和传统确不加以考证，很容易造成与我国本土法律传统的脱节。

　　3.外来与本土法律二者之间的矛盾日渐激化且调和未见起效

　　清末修律以来的两种法律之间的矛盾似乎未见减弱，到今天，反而愈演愈烈，只要存在借鉴，就会出现是否契合的问题，社会，文化思想更甚，将一个高度发达完备的法律体系强行嵌入尚由传统文化积淀主导的法律体系社会下，必然会引发严重的法律排斥现象，我们现在情况也是如此，一味照搬移植外国法律，对于本土法律传统的过分轻视，使得这种排斥现象就变得理所当然了，法律的不严格执行，法外判决现象，民事传统习惯依靠具有的效力就变得寻常可见，西方法律仿似失去了其本身严格执行的法律意义所在，我们进行的法治建设必然促使我们更加去加大法律执行力度，依法而行，讲法律的口子愈收愈紧，这样的结果造成我国依然存在的民事法律传统和习惯何去何从，必然会导致两者之间矛盾的愈演愈烈。

西方法律无法适应于中国社会的例子比比可循，不仅从具体制度上，甚至从法律思想上存在根本的差异。

例如，在西方社会，人们的民主、自我意识强烈，在发生矛盾和纠纷时，人们敢于并且习惯于通过各种方式来维护自己的权益。

而中国传统社会一向崇尚“无讼”，这种“无讼”思想为影响中国古代社会的三大思想流派儒、道、法三家所共同主张，已经成为中国的基本法律价值取向之一。

　　三、我国法治借鉴困局的突破

　　1.对于符合我国当下国情的法律传统予以吸收和继承

　　中国传统法律文化中既有必须抛弃的糟粕，亦有值得汲取的精华，例如典权这一中国特有的传统法律制度，以其特有的便民功能存植于中国千百年。

然而在《民法通则》中并没有引入典权制度。

诚然，传统的典权制度就回赎权、找贴等方面的无节制的规定体现了对出典人过多的保护，但是传统法律文化是在一定的时代背景之下，适应一定的阶级需求而形成的，具有其特定的时代内涵。

这种时代性要求我们要超越传统，对其在现今生活中仍然具有积极价值的内容进行新的诠释。

在这个意义上，我们可以而且应该对典权制度的价值进行挖掘，不断加以发展和利用。

在借鉴西方先进法律文化时，必须要抛弃单纯的“拿来”主义，要重视本土法律文化资源的利用，立足于中国优秀的传统法律文化基础之上。

　　2.拒绝拿来主义与培养自身的法治优越性

　　我们所崇尚的绝不是简单的拿来主义，全盘接收外国成果不加以甄别，西方的法治看起来总是好的总是比我们传统的法治模式与成果优秀的多，这种与清末修律时的传统法律抛弃论断基本上是具有同一的逻辑，既然我们在政治社会上处于劣势，那么在文化和法律构建上的孱弱就是不言而喻的，这种偏激片面的论断自清末开始就没有停止过，陷入了一种对于外国法律的盲目崇拜的境地，这与我们传统的民族特性就有着万分的差别，我们民族所追求的更多是求同存异，社会文化思想上更是如此，西方法治比我们优秀我们抽取其中对我们有用，符合我国实际的部分来运用，这样的效果更多会促进融合与发展，我们似乎在前进的过程中，把我们民族最骨子里的本质都抛诸不见了，在这种片面偏激的理论和民族的盲目崇拜中，如何去建设自身良好的法治机制，我们也可以美国为例，美国法对于英国法的移植和运用，是以符合美国的国情为前提的，对于不符合美国国情的普通法规则则不予使用。

我个人认为，正是基于这种法律移植中的批判精神，美国才能创立出独特的司法机关违宪审查制度。

　　在借鉴外国法治成果，调和外来法律与本土法律传统的矛盾时，我们必须遵循一定的原则，以我国的实际法治为标准，尽可能地避免法治借鉴的排斥效果，使之效力于我国的现代法治建设，并经过融合形成我国自身的、先进的法治成果。

　　我们所关注于的焦点在于对外国优秀法治成果的借鉴，但这是我们在处于法律文化弱势地位时所不得不采取的弥补手段，无论是拿来主义抑或是批判的借鉴确依然体现出我国传统法律处于劣势的地位的无奈，我们立足我们本身的实际向外国优秀法治成果的大规模借鉴是我们处于这个不平等地位下的时段性任务，更重要的是去酝酿和建设我国本土自身的优秀法治成果，可以使得我们与西方的先进成果处于同一的水平线，或者有幸我们可以做的更好，成为法治成果的中心焦点。

我们所建设的也绝不是我们祖先所走过的封闭之路，这样的后果是只会造成本土法律的再一次的崩溃，我们所期冀的是在充分吸收融合外国优秀成果和本土法律传统习惯的积淀基础上形成符合我国本土最广大最深层次的优秀法治成果，这可能需要几辈法律工作者的努力，确是我所理解的法学工作者所最真谛的探寻所在。