以BOT模式投资越南相关法律问题探析.doc
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摘要：
越南是东盟发展最迅速的国家，近年来越南对外开放的步伐加快，投资环境不断改善，引起了全球投资者的广泛关注，我国许多企业也纷纷把越南当作“走出去”的第一站。
我国企业以bot模式在越南的投资逐年增加，越南近年来也非常鼓励外商bot模式投资，并给予很多优惠政策。
该文对以bot模式投资越南的相关法律问题进行探析。
以确保bot项目的顺利实施。
关键词：
bot模式 越南投资 法律问题
中图分类号：
d91 文献标识码：
a 文章编号：
1007-3973（2,010）09―116-03
1、前言
自2002年中国与东盟签署《全面经济合作框架协议》，决定建立东盟贸易区以来，双边经贸关系有了飞跃性的发展。
中国与东盟的相互投资更显活跃，投资领域迅速拓宽，投资形式多样化，经济合作更为紧密。
越南是近年来东盟lo国经济发展速度最快的国家，并且与中国相邻，其经济体制、文化习俗与我国相近，是中国连接东盟各国的桥梁。
近年来，越南经济稳定发展，并获得了巨大的成功。
为了确保社会和经济的进一步发展，越南政府正在积极采取措施和优惠政策，加大吸引外资的力度，特别鼓励外商以bot、bt、bto等模式投资包括交通等基础设施建设项目。
我国以bot模式在越南投资的项目逐年增多，因此，有必要对以bot模式投资越南的相关法律问题进行分析，以确保顺利的完成相关投资项目。
2、越南对以bot模式投资的相关规定
2.1 bot投资模式概述
bot，即build-operate-transfer（建造－经营－移交），是典型的特许经营项目融资模式，不同的机构有不同的定义。
但是，总的来说，bot是指政府通过特许权协议，授权外商或私营商进行项目（主要是基础设施和自然资源开发）的融资、设计、建造、经营和维护，在规定的特许期（通常为10－30年）内向该项目的使用者收取费用，由此收回项目的投资、经营和维护等成本，并获得合理的回报，特许期满后项目将移交（一般是免费）给政府。
bot模式自1984年土耳其首相turgmozal首次应用于土耳其公共基础设施的私有化过程后，引起了世界各国尤其是发展中国家的广泛关注和应用，是为大型项目筹资采取的一种国际流行融资方式。
bot模式主要用于基础设施项目，包括电厂、机场、港口、收费公路、隧道、电信、供水和污水处理设施等，以及自然资源开发项目。
目前，在亚洲各国，bot投资方式方兴未艾，新加坡、马来西亚、泰国、越南等都有了bot项目，作为吸引外资，改善基础设施，提高经济实力，应付新的世界经济挑战的一种战略选择，bot投资方式将在世界范围内逐步得到广泛使用
2.2 越南近年来bot投资模式的新发展
作为革新开放的重要组成部分，越南非常重视吸引外资。
于1987年制定了《外商投资法》，其后历经五次修订和补充，2006年7月1日起实行最新的投资法，逐渐放宽政策，简化手续程序，放宽项目审批权限，提供税收减免等优惠政策。
2006年越南计划投资部出台了《关于bot、bto和bt投资方式实施细则》。
当前越南的投资环境有三大便利。
一是越南社会政治稳定，可以保障投资商的安全和经济政策稳定。
二是越南人口年轻，8600万人中有70％1的年龄在40岁以下：
劳动力有技能、吃苦耐劳，且工资相对合适。
三是政府推行革新开放的政策，致力于为投资商创造一切便利条件，外国投资者和企业家在越南能够享受国民待遇。
bot项目在越南能享受的优惠政策包括：
（1）在整个项目实施的有效期限内，所得税税率为10％。
对于鼓励投资项目，免税时间可达8年。
（2）bot公司及其分包商为实施bot项目而进口的一些机械、设备、运输工具及原材料、物资等可免收进口税。
（3）经越南国家银行许可，bot公司可在国外银行开设外汇账户。
（4）越南国家银行帮助bot公司项目及其他项目所获得的越南盾收入兑换成外币，以满足外商经营及偿还贷款本息的需要，并允许外商将利润汇出国外。
（5）在项目有效期间，bot公司可以根据越南有关法律规定，将特定财产进行抵押、质押以获得信贷资金。
（6）越南政府保证bot公司对土地、道路及其他公共设施的使用便利。
（7）如果有需要，根据具体项目性质，越南中央政府可授权其职能部门代表中央政府为bot项目中的越方参与者履行义务提供担保，担保越南方面的公共参与者按照合同规定履行为顺利实施项目所必需的原料供应、产品购买提供服务。
（8）经越南司法部批准，在没有违反越南有关法律规定对的条件下，bot项目的各参与方可以协商选择适用某一外国法律以处理项目各种事宣。
因项目引起的争议，如果各方不能协商解决，可以协议将争议提交越南或国外的国际仲裁机构裁决。
2.3 中国企业以bot模式在越南的投资
从2007年1月11日起，越南开始履行加入世贸组织的承诺，货物关税逐渐削减，越南政府也出台一系列引资优惠措施，投资环境明显改善，外商投资迅速增加。
截止2007年底，中国在越投资有效项目536个，协议总额16.9亿美元，在世界各国和地区在越投资排名中居第12位。
而且近两年投资结构有了积极变化，陆续涌现投资额逾千万美元的较大项目，主要集中在钢铁、电力、建材等领域，推动我国在越投资上了一个新台阶。
2007年12月。
中国电力投资集团（cpi）与越南设备安装总公司（lilama）在河内签订合作协议，双方将在越南和本地区开拓市场，并将合作参加以bot方式投资越南仪山（ngllison）第二燃煤热电厂的投标。
中国电力投资集团、越南设备安装总公司、香港veagle公司三方还签订合作成立管理工业项目的股份公司协议，以便参加建设、运行和经营今后的项目。
3、以bot模式投资越南的法律问题及对策
3.1 以bot模式投资越南存在的困难
虽然近年来越南的经济有了很大的发展，但是外商投资还是存在一定的困难，表现在：
一是基础设施，尤其是交通设施和电力供应不足。
二是官僚弊病，行政手续如企业登记注册和办理投资批准证书等仍很复杂；政府与企业关系错综复杂使得参与基础设施建设的项目投资人存在局限性。
三是法律环境不完善、政府角色缺位也是目前越南比较严峻的问题。
中央和地方政府在决策程序和管理方面存在多样性，特别是有外资参与的时候，中央政府宏观经济调控政策的调整对投资和市场产生的干预，使不少开始运营的bot项目面临失败的危险。
四是越南的融资市场不成熟，融资渠道偏少，对项目融资有取向偏好且条件苛刻。
五是缺少有技能的劳动力。
现在，一边是缺乏高技术人才，一边又不断提高工薪标准，如此下去，将影响越南引进外资的吸引力。
3.2 以bot模式投资越南的法律问题及对策
bot投资项目持续时间长，法律文件多、法律关系复杂、损失发生具有不确定性，存在很多潜在的法律问题和风险。
3.2.1 法律变化问题
法律变化是指，由于东道国新的法律法规生效，或在bot投资合同签署后有关bot项目的法律法规或政府文件作了修改或废止，从而使bot投资合同项下的权益（包括投资方在项目公司中的权益、投资方的投资回报或者项目公司根据合同条款向贷款方偿还贷款的能力等）受到不利影响。
bot项目属于长期性投资协议，很容易受到东道国政策法律变化影响，有些法律变化可能导致合同利益失衡，使项目各方参与者利益受损。
尤其是越南作为革新开放的国家，有许多法律法规政策都还在逐步完善当中，其投资法至今已经五次修改，所以法律变化的问题更加突出。
因此，为保证bot项目投资利益的实现，投资方可以要求在bot投资合同中写入法律稳定条款，即要求当地政府通过合同向投资方做出承诺，保证投资方的合法权益不致因东道国的法律法规或政策的改变而受到不利影响。
可以在协议中表述为：
一是法律冻结条款，即冻结合同订立时东道国的法律，新制定的法律如果不利于投资方的利益的，则对bot协议不适用：
二是法律变化条款，即“如果发生了法律变化，应一方的要求，各方应尽力就合同受影响的项目文件洽谈新的条款并修改合同以及受影响的项目文件。
以使各方的经济地位恢复至法律变化之前的水平。
”等类似的表述。
3.2.2 政府保证问题
在bot项目投资中，东道国政府一般不参股或提供贷款，或者少量参股或提供贷款，而且政府作为主权者已使政府与投资者处于不平等的地位：
而外国投资者承担的商业和非商业风险无疑是最大的，不仅在项目一开始就要投入大量资金，而且还必须承担融资、建设、经营直至移交各个环节的风险。
在bot项目中，政府的影响贯穿于项目确定、招标、特许权协议的签订、法规的制定、税收、外汇调整、政治风险等多方面，bot项目的成败在很大程度上取决于政府的支持程度，政府在bot项目中起着关键作用。
越南作为一个正在经历经济转型和高速发展的国家，政府职能也在经受考验。
如前所述，政府腐败、官僚之风盛行、法律环境不完备等是越南当前无法回避的问题，这些问题不解决，会成为影响bot项目实施的不确定因素。
只有通过政府保证，才能形成对其自身特权的约束，提高项目投资方的信心。
这种保证是为保证政府以平等的民商事主体的身份履行特许专营权中的权利和义务。
政府与bot项目投资方签约时，政府是以平等民事主体身份出现。
表明政府愿意放弃国家财产豁免，切实承担一定的现实责任。
由于bot项目风险大、周期长、回收慢，应当给予管理上的优惠和保证。
即东道国政府保证履行bot协议，如果违约，愿意赔偿因此给外国投资方所遭受的损失，愿意放弃一定的豁免权，而使外国投资者可以通过法律程序保护其权利，亦成为追究政府违约责任的依据。
3.2.3 环境风险
随着全球环境形势日益严峻，许多国家都颁布了严厉的法律法规来控制环境污染等。
越南政府也不例外，为了使社会与经济协调发展，越南政府制定了环境保护主要规划。
同时，越南目前正在加大对污染企业和个人的处罚力度，凡是排放污水的企业和个人，一经发现将受到重罚。
为了督促污染企业尽快采取措施，越南政府宣布2004年1月开始向污染企业征收高额的排污费。
排污费根据污染物的含量和废物的多少来征收各企业要向政府部门提交排污报告以供核查。
。
因此，bot项目投资方在规避环境风险方面要考虑：
第一、项目发起方要提供环境分析报告，在项目发起阶段，要对项目建设、运营等阶段可能引发的环境问题与现行国家环境法律政策进行对应评估，以充分准备。
提前找出解决方案。
必要时，可以根据保险公司的相关保险项目，为可能的环境风险投保，以减轻环境问题出现时，投资方承担的责任和损失。
第二、将项目法律可行性研究（特别是环保方面）作为项目可行性研究的重点来对待。
第三、制定好项目文件。
文件应包括项目公司陈述、保证和约定。
确保bot项目公司重视环保并遵守东道国有关法律、法规等。
3.2.4 项目履行――信用担保问题
bot项目融资参与各方彼此都存在一个信用的问题,bot项目的长期性和复杂性，决定必须选择好理想的项目发起人和运营商，各方必须具有良好的信用，才能顺利的履行各项协议和合同，以最终完成bot项目。
bot项目涉及的参与者众多，企业实力、素质有高有低，必须提前预示风险，采取相应的措施。
（1）项目公司可以提供担保合同或其他现金差额补偿协议，防止出现资金不足。
（2）建设承包商可以提供保证赔偿因其未能履约造成损失的担保银行的保函。
（3）项目发起人提供股权资本或其他形式的支持。
（4）产品购买者提供长期销售合同。
取得东道国政府获准的项目产品或服务的定价权力，或取得其有关补偿金的承诺，还可以通过与东道国政府签订《扣除协议》，使其做出对项目产品或服务市场需求的承诺。
（5）项目供应商提供长期供货合同以保证原材料的来源。
（6）项目运营方具备先进的管理技术和管理方法的证明。
（7）落实保险公司、再保险公司按保单支付的能力和保险经纪人的责任。
3.2.5 争议解决方式――仲裁问题
bot协议引起的争议是跨国的国际争议。
东道国政府和外国投资方在签订bot协议时的权利义务是平等的，从双方谈判到履约是通过平等协商的方式进行，因此关于bot投资争端的解决双方地位也是平等的。
为了避免争端的解决受到东道国司法机构的不平等对待，可以在bot协议中选择仲裁作为争议解决方式。
由于bot投资项目涉及到许多复杂的法律关系，为避免仲裁结果的不确定性，可以选择机构仲裁而避免临时仲裁。
为了吸引外国投资者，越南政府也积极出台了相关规定，以解决bot等投资方式引起的政府与投资者之间的争端。
比如，越南投资法规定，经越南司法部批准，在没有违反越南有关法律规定对的条件下，bot项目的各参与方可以协商选择适用某一外国法律以处理项目各种事宜。
因项目引起的争议，如果各方不能协商解决，可以协议将争议提交越南或国外的国际仲裁机构裁决。
因此，在签署bot项目的相关法律文件中可以直接规定仲裁条款。
3.2.6 项目中的经济问题
经济问题不会直接体现在法律法规方面，但是确实可以通过法律法规或者是法律文件进行规避。
一般bot项目中可能涉及的经济问题有以下一些：
（1）通货膨胀问题。
通货膨胀存在于各国经济生活中，但对于债权人和投资者而言，不管在哪个国家开发bot项目都希望避免这种风险。
在规避风险方面要考虑：
特许权协议中规定相应条款，作为以后对价格进行核查的依据，再按公认的通胀率进行调价，或增加收费，或延长特许期限，并在产品购买协议中规定逐步提高价格条。
（2）利率变化的问题。
在bot项目融资过程中，由于利率变动直接或间接地造成项目价值降低或收益受到损失的风险。
在规避风险方面要考虑：
固定利率的贷款担保；理想的多种货币组合方式；同银团及其他金融机构密切合作；运用封顶、利率区间、保底等套期保值技术以减小利率变化的影响；寻求政府利息率保证。
（3）外汇汇率问题。
在bot项目的整个阶段，因汇率波动而造成的损失，以及将丧失所期待利益的可能性。
在规避风险方面要考虑：
同政府或结算银行签订远期兑换合同，事先把汇率锁定在一个双方都可以接受的价位上；外汇风险均担法。
双方商定一个基本汇率，定出一个中性地带，在中性地带内，双方各自承担外汇风险和利益。
一旦外汇汇率变化过大，超过了中性地带，双方按一定百分比来分担风险。
3.2.7 项目履行中的不可抗力
不可抗力是指当事人不能预见、不能避免且不能克服的自然事件和社会事件。
这是在bot项目发起和签订协议时无法预见的问题。
在漫长的bot协议履行期间，可能会发生很多不可抗力事件。
为了在这类事件发生时，能及时解决，可以考虑采取以下措施：
第一、通过支付保险费把风险转移给保险公司或出口信贷机构。
第二、寻求政府资助和保证，对不能保险或不能以合理成本保险的，允许发起人延长合同期限以补偿投融资中尚未回报、偿还的部分。
第三、可以在bot协议中约定，在贷款偿还期间，应当由政府、项目发起人、债权人三方按照事先约定的比例分担损失。
4、结 语
作为发展中国家，越南经济近年展现了极大的潜力，投资环境有了很大的改善。
但是越南还处于社会、经济转型期，其投资环境错综复杂，尤其是bot模式进行的投资一方当事人是越南政府，更存在很多不确定因素。
中国企业决定以bot模式投资越南之前，一定要做好详尽的市场调研。
bot项目发起人就越南的社会政治、法律、文化习俗等方面进行学习和培训也非常必要。
我国政府部门应当为国内企业走向次区域国家搭建更加广阔的投资贸易平台，建立和完善企业境外投资的扶持政策等，这些工作的推进必将为我国企业在越南实施bot战略提供坚强有力的支持。
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