日本知识产权保护中的差止请求权.doc
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日本知识产权保护中的差止请求权 差止一词在日语中本义为停止和禁止，对法律中的具体含义则学者解释不同，定义也不相同。
有人认为，差止（injunction）是指在诸如公害等侵权行为持续进行的情况下，使侵权行为停止，从而防止现在和将来发生损害。
（注：
杉村敏正、天野和夫：
《新法学辞典》日本评论社，1991年2月28日，第415页。
）也有人主要从公害的角度来定义差止请求权，认为它是指针对排除公害的人，请求设置防止发生公害的设施，进行设备改良，停止其营运的诸项权利。
在持续性公害中多与损害赔偿请求权合并使用，在噪音妨碍和日照事件中也经常运用差止请求。
（注：
自由国民社《图解にょる法律用语辞典》，1994年12月20日，第965—966页。
）差止请求权是请求停止违法侵犯他人利益行为的民法上的手段，在公害、名誉毁损、信用毁损等侵权行为反复、持续进行的情况下，侵害造成的损害发生后，除进行损害赔偿的救济外，有必要请求停止今后进行侵害，防止将来损害的发生；同时，在侵害只发生一次的情况下，若可充分认定将来确可发生时，同样有必要请求防止发生侵害。
（注：
伊藤正己：
《国民法律百科大辞典》株式会社ぎょうせい，平成3年10月1日，第489页。
）也有人从专利等知识产权保护、物权保护以及商法的有关保护出发下定义，认为差止是指就特定事件，为阻止违法或不当状态深入或持续进行而针对当事人作出的面向将来的禁止性具体处分，通过司法处分（法院）和行政处分实现。
（注：
林修二等编：
《法令用语辞典》，第6次改订版，学阳书房，昭和61年3月10日，第293页。
）总之，不论从哪一角度下定义，法律上，差止请求一词的基本内容不变，它除包含停止侵害之义外，还有禁止将来发生侵害之义。
因此，差止请求权除内含停止侵害请求权外，还有排除妨碍请求权、预防侵害请求权及侵权物废弃请求权。
因在我国日常和法律用语中无法找到精当的对译语，笔者原样照用日文的提法，暂称之为差止请求权。
差止请求是随着社会生活的发展，侵权行为形式的多样化，继损害赔偿之后出现的一种新的救济方式。
如果说有关损害赔偿请求权的运用已经渐趋定型化、与社会生活相切合的话，有关差止请求权的行使还仍处于变动不居而与社会生活相磨合的状态。
其原因除社会发展本身的经济因素外，还有差止请求权内在的问题。
而这种古已有之的救济方式之所以在现代社会的公害领域异军突起也正是应了这二者的关系。
（注：
其实，早在罗马法时代就有差止请求权这种权利救济方式，只不过当时它以禁令方式存在而主要适用于物权保护中，用于占有和准占有的争诉，请参看张企泰译《法学总论》「罗马」查士丁尼著，商务印书馆，1995年2月，第232—236页。
） 信息时代的到来、科技对生产力的冲击，使智慧财产的价值倍增，知识产权的保护自然受到了前所未有的重视。
事后救济方式——损害赔偿的发展自不必说，要求加强事前救济、防范性救济的呼声越来越高，而差止请求权也正是适应了这种需要，于知识产权保护中占据了显要的位置。
本文在考察日本立法、判例、学说的有关规定、原则和观点之后，总结在此领域日本已取得的成就，发掘其尚待突破的问题，希望能对我国的立法和实践有所借鉴。
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--empirenews.page--] 一日本工业产权保护中的差止请求权 工业产权中的差止请求权是指在专利权、独占实施权等权利被侵害或有被侵害之虞的情况下专利权人、独占实施权人等除可要求停止侵害、预防侵害发生外，还可以进而要求将构成侵权行为的侵权物废弃、拆除用于侵权的设备以及要求进行其它必要的预防行为。
前者是停止侵害、预防侵害请求权，后者是废弃、拆除请求权。
广义的差止请求权包括二者，狭义的仅指前者。
（注：
小岛庸和：
《工业所有权と差止请求权》法学书院，昭和61年11月30日，第16页。
）也有学者认为停止侵害请求权和预防侵害请求权是差止请求权，废弃请求权与拆除请求权合称为废弃请求权。
（注：
增井和夫田村善之：
《特许判例ガイド》，有斐阁，1996年3月10日，第256页。
）
（一）工业产权中差止请求权的存在依据 差止请求权在法律规定上的依据主要是日本专利法第100条、实用新型法第27条、外观设计法第37条、商标法第36条以及反不正当竞争法第3条。
差止请求权在理论上的依据在于，在权利的积极保护方面——排他保护方面，工业产权虽然以无体财产为标的，却是一种物权性的权利，同样应适用物权的保护方法。
在权利的消极保护方面——义务保护方面，依反不正当竞争法第3条的规定，保护的是“营业”上的利益，这种营业上的利益是否构成排他性的权利存在着争议。
有工业所有权（企业权）说，即认为它属于支配企业总体的工业所有权或企业权；有人格权说，即承认企业经营活动中的人格权；有不可侵犯性说，认为物权请求权的根据是不可侵犯性，应该承认对所有的权利的妨碍排除请求权。
这三种学说都存在解释上的难点，而承认营业上的利益是一种排他权利会不适当地限制经营自由。
（注：
增井和夫田村善之：
《特许判例ガイド》，有斐阁，1996年3月10日，第17页。
）就此四宫和夫提出的违法性观点受到了广泛的关注。
它认为不从权利角度出发，而应从有法律保护价值的事实关系、利益出发，特别是从获得顾客的可能性角度出发来寻求其理论构成，从侵权行为或侵害状态的违法性中找寻差止请求权的依据。
也即法对违法进行反击，要求尽快消除这种违法状态，因此必须认可受违法行为侵害或处于违法状态之下，或有被侵害之虞的人的权利请求，来要求违法行为实施者、违法状态控制者进行消除或预防。
（注：
四宫和夫：
《不正竞争と权利保护手段》法律时报第31卷第2号第19页。
）
（二）工业产权中差止请求权的主体 专利权人、商标权人以及独占实施权人可行使差止请求权。
已经将权利许可给他人独占实施的专利权人在契约设定的范围内不能再自行实施专利，是否也因此丧失差止请求权？
日本判例认为，即使是从专利法第100条的条文字面上也很难作出专利权人已经因此而丧失差止请求权的解释。
专利权人设定独占实施权的关系正象所有人将所有物交由第三人使用、收益一样，至多只不过是设定了权利限制。
专利权人不丧失差止请求权正象所有人不丧失物上请求权一样，即使在独占实施权设定的范围内亦如此。
（注：
《判例时报》第377号第63页。
） 专利、商标的共有权人可独立行使请求权，而不必经其它共有权人的同意。
（注：
参看日本专利法第73条、第77条；实用新型法第18条、第26条；外观设计法第36条、第26条；商标法第35、第30条。
）这视为共有人的一种保存行为。
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--empirenews.page--] 普通实施权人是否可以行使差止请求权？
法律明文规定了独占实施权人与专利权人等受同样的法律保护，却没有明文规定普通实施权人是否也受同样的保护，而将这一问题交由判例和学说加以解释。
现实生活中，侵权人不经专利权人、普通实施权人的同意实施专利的情况下，是否构成对普通实施权人的侵权？
这一问题与对普通实施权的性质的认识紧密相关。
其一、认为普通实施权为物权的情况下，不问这种物权是否具有排他性，因其为专利的利用权，只要妨碍了专利的利用即构成对它的侵权，即物权说。
（注：
永田菊四郎：
《工业所有权法详论》有信堂，1960年，第515页。
）其二、认为普通实施权为债权的情况下，又分为三种学说：
第一种学说认为既为债权，就不具有对世性，根据债权的相对性原理，第三人的行为不构成对普通实施权的侵权，即债权相对性说；（注：
清濑一郎：
《特许法原理》严松堂，1929年，第97页。
）第二种学说认为，虽然普通实施权为债权，不具有排他性，但同样具有权利的共有性质——不可侵犯性，因此，侵犯了普通实施权也构成侵权，即不可侵犯性说；（注：
末弘严太郎：
《工业所有权法》（法学全集）日本评论社，1939年，第77页。
）第三种学说认为，普通实施权为债权，具有不可侵犯性，决定是否构成侵权，要看是否对普通实施权造成了侵害，也即违法性说。
（注：
丰崎光卫：
《工业所有权法》新版，法律学全集，有斐阁，1980年，第212页。
）目前违法性说为通说。
这一观点也曾为日本判例采纳，在东京地方法院昭和36年11月2日作出的判决中，就援用了这一理论根据。
认为依现行法，普通实施权因具有债权性而不具有排他性，所以问题的关键在于，不论是何种情况，是否可以确认行为已经侵害了权利这一点。
权利具有不可侵犯性，对权利造成抽象的不利影响尚不能说第三人的行为完全构成权利侵害。
但即使是债权的情况下，债权人以外的第三人也可以对抗，而且，如果依具体情况判断构成了对债权的侵权时，就必须确认第三人侵害了债权。
第三人只是使用外观设计并不构成侵权，只有在其妨碍普通实施权人实施外观设计时才构成侵权。
（注：
《下级裁判所民事判例集》第12卷第11号，法曹会，第2808页。
） 在进行普通实施许可时，第三人未经许可使用专利等情况下，专利权人的利益并不会受到侵害，因为他只需从普通实施权人处收取使用费即可。
（注：
日本学者大都这样认为，细加考察的话，事实未必如此。
因第三人的未经许可使用会影响工业产权人将专利等再次许可他人实施，最终也会损害他的利益，因此，从长远来看，工业产权人也并非完全没有请求保护的经济动力。
但现实情况错综复杂，专利等智力成果的开发潜力、普通实施许可的权利设定范围以及使用费的数额等都会影响专利权人等的判断，但是否可以将这一考虑完全忽略，笔者存在疑问。
）若不承认普通实施权人的差止请求权，则势必造成第三人获取不正当利益，同时普通实施权人的利益也会因此受到损害却又无法寻求保护。
在这种利益格局下应如何调整各方面的关系，即使法律未作具体规定，司法和学界也必须解决这一问题。
日本有人提出一种折衷的方法，认为首先考虑专利权人等的差止请求权，在其怠于行使的情况下，可以由实施权人代位行使。
但也有人主张只有独占实施权人才有代位权。
（注：
小岛庸和：
《工业所有权と差止请求权》，法学书院，昭和61年11月30日，第92页。
）在法律没有具体规定的情况下，判例和学说所做的解释不同，影响对个案的具体处理，今后，司法与学界是否能找到相对统一的认识从而反映于立法之中，尚不可知。
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--empirenews.page--] （三）工业产权中差止请求权的具体内容 差止请求权的具体内容包括停止侵害请求权、预防侵害请求权、废弃拆除请求权。
下面分别对这几种请求权的构成要件及有关问题进行探讨。
1.停止侵害请求权的构成要件 工业产权具有排他性，是一种排他的利用权，因此，无正当理由侵害他人的专利权等权利时，法律要求必须停止侵害的进行。
其主要构成要件有：
1、侵害行为客观存在。
直接侵害权利的行为，如未经许可实施专利、（注：
日本专利法第68条。
）未经许可使用他人注册的商标（注：
日本商标法第25条。
）等当然构成侵权行为，但虽不直接侵犯权利，却是极有危险转化为侵权行为的预备行为，也视为侵害行为。
如在专利中，专利为产品发明时，生产仅供专利产品使用的产品的行为；专利为方法发明时，生产仅供实施发明所用的产品的行为。
（注：
日本专利法第101条。
）2、实施行为没有正当的理由。
正当理由如有独占实施权、普通实施权；（注：
日本专利法第77、第78条。
）仅在科学实验、研究中使用专利等专利权排他效力所不及的范围内实施（注：
日本专利法第69条。
）以及经专利权人同意后进行制造、销售等。
关于停止侵害请求权的行使是否需要侵权人主观具有故意或过失，通说认为，因为差止请求权属于一种物权性的请求权，因此不以此为构成要件。
（注：
青山一《特许法》，法学书院，1995年3月10日，第48页。
） 2.预防侵害请求权的构成要件 预防侵害请求权是在侵害尚没有现实发生，但侵害发生的可能性极高，而针对有实施侵害行为之虞的人请求进行侵害预防的权利。
在讨论其具体构成要件之前，我们先看一个典型案例。
（注：
《判例タイムズ》，第323号，第270页。
） 原告为x，他是一种切断装置专利的专利权共有人之一。
被告为y，在昭和45年3月，他制造了一台切断装置，并于昭和47年9月卖于i.x认为该装置侵害自己的专利权，故而向大阪地方法院起诉，要求被告停止进行该装置的制造和销售。
被告辩称，自己生产切断装置只不过是试作一台，之所以将其卖于i也是因为i执意要买而纠缠不休的结果，除此之外，再也不会生产和销售切断装置及类似产品，也没有将来预备生产的意思。
法院判决认可了原告的权利请求，认为：
1、与专利的权利请求书的记载对照后，发现被告生产的产品具备了权利请求范围记载的发明的全部构成要素；2、虽然没有直接证据表明y在制造和销售这种切断装置，但至少y已经制造了一台卖于他人。
y以制造各种粉碎机为业，具备大量生产侵权产品的技术和设备。
而且从综合辩论的全过程来看，即使象y所主张的现在不制造和销售切断装置，将来也有可能进行制造和销售，因此，有必要认可原告的诉讼请求。
是否认可预防侵害请求权的关键在于是否确实存在侵害之虞，学说和判例各采不同的判断标准。
学说的标准为客观说，判例的标准为主观说。
上述案例采用了判例一贯适用的主观说，认为只要有生产和销售侵权产品的意图时，即有侵权意图时就构成有侵害之虞。
例如，就是否构成侵权、是否介入了权利请求范围进行争诉，即认定有侵害之虞，只要没有特别情况表明没有这种可能，如全部库存品都已不存在、没有将来生产、销售的意图。
（注：
《判例タイムズ》，第223号，第200页。
）本案中，被告具有大量生产装置的技术和设备，又对是否构成侵权进行了争诉，法院认为有构成侵害之虞。
但是学说认为主观说缺乏确实性，有可能因此而害及公益。
就象本案中的情况一样，被告仅仅生产了一台装置，而他所具备的技术和设施又不单纯是为生产侵权产品存在的；在审理过程中，被告就是否构成侵权进行了争辩，但也并不能因此而肯定侵权意图的存在，因为就是否构成侵权作出法律判断与侵权的意思并非同一。
学说采用客观说，认为客观上非常明显（注：
吉藤幸朔：
《特许法概说》第六版，有斐阁，1982年，第318页。
）；客观上可行预期的状态（注：
兼子一染野义信：
《工业所有权法》，日本评论社，1969年，第251页。
）；存在具体事实的情况下即可判断存在侵害之虞。
因此，以销售为目的持有侵权产品；为准备销售而发布产品目录；现在处于准备生产状态；因是应季产品而现在未进行生产，但季节一到便确可进行生产等情况下，可判断有侵害之虞而应该认可预防侵害请求权。
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--empirenews.page--] 有侵害之虞进而要求对行为加以预防是法律对侵害的一种设想和拟制，因其缺乏现实性因此在认定过程中需要谨慎从事，学说的态度能否影响判例，而使判例倾向于客观说还受日本对知识产权的保护政策左右，强调知识产权人的专有权、利用权会使判例的态度依旧；重视经营的自由、扩张公有领域的范围会使司法在这一问题上采取更保守的态度。
关于从侵害准备过程的哪一阶段开始认可差止请求的问题，学说和判例都倾向于越早效果越好。
在昭和63年7月10日，东京地方法院作出判决的一则案例中，法院认可了对于尚在有效性试验阶段除草剂的制造和销售的差止请求。
被告委托一协会进行农药的试验和注册申请，但尚未注册，更没有进行销售。
在此阶段，认定了被告的农药与原告的专利相冲突，原告请求禁止进行农药的制造和销售，同时禁止被告委托他人对农药试验和进行注册申请。
法院认为，此时已经有必要对将来可能发生的侵害进行预防，因而认可了原告的诉讼请求。
（注：
《无体财产权关系民事·行政裁判例集》，第19卷第2号第231页。
） 3.废弃拆除请求权的范围 废弃拆除请求权必须与停止侵害请求权或排除妨碍请求权附随行使，而其自身不能独立存在。
（注：
同前引增井和夫著书，第256页。
）问题的关键在于如何划定废弃拆除请求权的对象范围。
东京地方法院于昭和63年12月9日作出的一则判决认为，侵权产品只是一个整体装置的一部分时，可以认可对整体装置制造和销售的差止请求，但不能要求被告进行整部机器的废弃，可以要求被告废弃构成侵权的部件，而不能承认对装置其它部分的废弃请求。
（注：
《判例时报》，第1295号第121页。
） （四）反不正当竞争法中的差止请求权 前述问题都是以法律的积极保护——排他保护为前提的，工业产权中也存在一种义务的保护，而这是由反不正当竞争法来完成的，采取的主要保护方法即为差止保护。
条文的主要规定集中在反不正当竞争法第3条中。
这一条第一款规定了“因不正当竞争而受到营业上的利益的侵害或有受侵害之虞者，可以要求侵害者或有侵害之虞者停止侵害或对侵害的发生加以预防。
”而可视为侵害营业上的利益的行为规定在第2条中，但是在具体判断是否构成对营业上的利益的威胁时，存在着难点，也往往造成认识上的分歧。
日本有一发生在大阪的典型案例。
（注：
《判例时报》，第733号第84页以下。
）原告为从昭和13年在东京新桥经营旅馆业的“第一ホテル”，昭和46年初，它欲在大阪开设连锁旅店，名为“大阪第一ホテル”，并在报纸等媒介中作了广泛报道。
被告为从昭和11年起在大阪站前经营旅馆业的“大阪大一ホテル”，有时也用“大一ホテル”之名。
被告要求原告不得使用“第一ホテル”或“大阪第一ホテル”的营业标志。
为此原告起诉至法院，要求确认被告就上述名称的使用没有差止请求权。
法院判决认可了原告的诉讼请求。
法院判决的主要理由在于，“第一ホテル”是全国知名的一流旅馆，而“大一ホテル”至多只是在关西地区存在一定的知名度；二者的经营设施和经营规模存在很大的差距，经营特征各异，在各自的名称之后附加一些通称、略称之后，很容易就能将二者区别开来；原告开设连锁店的事实又经广泛报道，已经被公众知晓，所以，不会仅仅因为相类似的名称的使用而造成营业上的混同或误认，因此，也不构成对被告营业利益的不当侵害或不当威胁，两名称的使用不构成不正当竞争。
[!
--empirenews.page--] 从这一案例中可以看出：
第一，是否构成不正当竞争要综合各种具体情况作出妥当的判断，上述案例中，若不是原告的知名度和经营规模远在被告之上，判决也许会是另外一种结果；第二，差止请求权除可以通过诉讼、经法院行使外，还可以直接针对侵害人或有可能造成侵害的人提出。
上述案例中，被告直接要求原告不许使用自己认为会造成不正当竞争的营业名称；第三，在被行使差止请求之后，被请求人可以对抗这种请求而要求法院确认请求人没有差止的权利。
上述案例中，原告正是为了对抗被告的权利滥用而要求法院在否定被告无权的同时保护自己的名称使用权。
（五）工业产权侵害差止中的假处分 以专利权等工业产权为依据的侵害差止的假处分是指专利权等遭受现实的侵害，若至本诉判决确定为止对其放任不管的话，会破坏专利权等的垄断性，有权利人不能享受权利的本来内容的危险，在这种情况下，为消除此种危险，进行确定债权人暂时地位的假处分，对债务人暂时课以与本诉判决相同内容的不作为义务，即所谓的满足性处分。
（注：
牧野利秋：
《特别事情を理由とする假处分の取消》《特许争诉の诸问题》发明协会，昭和61年10月2日，第763页。
）假处分可以分为两种，一为就诉讼标的物进的假处分（民事诉讼法第755条），与假扣押相类似；一为确定暂时性地位的假处分（民事诉讼法第760条）。
（注：
荻原贞正：
《假处分判决と执行の对象》《特许争诉の诸问题》发明协会，昭和61年10月2日，第752页。
）假处分是民事保全措施的一种，它是为防止权利关系争议中债权人受到巨大损害而在存在急迫危险的情况下应需发出的一种命令。
（注：
参看《日本民事保全法》，第23条第2款。
） 假处分在战前作为执行的保全措施存在，但并没有占据显要的位置。
战后日本经济发展节奏的加快刺激了假处分的适用，使得其适用领域扩大、适用的形式多样化。
尤其是前述第二种假处分于专利请求案件中广泛适用，并逐渐定型化，因其立即发生差止的效果而对专利权人等极具吸引力。
但因其对债务人的影响极大，因此，适用时需要极为慎重而设定严格的构成要件。
要件之一，首先是被保全权利存在，即认定专利权人等有差止请求权。
具体认定标准上文已作论述。
要件之二为有进行假处分的必要性。
必要性的首先一点体现在，有金钱赔偿无法弥补的损害发生的可能性。
判例认为，象对于商号等进行侵害的情况下，不仅会招致财产上的损失，也会极大地影响作为商品交易主体人格方面的信用，而这是金钱补偿所无法弥补的损害。
（注：
《下级裁判所民事判例集》，第4卷第10号第1476页。
）而在专利权侵权案件中，由于无法估价损害赔偿金额而认可假处分请求的案例也存在。
法院认为债务人在国内相当多的地方进行产品销售，造成自己的营业额上升，却使请求权人受到价格和市场需求方面的压力。
损害的存在容易认定，但是损害赔偿金额的举证和估价相当困难，因此，否定金钱损害赔偿的可能性而认可假处分的请求。
（注：
《下级裁判所民事判例集》，第17卷第9号第989页。
） 在某些情况下，法院不但要拒绝认可假处分的请求，还可根据具体情况将已经发出的假处分令取消。
学者将其总括为对债务人造成异常损害。
具体体现在：
1、债务人继续进行经营极端困难或不可能；2、不但债务人的经营会出现困难或不可能继续，同时会发生从业人员失业的社会性损害；3、在债务人经营受阻的同时，债权人专利权等权利无效的可能性极高；4、债权人已经转让了权利（实用新型专利权）等。
（注：
牧野利秋：
《特别事情を理由とする假处分の取消》《特许争诉の诸问题》发明协会，昭和61年10月2日，第782页。
）[!
--empirenews.page--] 是否有必要进行假处分，要对请求人和被请求人之间的利益进行充分对比、衡量，考虑现实条件，当事人的资力和竞争状况。
例如，在名古屋地方法院于昭和60年5月20日作出的判决中，认为请求权人在尚未实施专利而且也未就实施专利作出准备的情况下，没有进行假处分的必要性。
（注：
《无体财产权关系民事·行政裁判例集》，第17卷第2号第239页。
） 二日本著作权保护中的差止请求权 著作权中的差止请求是指作者、著作权人、出版权人及著作邻接权人针对侵犯作者人格权、著作权、出版权及作品邻接权的侵权人或有侵权之虞的人，请求停止侵害或预防侵害发生。
在请求的同时，可以要求废弃构成侵权行为的物、侵权行为产生的物、仅供侵权使用的机械或器具。
（注：
参看《日本著作权法》第112条。
）这里可以提出请求的意义不是仅指向侵权人提出请求，而其法律意义是指若权利人向法院提起本款规定的差止诉讼，本条可成为法院命令侵权人停止，预防侵害的根据。
（注：
加户守行：
《著作权法逐条讲义》，著作权资料协会，昭和57年9月10日，第445页。
） 著作权中适用差止请求权的立法根据是日本著作权法第112条；理论上的依据在于著作权的标的物——作品与所有权占有权的标的物——有体物一样，在受到侵害时同样需要进行停止侵害，排除妨碍以及预防侵害的保护。
出版权又具有著作权的用益物权性质，著作权与出版权的关系就象所有权与地上权的关系，有必要对其采取与基于所有权进行的物权保护相同的保护措施。
邻接权具有准著作权的性质，同理可进行此种保护。
作者人格权的保护比财产权的保护更具有排除和预防的必要性，仅通过损害赔偿进行保护不具有实效性。
（注：
加户守行：
《著作权法逐条讲义》，著作权资料协会，昭和57年9月10日，第444页。
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