破产程序中以房抵债问题研究Word文件下载.docx

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四、买卖合同之债；

五、其他往来之债。

按照破产受理时“抵债房”所处的交易状态，可划分为：

一是签订抵债协议，但尚未办理网签备案的；

二是签订抵债协议并办理网签备案的；

三是签订抵债协议且办理网签备案，但尚未交付房产的；

四是签订抵债协议且办理网签备案，并交付房产的；

五是有抵债协议但未完成过户登记的；

六是按照抵债协议已完成过户登记的。

二、破产程序中以房抵债的效力判断

鉴于以房抵债具有多重法律属性，笔者认为首先应从基础之债的角度审查“债权”的性质及数额，再从债权转化为购房款的角度审查“物权”变动行为的效力。

（一）以房抵债中“债权”的审查

1.金融借贷之债

金融借贷是资本市场的主要组成部分，指债务人向金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构借款，用款期间按约定支付利息，借款到期返还借款本金的借贷行为，其主要特点是出借人为银行、保险、信托、基金、信用社、小贷公司等金融机构。

该类债权的合法性一般没有问题，管理人把握的重点应放在利息和相关费用的核算上。

破产实践中此类债权的突出矛盾，主要聚焦在不良资产处置引发的债权调整或担保责任处理上。

2.民间借贷之债

民间借贷是资本市场最活跃的部分。

根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

民间借贷长期游离于批准设立的金融机构之外，存在大量不规范行为。

出借人在利益的驱动下，违反国家法律规定和金融政策，个别出借人为筹措用于出借的款项而进行非法集资、非法吸收公众存款，在高额利息的驱使下，不惜铤而走险。

破产实践中，当事人提交的合同、借据或凭据中大量存在文字含糊、同音不同字、时间错误、息转本、驴打滚、补写换条等不规范现象，以及以“中介费”、“罚息”、“违约金”、“服务费”等形式突破或变相突破法定利率红线的不规范行为，管理人应依法严格审查并甄别处理。

根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，①未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应认定为违法放贷行为，借贷合同无效。

②民间借贷中出借人的资金应是自有资金，若出借人在套取金融机构款项后又以高利再转贷出借给借款人的，依法应认定为高利转贷行为；

③同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，应认定为职业放贷人。

④对存在高利转贷行为、职业放贷行为的民间借贷，按无效合同处理。

具体业务操作中，可进一步参考省院、市院的相关规定及职业放贷人清单做出判断。

⑤对涉嫌犯罪的，应依法报请破产庭提交司法部门追究其刑事责任。

民间借贷合同无效或存在违法犯罪行为的，相关债权人申报的债权按无效合同原则审查确认。

民间借贷合同有效的，本金按转账及财务记录认定，综合利率按不超过24%确定。

3.建设工程之债

债务人企业尤其是房地产企业在项目建设期间，由于各种原因形成的土建、装修、消防、配套工程结算遗留问题较为突出，管理人应积极协调、督促当事人各方在相关谅解的基础上，依法据实形成结算结论。

对债务人企业破产受理前，已形成工程结算结论的，管理人应借助专业机构予以审查核对，对尚未支付的工程款，施工单位主张建设工程价款优先权的，管理人应先行审查合同效力，再按照《合同法》第286条的规定及相关司法解释做出客观判断。

对建设工程合同效力的认定，应严格按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）》第1条的规定执行，即建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

对无效合同形成的工程价款，按建设工程无效合同原则处理，无逾期付款违约金及建设工程文明施工费等。

有生效判决的，按判决结果确定债权。

4.买卖合同之债

破产程序中，对买卖合同的效力及债权的确认，除法律法规有限制性规定外，按一般原则处理。

因企业购进生产资料或其他经营活动欠付的债务本金及利息，按合同约定处理；

合同中没有约定利息的，原则上不计算利息，当事人坚持主张利息的，按债权审查统一原则办理。

5.其他往来之债

对其他往来之债的审查处理，依法依规并按照管理人统一制定的债权审查原则办理，不再赘述。

（二）以房抵债中“抵房行为”的效力及处理

对转化为已付购房款的“债”的本金及利息数额，管理人依法审查去伪存真后，接下来需要重点研究的是以房抵债中“抵房行为”的法律规制及效力。

1.具有流质抵押物性质的以房抵债合同，自始无效。

《物权法》第186条规定：

“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

”

流质条款是法律明令禁止的，违背流质等禁止性规定的以房抵债行为自始不发生法律效力，即在债务到期前当事人约定以房屋抵偿债务的，应当认定无效。

实践中，虽未办理抵押登记手续，但明显是以房产绝卖方式提前清偿债务的，应按无效处理。

其破产债权，按原基础之“债”的审查结果处理。

2.民间借贷中，具有担保性质的以房抵债合同，不受保护。

最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定：

“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。

当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。

就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

该类以房抵债行为，容易触发偏颇低价清偿的道德风险，属于让与型担保行为，以房抵债的行为不受法律保护。

债权人对以房抵债合同或房屋买卖合同中约定的特定房产，不具有优先受偿权。

3.金融借款之债转换为购买房屋之债，应审慎处理。

最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定：

“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

”金融机构或类金融机构借款到期后，当事人以签订买卖合同的方式以房抵债或者直接签订抵债协议，用借款债权抵销房款债务的，应具体问题具体分析：

一是破产受理日一年前已办理完以房抵债手续且当事人双方无争议的，管理人原则上应予认可；

二是购房发票已开具、交易已完成，且不存在显失公平情形的，管理人原则上应予认可；

三是已办理网签备案手续甚至交付房产的，管理人原则上应予认可；

四是双方确定的“抵债房”价格相对公允，且不存在损害其他债权人利益情形的，管理人原则上应予认可。

债转股执行平台或不良资产处置平台达成的债转股协议、以房抵债协议，在法律效力审查上，具有相似性。

4.其他往来之债转换为购买房屋之债，宜区分处理。

实践中，建设工程之债、买卖合同之债、广告合同之债、咨询费用之债等等，其债权数额经审查确定合理合法的，债权人以上述债权折抵购房款的行为，只要不违反破产法规定的个别清偿原则，无损害其他债权人利益的恶意或串通行为，一般应以有效行为对待，以利于维护市场秩序的稳定性。

笔者对抵债房产在破产受理时未完成过户，管理人一概予以否定或解除抵债合同的观点，持谨慎态度。

片面追求扩大破产财产范围的做法，并不符合衡平利益的价值目标，且很容易进一步激化矛盾，不利于破产程序的高效进行。

实践中，不少“以房抵债”合同有规避流质条款之嫌疑，有的甚至为了回避关于房屋限购的政策规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，这些合同应依法认定无效。

如果以房抵债涉嫌债务人逃避债务而隐匿、转移财产，虚构债务或承认不真实的债务，应认定无效。

但对有证据证明部分债务已转化为购房款，签订了房屋买卖合同，有发票有手续有备案，且符合国家对购房者的政策规定的，应认定为有效合同。

三、需重点把握的几个法律问题

1.抵押权问题

《物权法》第179条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

在审查处理以房抵债行为时，需注意不得侵害抵押权人的合法权益。

对已设定抵押权的房产，债务人未经抵押权人同意，擅自用于以房抵债活动的，以房抵债行为不受法律保护。

2.撤销权问题

《破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的;

（二）以明显不合理的价格进行交易的;

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的;

（四）对未到期的债务提前清偿的;

（五）放弃债权的。

第32条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

在审查处理以房抵债行为时，存在上述情形的，管理人应依法认定上述以房抵债行为无效并追回相关房产，但符合破产法司法解释

（二）第14条、第15条规定情形的除外；

必要时，可申请人民法院依法撤销交易行为，将债务人所实施的有害行为最终归于无效，并使依该行为所导致的财产变动恢复原状。

3.抵销权问题

《破产法》第40条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

但有下列情形之一的，不得抵销：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；

但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；

但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

破产法司法解释

（二）第41条规定，债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。

管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。

第44条规定：

“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第

（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。

以房抵债与上述抵销权的行使有类同之处，主要区别是权利实施主体不同，破产抵销权本质上是民事抵销权在破产程序中的扩张或延伸。

如果债权人是在破产受理前6个月内行使抵销权，那么该权利行使将会受到破产法第40条的规制。

只有在以房抵债协议不存在法定的无效情形并符合物权法、担保法规定的情况下，才能认定该协议是合法有效的。

4.优先权问题

对以房抵债行为的合法性认定，并不等同于债权人就必然取得了对抗第三人的特定优先权。

破产实践中，以房抵债协议的实施，需要一系列的民事、行政行为的高度融合。

在消费性购房人原则下，商品住宅购房人的优先权，优先于建设工程优先权以及以房抵债协议生效后设立的其他融资抵押行为优先权，劣后于安置房人优先权；

非住宅性购房人的优先权，劣后于安置房优先权和建设工程优先权。

鉴于房地产开发建设的复杂性及物权法定原则的公示效力，以房抵债行为取得的优先权需与其他特定优先权，再次进行顺位排序。

管理人在破产案件处理中，需结合具体案件的实际情况，按不同优先权的效力等级做出正确安排。

四、破产财产分配中以房抵债的有益探索

破产实践中，特别是在房地产企业破产案件中，为最大程度的保护债务人、债权人的利益，一些管理人在充分征求债权人意见的基础上，通过对房地产企业可分配财产的价值评估，按照债权分类分序原则，组织债权人按房产现状评估价值探索性地实施了一些以房抵债的分配方案，其最大的亮点一是充分尊重债权人意思自治原则；

二是同类同序债权人以独立区域独立房源为基础自愿组合；

三是鼓励按债权比例集合续建或办证资金；

四是着力为续建投资人拓展开发盈利空间。

这种探索，虽然和货币化分配破产财产的一般原则有些冲突，但如果有利于矛盾化解和项目续建，也不失为一种可行的处理模式。

只是管理人在采取这种模式推进破产程序时，应充分考虑和兼顾破产企业后期的持续发展问题，需能有效调和债权人与投资人的联动合作矛盾，力保合作共赢。

五、结束语

“以房抵债”问题，十分复杂。

对其效力的认定应结合个案具体情况具体分析，同时兼顾破产法上的特别规定。

合法有效的以房抵债合同，应受法律保护。

实务操作中，管理人可就具体案件中的以房抵债情形连同管理人的具体处理意见，作为债务人财产管理和处置方案的一项内容，报请债权人会议表决，并最终按法院裁定确认的债务人财产管理和处置方案积极推动问题解决。