对关于正当防卫案件的思考.docx

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对关于正当防卫案件的思考

对关于正当防卫案件的思考

　　【摘要】：

通过对“于欢案”、“武汉摸狗案”、“昆山砍人案”的案件事实陈述以及对案件处理过程中折射出的问题进行分析，以法益衡量、不法侵害的存在对防卫行为和防卫结果进行刑法教义学上的阐释，将防卫过当中必不可少的两个统一的条件—“明显超过必要限度”和“造成重大损害”进行深层次的探讨，明确正当防卫制度在司法实务认定中存在的问题，并提出针对性的建议，防止正当防卫沦为“僵尸条款”的同时抑制为了追求社会目的，牺牲个案正义的现象。

　　【关键词】：

正当防卫法益衡量防卫行为必要性防卫结果

　　一、案件的事实认定和问题

（一）“于欢案”

　　2014年、2015年，于欢的母亲苏某与丈夫于某向赵某先后借款，约定月息为10%。

2016年，赵某纠集杜某、张某、郭某等人到苏某所开公司—山东源大工贸有限公司索要欠款，尔后通知程某和被害人严某等多人到达源大公司。

为催促苏某还款，赵某等人在办公场所叫嚣，于财务室以及餐厅处盯守，并在办公楼门厅外烧烤、饮酒，之后，苏某在于欢和另外两名员工的陪同下，进入一楼接待室，并被对方没收手机。

在这个过程中，杜某辱骂于欢、苏某及其家人，将烟灰弹到苏某身上，向对方裸露下体，脱下于欢的鞋子让苏某闻，实施拍打于欢面颊的行为;其他讨债人员实施了揪抓于欢头发或按压于欢肩部不准其起身等行为。

随后，民警接到报警赶到现场，到接待室询问缘由同时警告双方不得打架，便离开了接待室出去寻找报警人。

于欢和苏某想随民警离开接待室，被杜某等人阻拦要求他们坐下，被于欢拒绝后，实施了卡于欢脖子并将其逼至角落，于欢便从桌上拿起水果刀警告对方不要靠近，杜某对其进行言语挑衅并逼近对方，此时于欢持刀刺向正在逼近他的人，导致一人死亡，两人重伤，一人轻伤。

本案经审理后，一审法院判认定于欢构成故意伤害罪，判处无期徒刑。

经被告人上诉，二审法院以故意伤害罪改判于欢五年有期徒刑。

　　本案发生后，在全国引起了很大的争议，刑法学者的观点基本呈现“一边倒”的趋势，普遍评价于欢的行为构成正当防卫;而法院却认为于欢属于防卫过当，构成故意伤害罪。

为什么司法实务和理论观点表现出如此大的反差？

问题争议的焦点主要是于欢的防卫行为是否超过必要限度，造成不应有的损害。

（二）“武汉摸狗案”

　　2016年2月28日，杨建伟、杨建平在武昌区杨圆街偶遇彭芳明遛狗，因杨建平摸了彭芳明所牵的狗，双方为此发生口角之争，彭芳明当即扬言要找人报复二人。

约过了10分钟，彭芳明邀约三名男子，手持工地上常用的洋镐把找杨氏二人，彭芳明首先冲到杨建伟家门口，与其发生打斗，杨建伟用单刃尖刀朝对方胸腹猛刺数刀。

尔后另外三名男子相继冲上来，用洋镐把对杨建伟进行殴打，杨建平从家中取出刀后，超彭芳明胸部猛刺。

经鉴定，彭芳明因急性失血性休克而死。

一审法院认为杨建伟、杨建平合伙故意伤害他人，构成故意伤害罪。

　　本案现已被发回重审，二审期间争议的焦点主要是杨氏兄弟的行为是属于正当防卫还是斗殴。

　　（三）“昆山砍人案”

　　2018年8月27日21时许，刘海龙开着宝马车越线非机动车道时，与骑着自行车的于海明相遇，双方发生纠纷。

位于驾驶位置的刘海龙下车冲向于海明，两人发生争执进行推搡、互踢，纠缠了约50秒后，刘海龙返回宝马车拿出刀，并再次冲向于海明向对方砍去，而于海明对此进行防卫，在此期间，刘海龙手中的刀脱手掉落，二人立即冲上去抢刀，于海明在抢得刀后，随即向刘海龙砍去，受伤的刘海龙进行躲避并欲跑回车内，在逃跑的过程中于海明仍在追砍，劉海龙再次中刀，并经抢救无效死亡。

公安机关认为于海明属于正当防卫，不构成犯罪，作出不予立案的决定。

　　二、问题分析

（一）过于关注法益衡量

　　在司法实践中，一旦出现伤亡等严重后果，一般就认定为防卫过当，主要理由是“超过必要限度，造成不应有的损害”，主要症结是对防卫限度的认定存在争议。

理论上，针对防卫限度问题，主要有三种学说：

“必需说”、“适当说”、“基本相适应说”。

“必需说”认为，行为人的防卫行为只要是针对不法侵害采取的必要手段，则不认为超过防卫限度。

“适当说”要求防卫人的行为正好足以制止不法侵害，未对侵害人造成多余的损害。

“基本相适应说”是指防卫人的防卫程度与不法侵害人的侵害程度相适应。

“基本相适应说”和“适当说”更倾向于关注造成的损害结果，这与我国司法现状形成了高度的统一，但是我国司法实务中更关注结果，甚至出现了以结果为中心的情况。

究其原因是司法机关在认定案件性质时，一直进行着法益权衡，从而导致了过于注重结果，出现“唯结果论”的断案模式。

　　在“于欢案“中，法院认定于欢系防卫过当，造成一死二伤一人轻伤的危害后果，以故意伤害罪判处于欢五年有期徒刑。

审判机关认定防卫是否“明显超过必要限度”，主要从不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等方面综合分析判定。

其裁判理由主要从从下几个方面进行分析：

首先，杜某等人实施不法侵害的前提是为了索要债务，在索债的过程中并未携带、使用武器;其次，杜某等人对于欢和苏某实施的非法限制人身自由、侮辱、拍打于欢面颊等行为，主观目的仍是迫使苏某及时还清欠款;再次，民警进入接待室时，警告双方不要打架，而杜某等人也并未动用武力，在民警离开接待室后，于欢可以通过玻璃门知晓民警的动向;最后，在于欢持刀警告对方不要靠近时，对方的言语挑衅和逼近行为对于欢并未构成实质性的损害。

尽管裁判理由力求详细，但是都是以“造成严重后果”为中心展开的，而以上观点成为于欢构成防卫过当的理由，实难令人接受。

第一，杜某等人索债行为的前提就是非法的，在案件事实中，笔者阐明还款月息为10%，属于高利贷，而高利贷是不受法律保护的，但法院在事实认定中没有对这一行为进行性质判断。

有学者认为这一高利借贷事实的遗漏，是肯定正当防卫的主要障碍。

[]假设法院在审判之初直接认定杜某等人索要非法债务，那么后面于欢的行为就具有防卫的正当性。

第二，杜某对于欢、苏某实施了严重侮辱行为，虽然不是后面正当防卫的理由，但是对于欢的造成了心理伤害，为后面于欢实施防卫行为埋下了隐患。

其次是杜某等人实施的限制人身自由的行为，从约16时一直持续到约22时，将于欢等人长期扣押在特定的场所，在此期间于欢等人的行为都受到了限制，在杜某到达接待室后，于欢、苏某等人不得离开接待室，并对二人进行了言语攻击和身体击打。

在民警到达后，于欢想要离开，杜某等人进行阻拦便知，杜某等人限制甚至剥夺了于欢等人的人身自由。

　　综上所述，审判机关在审理“于欢案”反映的问题是：

尽管于欢面临现实的正在进行的不法侵害，只要防卫行为造成伤亡后果，法院判决便认为超过必要限度。

这是一种将防卫利益和攻击利益简单化、绝对化比较，从而得出防卫过当的错误结论，采用这种方式的后果就是导致利益失衡。

%在国家权力缺位时，不能严格要求防卫人同审判人员一样，在处理问题时严格按照法律程序上的规定，进行法益衡量和遵守比例原则，相反，只要防卫人制止不法侵害的防卫行为必要、适当，就符合正当防卫的规定。

（二）忽视不法侵害的存在

　　在司法实践中，很多案件存在事先准备工具或言语问题的很容易被认定为故意伤害，从而忽视甚至否定不法侵害的存在，以至于否认行为人的防卫性。

以“武汉摸狗案“为例，本案中争议的焦点是杨氏兄弟二人是与彭芳明等人进行互殴构成故意伤害，还是因正当防卫超过必要限度构成防卫过当。

笔者认为杨氏二人属于防卫过当。

第一，存在现实的不法侵害并正在进行。

杨建平摸了彭芳明的狗后，双方发生口角，彭芳明扬言要报复，随后带了三人前往杨氏二人所在地。

彭芳明率先拿着洋镐把冲上前去殴打杨建伟，现实的不法侵害已经存在并正在进行。

第二，不能因杨氏二人事先准备刀具以及言语回击就否认其行为的防卫性。

彭芳明扬言报复在先，杨建伟说“我等着”而后准备刀具，其行为只是为了预防侵害，既不存在事先挑衅也没有积极应战，因为彭芳明等人是来到杨建伟家门口，对杨氏二人进行人身侵害，因此也不存在互殴的可能性。

第三，杨建平捅刺彭芳明的行为具有防卫性属于防卫过当。

根据一审法院判决书，法院认为杨建平是看着弟弟杨建伟被打的情况下，出手捅刺彭芳明，不存在自己面临不法侵害的情形，行为不符合防卫过当的法律特征。

　　关于此案的认定尚存诸多争议。

主要原因是司法实务中倾向于将“不法侵害”限定为纯粹的无辜一方受到严重暴力攻击的情形，而且仅限于保护自己的权利，一旦出现伤亡后果便轻易否定不法侵害的存在，然而这种观点与我国的立法制度和理论研究大相径庭。

从刑法第20条规定得出，我国针对不法侵害的范围较广，包括针对人身、财产以及其他权利进行的防卫，而且不限于保护自己的权利。

事实上，司法实务悖离了立法初衷，对正当防卫进行了片面化的理解有失准则。

　　（三）忽略正当防衛的行为条件

　　“昆山砍人案”事发后，直接被认定为正当防卫，民众呼声基本呈现出“一片叫好”的趋势，而此案也让很多学者看到了未来正当防卫的“大好前景”，但本案仍然存有疑问。

以冯军教授分析的疑点为主主要有以下几个方面：

第一，于海明是正当防卫还是紧急避险？

我国传统刑法理论认为，刑法第20条规定的“不法侵害”主要是指达到法定年龄，具有控制自己行为能力的人实施的不法行为。

但目前我国刑法理论主张对儿童、精神病人实施的不法侵害也可以进行正当防卫，但同时主张，“在对未达到法定年龄、无责任能力的人”的不法侵害采取回避措施并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫”。

第二，于海明在整个行为过程中是否有所克制？

冯军教授认为，如果于海明在明知刘海龙处于醉酒的状态，就应该对自己的行为进行克制。

但是，于海明在整个行为过程中都是在积极应对，没有丝毫的避让，并趁着有利的时机进行强有力的反击。

第三，根据我国刑法第20条第3款的规定，刑法意义上的“行凶”是指对对方造成人身伤亡的危险。

但刘海龙在用刀对于海明进行攻击时，只是击打对方的的脖颈、腰部和腹部，造成于海明局部挫伤并未对对方造成实质性的损伤。

持相反观点的认为于海明在面临对方持刀侵害时，很难做出理性判断，不能以造成防卫人实际损害为前提，应从第三人的认知水平进行价值判断。

　　以上是针对本案的主要问题进行的分析总结，从形势而言，认定于海明属于正当防卫合理合法，不存在过多的争议，但很多细节经过推敲处理后，仍存在很多的问题，这是否与侦查机关粗略认定案件性质以及对正当防卫反应过激所致，尚待商榷。

　　三、对立法和司法的启示

　　为了更好的研究正当防卫制度在我国的司法实践中应用的情况，有学者曾针对2001年到2017年被认定为防卫过当的案件进行了梳理，其中被认定为正当防卫的案件占大多数。

其主要理由是防卫手段超过必要限度造成重大损害，使正当防卫沦为学者口中的“僵尸条款”，无法发挥它应有的作用和价值。

然而随着正当防卫日益受到学界和社会的关注，开始出现了肯定正当防卫的现象，但是认定正当防卫的片面化同样值得深究。

（一）以防卫行为为核心，维持规范的利益衡量

　　首先需要对行为作出法与不法的评价，其次考虑双方的利益。

而司法实务界偏向于结果认定，首先对结果作出评价，其次才会在结果的基础上考虑行为的合法性，如果仅仅评价行为，一旦造成重大危害后果，被害人的利益则无法得到保障，过于追求结果，形成了流于表面的利益衡量，会忽略对实质的法益保护。

而这种利益衡量都不被目前存在结果无价值论和行为无价值论主张的两种利益衡量说所肯定。

结果无价值论主张的利益衡量说认为，有法益侵害或危险的行为就是违法。

（二）结合防卫行为，对正当防卫进行精细化处理

　　根据防卫过当两条件说，防卫过当必须同时具备防卫行为是否明显超过必要限度和防卫结果是否造成重大损害。

而学界对刑法规定的防卫过当的认定条件，即“明显超过必要限度（防卫行为的必要性）”和“造成重大损害（防卫结果）”逻辑关系存在三种认识。

一是认为二者是并列关系，防卫行为明显超过必要限度的同时必须造成重大损害，才成立防卫过当;二是认为二者是包容关系，将造成重大损害包含于明显超过必要限度中，只要防卫行为明显超过必要限度必然造成重大损害;三是认为二者是交叉关系，其主要理由是明显超过必要限度的行为可能造成重大损害也可能造成一般损害，而造成重大损害可能是明显超过必要限度的行为引起，也可能是未明显超过必要限度的行为导致。

既可以弥补前两者观点的不足之处，又可以对防卫行为进行过程性评价和结果性评价。

　　（三）防止正当防卫司法异化的现象　　首先，防止正当防卫限缩适用的不当状态。

针对目前我国正当防卫限制过严的现状，陈璇教授试图从“维稳优先”的治理理念和中国人传统的“生死观”以及理性思维进行分析，认为这是限制正当防卫适用的主要原因。

但劳东燕教授否定了这种观点，理由如下：

一是在立法层面，并不存在对正当防卫限制过严的现象;二是认为如果国家以“维稳优先”为主，那么与刑法规定的以保护防卫人人身、财产以及其他权利为目的的正当防卫制度则相悖离;三是中国人传统的生死观念以及实用理性思维一直存续且很难改变，那么立法的意义何在？

[]劳东燕教授对此提出了自己的观点，认为我国的司法机关将自己置于解决纠纷的位置，模糊了与其他解决纠纷机构的界限。

从形式上而言，似乎解决了众多个案纠纷，但并未对行为的法与不法进行有效的评判并宣布针对未来行为的普遍有效规则，人们无法通过既有的规范进行有效的自我评价和一般评价，从而处于一种对未来恐慌的状态，现有规范的存在也就失去了意义。

　　其次，防止任意扩大正当防卫，减少认定正当防卫认定条件的社会乱象。

随着扩大正当防卫制度适用的呼声日益高涨，目前我国司法机关也在做着相应改变，正当防卫制度的认定不再过于艰难，但是出现了认定正当防卫片面化的现象，对过程性评价并未进行严格的刑法意义上的法律认定。

因此，为了防止正当防卫司法异化现象，同时错误的适用正当防卫制度，并结合劳东燕教授的观点，总结了以下几个方面：

一是对正当防卫进行严格的刑法教义学解释，逐渐从以立法为中心转向以司法为中心;二是对正当防卫制度的认定，需要以关注未来为导向对行为进行综合分析和价值判断;三是司法机关应重新认识自己的角色定位，以发挥审判职能作用为主，纠纷解决为辅。

　　四、结语

　　通过对近几年关于正当防卫个别案件的整合和分析，笔者试图挖掘案件背后更深层次的问题和原因。

关于正当防卫制度适用的过于严格性引发的一系列争议和问题，这与我国司法实务中偏向于法理与情理的考量有关，也夸大了法律理性思维模式与一般公民的朴素理解间的对立。

但是法律的适用对象面临的是普遍大众，关于正当防卫的理解和适用在进行法理上的阐释后，仍然需要不断靠近大众的普遍正义观，关注并尊重他们对法律的直观感受。

近几年影响性诉讼日益增多，个案的审理通常折射出的社会问题超越了案件本身需要解决的问题，尤其是关于正当防卫案件的出现对社会法治起到了很好的推动作用。

同时，需要警醒的是要正確把握正当防卫制度的适用，这就不仅要求严格的遵循立法上的条件限制，也要以法律专业素养为核心进行价值判断，既不能让正当防卫束之高阁，沦为“僵尸条款”，也不能矫枉过正，以牺牲个案正义短暂性的实现社会目的。

　　【参考文献】：

　　【1】陈兴良：

《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款———以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，《法学家》，2017年第5期。

　　【2】周光权：

《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，《法学评论》，2017年第5期。

　　【3】劳东燕：

《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，《法学家》，2018年第5期。

　　作者简介：

陈石（1992-），男，土家族，湖北恩施，学生，硕士，中南财经政法大学，刑法学。

论文来源：

《新生代·下半月》2019年6期

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