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其三,就进一步的交易提出相应要求,如要求出卖人允许购买人对目标企业进行尽职调查；

其四,声明保密和要求对方保密。

[4]这些不同类型的条款各有其作用,其法律效果需分别予以研究。

为简化对法律效力问题的探讨,根据意向书的内容及其与未来合同的关系,将其中的条款分为两类:

实体性条款和程序性条款。

实体性条款是指那些未来将成为正式合同条款的内容。

实践中有的意向书甚至包括了未来合同（或称“主合同”）的全部条款。

和实体性内容相伴随的还有辅助条款,主要用来对实体性条款的效力作进一步说明,如约束力排除条款和合并条款等。

程序性条款是指那些直接关涉缔约过程,但不在未来合同中反映出来的内容。

程序性条款又可以分为两类:

一类主要调整和规范谈判程序,如约定尽职调查的执行或者信息交换的具

体方式；

另一类主要规定当事人在缔约中的通知、协助等相关义务,其中某些义务甚至在双方协商中止后仍有重要意义,典型的如关于保密义务的约定。

以并购交易中应用的意向书为例,其中属于程序性条款的还有:

缔约费用分担条款（包括协商本身的费用、协商过程中支付给中介机构的费用等）；

独占协商条款；

纠纷解决条款（包括调解或者仲裁条款、管辖权条款、选择法律适用的条款等）；

不公开条款（该条款要求并购双方在共同公开宣布并购前,未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料和信息,除非法律有强制公开的规定）；

终止条款（主要是对意向书的法律效力作出规定,如规定若买卖双方在一定期限内无法签订买卖协议,则意向书丧失效力）。

二、意向书程序性条款的法律效力

按照我国《合同法》的规定,合同是否确定和当事人是否有受拘束的意思是要约乃至合同成立的两个基本要件。

具体到对意向书效力的分析上,实体性条款因为是针对未来的合同条款而定,一般已具有确定性,因而其是否有约束力主要取决于当事人是否对此表达了明示或默示的受约束的意思；

而在判断程序性条款的效力时,因为当事人大多会表达接受这些条款约束的意思,因此通常会遇到的问题是这些条款是否具有足够的确定性。

（一）关于合同确定性的基本理论

现代合同法基于鼓励交易的考虑,在判断当事人之间是否存在合同关系时,更多侧重于考察行为人是否有愿受合同约束的意思,而在确定性问题上采取相对宽松的态度。

这在我国《合同法》中有明显的体现：

《合同法》第12条关于合同应具备条款的规定只是一项建议性规定,而第14条第1项规定也只是要求要约的内容要具体而确定,并没有对“具体确定”作进一步限制。

有学者在解释这里的“具体确定”时,认为要约应当包括当事人、标的和数量条款。

实际上,在最新版的美国统一商法典中,数量条款也已经不再被认为是合同的主要条款,而可以由当事人根据交易习惯、缔约的过程以及产出与需求等因素来合理确定。

可以看出,相比我国学者的解释,《合同法》第14条为确认合同的存在留下了更宽松的空间。

也有学者反对在合同确定性问题上采取过分宽松的立场。

主要理由包括:

第一,如果过于轻率地承认这类合同的约束力,容易造成对当事人意思自治的违背。

第二,从经济分析上看,当事人订立留有空白的合同,事实上是通过将缔约成本“外部化”给法院而节约了自己的交易成本,法院承认这类合同的效力还会引发恶性循环——法院越是积极地补充当事人的合同,当事人越会订立这类不完全合同。

第三,过分依靠推定性法律规则来处理纠纷,容易限制合同创新或至少让当事人丧失足够的创新动力。

而且,因为当事人发现并约定排除推定性条款的成本很高,加上这些条款常常不能适应企业交易的需要,因此基于法律推定性条款的裁决常会人为地改变当事人之间的风险分配。

最后,从分工上看,法院也不适合替当事人订立合同。

笔者认为,不完全合同的效力应根据具体情况予以判断而不应简单否定。

首先,签订附条件或带有未尽事项的合同,常常是当事人在信息不充分条件下进行交易的要求,其核心作用在于为当事人从进行接触到最终订立合同之间的投资设定依据。

这些“投资”可以包括两个方面:

其一,加速未来交易进展和生产进程的投资,如在订立大型设备购买意向书后即可开始委托建筑师设计厂房；

其二,研究是否有继续交易可能性的投资,如在并购中投资进行尽职调查。

从鼓励投资的角度考虑,正如施瓦茨和斯科特所强调的,在以下三方面的事项上要求确定性即已足够:

当事人达成了进一步交易的意向；

当事人大体上明确了各自的职责；

当事人明确了各自履行职责的顺序（同时履行或是先后履行）。

其次,当事人订立有一定缺漏的合同,未必会将其缔约的成本外部化给法院:

一方面,若寻求司法救济,当事人要自己支付诉讼费,这可以在相当程度上限制对司法的滥用,尤其在法院按其裁判成本足额收取诉讼费时（如我国和英国）；

另一方面,当事人的诉讼也会让法院作出有典型性的判决,从而使规则变明确,使作为公共物品的“法律”进一步完善（德国只是象征性地征收诉讼费,因此诉讼率很高,有学者认为这是德国法发达的重要原因）。

第三,正如有学者指出的,现代社会中的合同关系与古典的合同关系是有区别的。

如果说古典的合同关系是“单事项的”、“对立性的”、“零和的”,现代社会中的合同则更多是“多事项的”、“合作性的”和“互利的”。

也就是说,现代社会中当事人的意思分歧程度常常相对较弱,法律适当容忍合同的不完全性将有助于最终达成“双赢”的协议。

最后,法院从当事人以往协商记录中合理推论出其真实意思并据此确定合同内容,这与替当事人订立合同在性质上是不同的。

下文以意向书中具有代表性的独占协商条款和诚信协商条款为例加以说明。

（二）独占协商条款

独占协商条款,又称锁定条款,是指约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其他第三人进行协商,从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款。

与意向书中大部分的程序性条款一样,独占协商条款具有充分的确定性,学理上普遍承认其效力:

赋予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看作是一种投资,因为行为人为此放弃了潜在的与他人进行协商的机会。

同样,独占协商的权利人通常也须为获得独占协商的资格付出相应的对价,如并购中投入资本进行尽职调查,又如自行投资提出某项可行性研究计划。

可以看出,此类约定与其他双务合同没有本质区别,若法律不予保护,除了可能发生有违公平的后果外,还会导致经济上不效率的后果——当事人将因为缺乏信任及法律的保护而不敢进行先期的投资,最终妨碍市场交易的完成。

各国的司法实践也基本承认独占协商条款的效力。

在我国“山西金盟实业有限公司、太原市锅炉修理安装公司与山西华嘉盛房地产开发有限公司案”中,被告在与第三人协商并购

事项的同时,还与原告签订了包含独占协商条款的意向书,最后因与第三人订立了合同而导致对意向书的违反,被法院判决承担违约责任,向原告支付合同约定的违约金。

?

英国法上采取同样的见解,只是强调应有一定的时间限度。

在美国2004年的一个案例中,原告与被告就2003年到2009年的某项赛事的推广业务签订了意向书,约定原告享有90天的独占协商权。

在该独占协商期间,被告与第三人进行了接触,最终和后者达成了赛事推广协议。

法院认定被告违反了独占协商条款,构成违约。

（三）诚信协商条款

相比独占协商条款,诚信协商条款是否具有足够的确定性是个颇有争议的问题。

诚信协商条款的效力,要从“尽最大努力协商”条款说起。

当事人所约定的“尽最大努力协商协议”,虽然内容模糊,但通常被认为是有效的。

英国法上有这样一个案例:

供应商和电厂订立了一个15年的煤供应合同,双方约定了第一个5年的价格,同时约定,对第二个5年的价格,“由双方协商确定”。

5年过后,电厂认为双方没有在合同中对下一个5年的合同价格作出明确约定,而“双方协商确定”不具有确定性,所以也不具有约束力。

枢密院裁决认为:

该约定隐含了这样一层含义,即当事人“要尽合理的努力进行协商”。

“尽合理的努力进行协商”并不要求当事人达成协议,但协商本身不能被省略。

在英国的另外一个案例中,被告迈尔斯夫妇想出卖其企业和有关房产。

被告与原告达成了包含独占协商条款与尽最大努力进行协商条款的意向书,不过与此同时其仍然继续和第三人接触。

最后,被告决定不将企业出卖给原告,而是出卖给企业的会计师,会计师的出价和原告的出价相同。

原审法院认为被告的陈述——“将不与第三人进行协商”以及“没有与第三人进行协商”构成了不实陈述,故判决其赔偿原告700英镑的损失。

上诉法院维持原判。

终审法院也一致同意地认为被告的行为构成了对意向书中所包含的协议的违反,构成了违约。

不过其进一步地认为,本案中“双方应当尽最大努力进行协商”的条款有效,但“诚信协商协议”有可能被认为是无效的。

阿克纳勋爵

（ackner）对此的解释是:

“每一个合同当事人都有在不进行不实陈述的情况下追求最大利益的权利。

而为了追求其最大利益,他必须有权在缔约的过程中以退出缔约协商为威胁,以期对方能作出适当的让步。

从这个意义上说,诚信进行协商的约定不符合缔约过程本身的特点。

”?

上述认为诚信协商条款可能无效的意见遭到了学者的批评。

如学者尼尔认为“诚信”和“尽最大努力”这两种条款没有本质区别,阿克纳勋爵的解释不符合逻辑。

该学者援引美国合同法重述（第2版）第205条的规定和范斯沃斯的观点——在美国,有相当多的法院认为这样的条款有效（虽然有些法院有保留）。

例如,在美国的一个案例中,双方约定将“尽各种合理的努力去订立合同”,法院引用伊利诺斯州的法律认为“双方都有义务诚信地协商以达成最终的合同”,实际上是将“尽合理的努力”和“诚信地进行协商”等同起来,说明二者并无本质区别。

笔者赞同上述学者的见解。

在我国《合同法》上,诚信是一个贯彻始终的原则。

实践中其在大多数合同中不会被明示约定的主要原因不在于法律禁止其成为合同条款,或当事人主动将其排除在合同条款之外,而恰恰是其早已以推定性条款的形式隐含在合同之中了。

另外,在那些权利义务可以被明确约定的合同中,当事人按照合同条款的规定履行即暗合了诚信原则的要求,事实上也无需再特别强调“诚信”。

在那些无法就权利义务内容明确约定的合同中,强调诚信作为合同内容就非常必要,典型的如公司董事、高管与投资者（股东）之间的关系——当事人无法对合同的具体内容作出明确约定,或详尽阐释的成本较高,因此只能以“诚信”来替代,法律并不因为其内容“不确定”而拒绝承认其效力。

从这个意义上说,意向书中约定各方应“诚信”地协商的条款的效力,也是应当予以承认的。

当然,在适用“诚信协商”条款时,法律也不宜走得太远。

必须看到,双方仅就缔约的程序而不是合同的最终条款订立协议的行为本身,就是一种意图保留与第三人进行协商乃至达成协议的权利的表示。

因此“诚信协商”的核心应当是强调当事人须履行特定的缔约行为规范,而不是具体的缔约结果。

在美国的一个案件中,一位在纽约的医生与一家在田纳西州的诊所达成一致的协议,约定原告将到田纳西州工作,同时约定在工作1年后,双方将就原告成为新诊所合伙人的事项进行协商。

1年期满后,被告的确与原告进行了协商,但双方不能就参加合伙的有关条款达成一致。

后来,协商终止,原告离职。

原告起诉要求被告赔偿其损失。

法院便认为被告未违反义务而判决原告败诉。

在美国的另一个案件中,原告是一公司的股东。

被告想购买该公司。

当事人签订了一项意向书,约定并购交易的最终完成取决于被告对该公司财务状况和经营状况的“满意的调查”,同时约定当事人应当诚信地进行协商。

后来在尽职调查中,被告发现该公司没有按期支付某些到期债务和税款,于是终止了协商,并在出卖人提出将以较低价格出售时也拒绝再继续协商。

法院认为原告提出了充分的证据,这些证据有可能被陪审团认为是被告恶意地因为财务状况以外的原因而拒绝继续协商,因而拒绝了被告要求简易判决的要求。

施瓦茨和斯科特批评了法院的判决,认为本案中被告已经按照约定履行其投资义务（进行尽职调查）,即使其因财务状况以外的原因而终止协商,法院也不应再过多要求。

否则会导致不效率的后果——当事人被迫接受不合理的交易或不敢开始缔约协商。

他们的核心思想是,只要双方都有所付出,都从事了意向书项下所要求的履行,即使一方基于某项其他（意向书之外）的考虑退出继续协商,法律也不应再强制要求其订立合同。

笔者认为,完全放弃对“诚信”的考量,似有不妥,但在当事人对某一事项持有保留态度时,除了表明该具体事项的结果会影响其最终的决定外,也常常一般性地反映了当事人不确定的态度,对此,法律应予充分尊重,不应过深探究当事人保留的本意。

例如当事人约定有关协议须由母公司批准后方可生效,则只要母公司未予批准即应为无效,法律不应过多探问究竟母公司为何不予批准（例如是源于母公司的全局性考量,还是源于当事人本身的推动）。

【篇二：

区域政府间合作协议之法律效力研究】

区域政府间合作协议之法律效力研究

作者：

胡艳

来源：

《法制博览》2013年第03期

【摘要】随着区域经济一体化的发展，不同行政区域政府为实现区域经济的共同发展而不断谋求合作，为了确保合作长久稳定发展，区域政府间合作协议应运而生。

合作协议从初步萌芽到现在的蓬勃发展，在实践发展中逐步得到完善，但其法治化和规范化发展仍然有所欠缺。

在建设社会主义法治国家的今天，合作协议应该被纳入到法治化发展轨道。

因此，本文从效力对象和效力等级两方面重点探讨了合作协议的法律效力，希望能为合作协议的法治发展提供协议理论建议。

【关键词】区域政府；

合作协议；

法治化；

法律效力

区域政府间合作协议是当前区域政府间探索的有效合作方式之一，它通过由参与合作的政府在平等的基础上相互协商、沟通，并将各自权利义务以协议的形式固定下来，有利于合作政府依据所签订的协议办事，可操作性明显增强。

合作协议制度的出现能够很好地协调各地方政府之间的关系，调适政府管理行为与经济发展之间的关系，对协调和平衡区域经济发展起到了巨大的推动作用，实践中广泛存在的合作协议有力地证明了合作协议机制的切实可行。

尽管近年来，学界对区域政府间合作协议的关注越来越多，但主要集中在行政管理、城市规划和发展等领域，从法学的角度对合作协议研究的理论还不够完善，特别是对合作协议的法律效力未能形成系统的研究，不合作协议的长久稳定发展非常不利。

因此，本文从实践发展需求出发，以“区域政府间合作协议”为目标，重点对其法律效力展开研究。

一、区域政府间合作协议的基本内涵

区域政府间合作协议并不是一个法律概念，而是对实践中逐渐发展起来的一种政府间合作形式的称呼，笔者将其定义为：

两个或两个以上互不具有隶属关系的地方政府之间，为实现特定的行政目的，运用行政权力，在平等协商、意思表示一致的基础上达成合作协。

根据对区域政府间合作协议含义的界定，我们可以得出其具有空间的区域性、目的的行政性、主体的特定性、过程的合意性和载体的要式性五大特征。

（1）空间的区域性。

合作协议地域主体在空间上突破了原有行政区域划分的束缚而进行合作，并在此基础上逐渐形成新的经济区域。

[1]

（2）目的的行政性。

合作协议目的的行政性是指政府运用行政权力，履行行政职能，实现一定的行政目的，目的的行政性使合作协议区别于政府为了民事目的而签订的民事合同，这也是合作协议的实质特征。

（3）主体的特定性。

合作协议的主体是参与合作的各地方政府及其职能部门，并且主体之间不具有隶属关系。

（4）过程的合意性。

合作协议本质上属于合同，必然具有合同的契约精神，即参与合作的各方政府在平等的基础上相互沟通、协商，最后达成一致意见，该协商过程即体现为合意性。

（5）载体的要式性。

载体的要式性是指合作协议必须以一定的要式形式表现出来，例如书面形式、电子邮件、传真等有形介质，绝对不能以口头形式表示，这与民事合同中的口头形式表达有所区别。

二、合作协议的法律效力

在理论上而言，合作协议应当具有明确的法律效力，只有明确规定其效力，才能对缔约政府产生拘束力，防止其肆意违约而导致合作破裂。

如果合作协议不明确其法律效力，合作协议将成为一纸空文，各缔约政府可以随意更改、撤销协议，不完全履行甚至不履行合作协议规定的义务，这就会增加参与合作的政府之间的矛盾，使其失去彼此合作的信任，最终不利于区域经济的合作和发展。

因此，必须重视合作协议法律效力的研究。

（一）合作协议效力的对象

1.缔约政府

美国法律明文规定具有合同性质的州际协定对参与协定的各州有法律拘束力，一旦参与了州际协定，各州就不得随意单方修改或撤销协定，因为“州际协定对成员州的所有公民都具有约束力”。

[2]我国的法律法规虽然没有明文规定合作协议的法律效力，但是基于诚实信用原则，合作协议对缔约政府具有法律效力，能够约束其行为规范。

作为私法领域的一般法律原则，诚实信用已经逐步适用于公法领域。

合作协议本质上属于合同，因此，诚实信用原则当然可以也必须适用于合作协议中，以规范缔约政府的行为。

缔约政府在合作过程中，应当本着诚信守信的心态，积极与参与合作的各方政府建立合作信任关系，只有才能保证合作协议顺利签订和履行，减少违约情况的发生。

事实上，区域政府间签订合作协议的目的就是希望能通过合作协议的拘束力约束缔约主体的行为，实现区域经济合作的目标，因此，在法学理论上合作协议对缔约政府具有法律效力是毋庸置疑的，在区域政府间合作的实践过程中也应该加强合作协议的法律效力观念，积极履行合作协议规定的权利和义务。

2.缔约政府以外第三人

根据合同的有关理论，合同应该受到相对性理论的限制，“合同关系的相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，也是我国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则。

”作为合同的一种，区域政府间的合作协议也受合同相对性的约束。

随着经济社会的发展，合同的相对性理论在不断被突破，基于诚实信用原则和公共利益影响私人利益理论，合作协议的效力也不再局限于缔约政府之间，对缔约政府以外的第三人也存在拘束力，合作协议的相对性也得到了扩张。

市场经济环境下，经济交往愈加频繁，越来越多的第三人参与到区域政府间的合作过程中，合作协议不可避免地会影响到第三人的利益。

为了保障第三人在区域政府间合作中的合法利益，必须给予诚实信用原则突破相对性理论的限制。

诚实信用原则的确立标志着合同法的价值取向有个人本位向社会本位转变，越来越重视社会利益的维护，诚实信用原则可以很好的协调区域政府在履行合作协议中的各方利益，以维护社会的稳定，为合作协议的实施提供良好的社会环境。

[3]另外，诚实信用原则是民法的基本原则，而相对性属于合同法的原则，前者的

【篇三：

区域政府间合作协议是当前区域政府间探索的有效合作方式之

一，它通过由参与合作的政府在平等的基础上相互协商、沟通，并将各自权利义务以协议的形式固定下来，有利于合作政府依据所签订的协议办事，可操作性明显增强。

因此，本文从实践发展需求出发，以“区域政府间合作协议”为目标，重点对其法