基本国情中的消极因素与民诉法的修订李浩 南京师范大学法学院教授Word文件下载.docx

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关系社会、人情社会对我国的民事诉讼制度带来了巨大的负面影响,它扭曲了人们的诉讼观念和诉讼行为,使得诉讼当事人不是重事实、重法律而是重关系、重人情。

往往还在诉讼的酝酿阶段,当事人就开始四处打听和活动,寻找将来可能影响法院审判的各种关系,于是便出现了“案件未进门,便来说情人”的怪现象。

原告起诉时,会尽可能地选择同自己有直接或间接关系的当地法院,甚至还会设法让同自己有关系的法官来办自己的案件。

当事人在请律师之前,也会打听律师同法院的关系,选择同法院有良好关系的律师作为自己的诉讼代理人。

一些律师也会把自己同法官或庭长、院长的“良好关系”作为获得案源的资源来利用。

关系社会、人情社会造成了关系诉讼。

关系诉讼是指当事人通过各种关系来影响诉讼、运作诉讼。

关系诉讼既增大了诉讼的隐形成本,[1]又严重影响了司法的公正。

正如长期担任法官和地方法院领导的景汉朝先生所言:

“我认为导致司法不公正的更主要的是中国文化上的原因——‘人缘’、‘地缘’关系的影响。

前面讲到,中国的文化传统是重感情、重人情、重关系,现在有一个非常普遍的现象,打官司都要找‘关系’,尤其是民事案件、经济案件、执行案件。

……这种‘找’法官的做法本身就是极大的不公正,它严重地违反了公开原则、当事人平等原则、法官中立原则,影响了庭审功能的发挥,使法官容易形成先入为主,也容易产生司法腐败现象,大大地影响了法官的形象和人民法院的地位。

”[2]

（二）社会诚信度低

诚信的普遍缺乏是当下中国社会面临的又一问题,从注水猪肉、假种子、假农药到假文凭、假证照、假球黑哨,无不反映出这一问题的严重。

诚信的缺失,也反映在民事诉讼活动中。

具体表现为:

（1）虚假诉讼。

双方当事人之间并不存在真实的法律关系和纠纷,但原告通过虚构事实和纠纷,向法院提起诉讼,然后利用诉讼调解制度,被告在法院调解时同意偿还原告主张的根本不存在的债务,骗取法院的调解书,以达到转移财产、逃避债务的目的。

有的银行还利用虚假诉讼来达到核销呆帐、坏帐的目的。

[3]

（2）恶意提起诉讼。

当事人明知起诉缺乏事实或法律依据,诉讼请求必定会被法院驳回,但为了骚扰、折磨对方当事人,仍然虚构事实向法院起诉,对方当事人虽最终赢得了诉讼,但已白白地浪费了大量的时间和精力。

（3）恶意拖延诉讼。

当事人通过滥用诉讼权利来达到拖延诉讼的目的,如在一审中明知受诉法院有管辖权,但仍然提出管辖异议,被驳回后,又提起上诉。

当事人在一审中败诉后,明知法院的判决无论是认定事实还是适用法律均是正确的,但为了推迟判决生效的时间,或为了用诉讼进一步耗费对方当事人的时间和精力,仍然向法院提起上诉。

（4）实施诉讼突袭。

例如,被告在答辩期内故意不提出答辩,等到开庭时再当庭作口头答辩,目的是让对方当事人来不及准备,仓促应战。

近年来,诉讼中的造假活动也频频发生:

假原告——本应作为本案原告的当事人为了使本地的法院取得合同纠纷的管辖权,虚构了一个原告,让这个子虚乌有的原告向自己提起诉讼,然后再将本应是被告的外地当事人作为无独立请求权的第三人拉入诉讼,最后由法院判决第三人承担民事责任；

假证言——证人证言一直是困扰我国民事诉讼的问题,这表现在两个方面:

一是了解案件情况的人大多不愿意作证,尤其是不愿意出庭作证,二是那些愿意到庭的证人常常用虚假的证言欺骗法庭；

假笔录——个别法官收受一方当事人钱物后,为帮助当事人赢得诉讼,利用保管卷宗材料之便,涂改、伪造庭审笔录；

假判决——个别法官为谋取经济利益,背着法院私下收案,然后采取一号两案的方法,在同一案号下出两份不同的判决书的方法来下判决。

判决书上虽然盖有法院的公章,但案件并未经过立案,法院的文档里根本没有这一案件。

参与民事诉讼中的造假活动既有当事人、证人,也有律师,法官。

造假行为有的是当事人、证人自己的行为,有些则是在律师、甚至法官的授意、参与下完成的,如虚构原告以改变诉讼的地域管辖,往往是当事人受律师、法官的“启发”而实施的。

（三）国有企业改制及国有资产流失

我国的所有制主要是公有制——全民所有制和劳动群众集体所有制。

从产权的角度看,全民所有制企事业单位存在的最大的问题是所有人虚化。

这种制度造成的一种矛盾现象是国家虽然是名义上的所有人,但其财产却分散在大大小小的国有企业事业单位手中,并且为这些企业、事业单位的负责人所控制。

这些负责人并不总是处处从国家利益出发,勤勉地、善意地管理和使用他们所占有的国有资产,由于信息的不对称等原因,国家事实上无法有效地对这些人的行为实施监督,这些负责人从本单位的利益,甚至从本人的私利出发使用、处置国有财产也就在所难免。

全民所有制对民事诉讼既有积极的影响,也有消极的影响。

在国有企业作为当事人的诉讼中,国有企业的行为一般都比较规矩,他们不会为了打赢官司而出钱去贿赂法官,也不会指使、贿买他人作伪证,在有能力履行生效法律文书的时候也不会想法设法地拖延履行,因为这样做虽然有利于维护国有资产,但负责人自己却要冒很大的风险,一旦出了问题,他们本人是要承担法律责任的。

而在私人企业为当事人的诉讼中,上述违法犯罪行为并不少见,但私营企业主甘冒这一风险,因为一旦冒险成功,他本人将获得现实的经济利益。

但国有单位的负责人他会进行一些明显“得不偿失”的诉讼。

一些国有银行明明知道贷款无法收回,一些国有企业明知买受人根本没有清偿能力,获得胜诉判决后并不能得到清偿,但他们仍然会去进行对国家来说只会造成进一步财产损失而无任何实际收益的诉讼。

这种看似奇怪的行为其实是国有单位负责人的一种理性选择。

通过诉讼能否挽回国有资产的损失并不重要,重要的是转移责任。

在上述情形下,负责人如果不提起诉讼,便有失职之嫌,甚至还可能被怀疑与对方当事人恶意串通,而一旦提起了诉讼,即使胜诉后分文未得,他们本人也可以从中解脱,因为判决得不到执行不是他们的责任而是法院的责任,贷款、货款无法追回不是他们本人无能而是法院无能。

有的国有企业的负责人甚至与他人恶意串通,让他人向自己所在的企业提起诉讼,主张并不存在的债权或者超出实际存在的债权数额主张权利。

在诉讼中,负责人通过作出承认或调解中作出让步来使对方获取非法利益,然后暗地里从对方收取回报。

国有企业存在的上述问题使改革成为必要,改革的主要思路是对大量的中小型国有企业实行改制。

改制实际上是一种产权制度的改革。

这一改革的方向无疑是正确的。

但由于改制的实际操作者是企业的负责人,加上国有资产管理部门监管不力等方面的原因,一些负责人借改制之机,大肆侵吞国有资产,他们或者采用做假帐的办法将盈利的企业作成亏损,然后出让给由自己亲属成立的私营企业；

或者采用在资产评估中低估、少估国有资产的办法,将国有资产大大缩水后再转让,然后自己从受让人那里拿好处。

据研究,当前造成国有资产流失的手法有23种之多。

[4]这造成了国有资产大量流失,据报导,每天流失的国有资产高达一个亿。

国有资产的快速、大量流失既损害了全体人民的利益,又使改革的公正性受到严重的质疑。

[5]

（四）当事人的诉讼能力较弱

当事人的诉讼能力较弱是由两个方面原因造成的:

其一是当事人的文化水平低,法律知识少。

在我国的诉讼当事人中,有相当一部分是农民,他们大多识字不多,对法律也缺乏基本的了解,更陌生于诉讼中的程序规则；

其二是当事人请律师代理的少。

现代社会中法律越来越多,越来越复杂,越来越精细化,这使得即便受过高等教育、有很高文化水准的人也很难熟悉、把握法律。

解决这一问题的办法是通过律师代理诉讼,由作为法律专业人士的律师来替当事人进行诉讼活动。

但律师代理诉讼是要向当事人收取费用的,且费用还比较高。

当事人提起诉讼先要向法院交一笔案件受理费,如果要申请财产保全、调查证据、鉴定,还要预交相关的费用,诉讼启动已造成了较大的开支,如果再请律师代理诉讼,又要花费一笔钱,而且所交的费用往往比案件受理费还多,因此一些当事人无力再负担这笔费用,或者是出于节约的考虑,不再愿意支出这笔费用。

诉讼能力弱的当事人往往不知道怎样在诉讼中主张自己的权利,也不能有效地运用民事诉讼法赋予的权利维护自己的合法权益。

法官同这样的当事人沟通也常常发生困难。

他们败诉,有时并不是没有道理,而仅仅是由于不熟悉程序规则。

为了消除当事人诉讼能力弱带来的问题,最好的办法是一部分案件（如第一审中适用普通程序的案件）或者一定审级的案件（如第二审案件）实行律师强制代理。

但这样做又会大大增加当事人的诉讼成本。

考虑到当事人的负担能力,我国将来也不大可能实行大面积的律师强制代理,[6]所以这一矛盾将会长期存在。

（五）地方保护主义

地方保护主义是长期以来影响法院公正司法的主要因素之一。

经过多年的治理后,地方保护主义虽然有所减弱,但直至当前,仍然被认为是造成司法不公的主要原因。

[7]

民事诉讼中的地方保护主义,是指法院审理本地当事人和外地当事人之间的经济纠纷案件时,在地方利益的驱动下,不顾事实和法律,从立案、财产保全、审理、调解、裁判、执行等方面,偏袒本地当事人,损害外地当事人合法权益的行为与现象。

地方保护主义在民事诉讼中有多方面的表现:

如本地法院受理本地原告提起的明显不属于自己管辖的诉讼；

明知外地法院已经立案,但仍然受理本地一方当事人就同一案件提起的诉讼,为了争夺管辖权,甚至把受理案件的时间提前或者抢先作出判决；

乱列第三人,任意扩大无独立请求权第三人的范围,将有偿付能力的外地单位或个人追加为无独立请求权的第三人；

为了迫使外地当事人接受调解,违法对外地当事人的财产进行保全等。

地方保护主义的滋生、蔓延有着十分复杂的原因:

经济体制改革凸现了地方经济利益并造成地方主义抬头；

地方法院由地方产生,对地方负责,法院在人、财、物上受制于地方；

法院和法官被当地党委和政府要求为本地的经济建设保驾护航；

地方法院和法官多为本乡本土的人,与本地当事人往往具有“熟人关系”。

地方保护主义是一个由来已久的问题,作为一个突出的问题引起社会的广泛关注已有近20年的时间。

有关部门为解决这一问题尽管已经采取了种种办法,但这些办法基本上是治标不治本,所以充其量只能取得一时一地的成效。

要从根本上解决这一问题,需要对我国现行的制度作重大变革。

这一变革涉及的问题远远超出司法制度本身,由于涉及面宽,影响大,而且许多问题是纠缠在一起的,变革的难度和风险也就大,所以决策层很难作出启动改革的决定。

（六）法院队伍的状况

一个国家的司法制度的状况如何,固然同制度怎样设计有很大关系,但从根本上说,还是取决于运作这一制度的人,如当事人、律师、法官,尤其是法官。

法官代表国家行使审判权,法官的专业水准和道德素养如何,在很大程度上决定了司法制度能否公正、有效地运作。

从目前情况看,这两方面似乎都不容乐观。

近些年来,立法机关和最高法院为提高法官的专业素质进行了持续不断的努力,如立法机关通过修改法官法,提高法官的入门条件,从2002年起,国家实行统一司法考试,使通过国家司法考试的人才有资格当法官。

最高法院通过在全国法院精简人员,空出一定的编制来进符合条件的法学院、系学生。

但这些努力难以在短期内改变法官队伍的现状。

我国的法官法是在1995年颁布,同年10月1日实施的,而在此之前我国的法官队伍已基本形成。

我国的法官大体上由四部分人组成:

一是高等法律院、系的毕业生；

二是复员军人；

三是司法学校毕业生或通过公务员考试进入法院的高中生。

这部分人进入法院后先是作书记员,若干年后再转为法官；

四是通过各种关系调入法院的人员。

在以上四部分人员中,只有第一部分人受过系统的法律教育,但这部分人在法院队伍中占的比例并不高。

[8]

由于我国法官人数已经偏多,法院的编制已满,虽然有一批受过系统法律教育并通过国家司法考试的优秀人才,但也很难进入法院工作。

所以,指望法官队伍的结构和素质在短期内发生重大变化是不现实的。

法官的道德素养也一直是令人堪忧的问题。

接受当事人的请吃请喝,办关系案、人情案、金钱案始终是让法院领导头疼和担心的事。

司法不清廉与我国的社会环境、社会风气也有很大的关系。

在民事诉讼中,法官拥有让原告胜诉或被告胜诉的裁判权,法官的判决直接作用于当事人的经济利益,因此当事人有着通过腐蚀法官来牟取非法经济利益的强烈动机,再加上中国是一个关系社会、人情社会,当事人可以动用各种关系邀请法官,而有的法官则碍于情面难以推却。

这使得法官成为一个高风险的职业,稍有不慎,就会跌入腐败的陷阱。

二、修订民诉法应采取的对策

基本国情中的上述消极因素无疑会对我国的民事诉讼产生严重的负面影响,这主要表现在对司法公正的损害。

公正是司法制度的灵魂,虽然公正和效率是我国司法改革的两大目标、两大主题,但相比较而言,公正是第一位的价值目标。

从我国的民事审判的实际情况看,存在的主要问题也是在公正方面。

[9]因此,如何确保司法的公正,如何有效地提升司法的公正度,是修订民诉法时首先需要关注的问题。

（一）细化审判公开制度与回避制度

我国民诉法规定了回避制度和公开审判制度,它们是程序公正的主要内容和基本保障,它们对保证法院公正审判具有极为重要的作用。

严格执行这两项制度,能够在一定程度上防范关系和人情引起的司法不公。

针对我国关系社会、人情社会的现实国情,最高法院于1999年和2000年颁布了《关于严格执行公开审判制度的若干规定》、《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》,通过这两个司法解释,对这两项制度作出了更为具体,也更具有操作性的规定。

如规定了依法公开审理的案件,案件事实未经法庭公开调查不能认定,证据未在法庭公开举证、质证,不能进行认证。

对凡应当公开审理的案件没有公开审理的,当事人提起上诉的,第二审人民法院应当裁定撤销原判,发回重审；

当事人申请再审的,人民法院可以决定再审；

检察院提起抗诉的,人民法院应当决定再审。

再如,针对少数法官办关系案、人情案、金钱案的问题,将审判人员接受当事人及其委托人的宴请或者参加由其支付费用的各项活动,未经批准私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人等五种情形,规定为当事人有权要求回避的情形,并规定二审法院在查明一审法院具有应当回避而未回避的情况后,应当裁定撤销原判,发回重审。

今后,在修订民事诉讼法时可考虑对这两项制度进行细化,尤其是有必要把违反公开审判原则和回避原则明确地规定为二审法院撤销原判、发回重审的法定事由。

（二）增加诚信原则

诚实信用原则,原先是调整民事实体关系的原则。

我国的《民法通则》和《合同法》都明文规定了这一原则。

对于民事诉讼法中是否也应当规定这一原则,曾经有过不同的认识,德国、日本都有过肯定说与否定说之争,但后来的立法采用了肯定说的主张。

奥地利、匈牙利、德国、日本都相继在立法中确立了这一原则。

我国台湾和澳门地区也将这一原则规定在民事诉讼法中。

针对诉讼中的诚信缺乏,滥用诉讼权利的问题,我国在修订民事诉讼法时应当在基本原则部分增设诚实信用原则,规定当事人在诉讼过程中应当遵循诚实信用原则,善意进行诉讼,不得滥用诉讼权利。

对违反诚信原则恶意实施诉讼行为的当事人,也应当规定对其不利的法律后果,如承担因该行为而多发生的诉讼费用,使当事人失权等。

（三）增加法官释明义务的规定

释明,又称阐明,是指法官在民事诉讼中通过就案件的事实问题和法律问题向当事人发问的方式,促使当事人作进一步陈述或者补充、追加诉讼资料和证据资料。

释明的目的在于使法官进一步明了诉讼关系,实现对案件的充实审理。

在德国和日本,释明虽然有时被称为释明权,但其实是法官负担的一项诉讼义务,在应当释明而未作释明时,判决会通过上诉而被撤销。

释明义务是作为对辩论主义的修正而出现在德国和日本的民事诉讼制度中的。

德国和日本的民事诉讼实行辩论主义,辩论主义在赋予当事人事实和证据方面的主导权的同时,也将诉讼的责任加在当事人身上。

按照辩论主义,法官只是根据当事人主张的事实和提出的证据对案件进行判决,因此当事人极有可能因为主张不当或未及时举证而败诉。

如果把辩论主义推到极至,就会出现使诉讼等同于竞技活动,本应胜诉的当事人却仅仅因为在法庭上表现不佳反而被判决败诉。

这样的诉讼制度显然脱离了国民的正义感。

[10]

我国民事诉讼原来实行强职权主义,经过多年持续不断的审判方式改革后,诉讼模式逐渐转向当事人主义。

在原来的诉讼模式下,辩论原则上只是强调当事人有权进行辩论,并无多少实质性内容,[11]这样的辩论原则已脱离了大陆法系国家辩论主义的传统,与本来意义上的辩论主义大异其趣。

[12]审判方式改革导致了辩论原则向传统回归,传统辩论原则的三项内容在现在的诉讼制度中均得到体现,有的方面甚至超出了传统的辩论原则。

[13]因此,强调法官释明义务的必要性凸现了出来。

由于我国当事人的诉讼能力总体较弱,加之又不具备实现律师强制代理的条件,如果一味地强调辩论主义,由双方当事人进行对抗,而法官严守中立、完全处于消极被动的地位,就很难实现实体的公正。

所以,在修订民诉法时,对法官的释明义务作出明确规定是十分必要的。

从我国的国情出发,应当使我国的法官负担起比德、日等国法官更为宽泛的释明义务。

（四）完善检察机关的抗诉监督

我国现行民事诉讼法关于审判监督程序的规定中,设置了三种启动再审程序的途径——当事人申请再审、法院依职权发动再审、检察机关提起抗诉。

由于再审案件数量太多,尤其是一些案件多次再审,动摇了法院判决的既判力,影响了判决的终局性,应当对目前的审判监督制度进行改革,切实解决终审不终的问题,已成为理论界和实务部们的共识。

在改革的设想中,有人主张今后只设置一种启动再审的途径,即通过当事人提起再审之诉来开启再审之门。

法官依职权发动再审和检察机关依抗诉发动再审统统取消。

笔者认为,检察机关的抗诉监督虽然也有自己的问题,但轻言取消恐怕未必契合我国当下及今后的实际。

从民事诉讼法实施以来检察监督的实践看,这一制度对保证司法清廉,维护司法公正还是起到了相当大的作用的。

正确的选择恐怕是在保留这一制度的前提下对这一制度进行完善。

至少,在下列两种情形下,应当赋予检察机关的抗诉监督权:

一种是作为判决基础的证据是虚假的、伪造的,另一种是审判案件的法官有收受贿赂、徇私舞弊、枉法裁判行为。

当诉讼中存在上述两种情形时,可以考虑赋予当事人向检察机关申诉的权利。

检察机关则根据当事人提供的线索进行调查,在查明确实存在上述情形时,提起抗诉。

假如我们的制度早如此建构,张坤石夫妇就不致于冤死在法院门外,莫兆军法官也可免去被逮捕和审判之灾。

[14]

（五）增加防止国有资产流失的规定

为防止国有资产流失,尤其是通过民事诉讼这一合法的途径流失,为追回已经被侵吞的国有资产,修订民事诉讼法时似有必要作出如下规定:

1.赋予检察机关提起确认合同无效诉讼的权力

在国有企业改制过程中,国有资产流失往往是通过合同这一合法形式完成的。

由于交易双方存在着恶意串通,并且国有企业负责人和受让产权的私营企业主都是交易的受益人,因此他们肯定不会要求去确认合同无效。

国有企业的管理部门一般也不会去要求法院确认合同无效。

[15]国有企业的职工虽然利益受到直接的损害,但他们在法律上并不能代表国有企业,所以也无权向法院提起诉讼。

而如果没有人向法院提起诉讼,主张转让资产的合同无效,受让人占有国有资产便仍然是一种合法的占有,流失的国有资产就无法追回。

赋予检察机关提起诉讼的权力是解决这一问题的有效办法。

检察机关是国家的法律监督机关,维护国家利益和社会公共利益、消除违法状态是其本来的职责。

检察机关有法定的调查权,与产权转让又无利害关系,因而能够通过独立、公正的调查取证查清造成国有资产流失的重重黑幕。

检察机关在这方面进行了积极的探索,从探索的实践看,已取得了积极的效果。

如河南省检察机关从1997年到2000年的4年中,为追回流失的国有资产共提起诉讼75件,法院审结69起,均支持了检察机关的诉讼请求。

[16]所以,单是从防止国有资产流失出发,也有必要赋予检察机关提起诉讼的权力。

[17]

2.将调解书列入检察机关抗诉的范围

《民事诉讼法》第180条规定,当事人在两种情形下可以对生效的调解书申请再审:

一种是提出证据证明调解违反自愿原则,另一种是调解协议的内容违反法律,但没有规定检察机关可以对调解书提出抗诉。

调解书反映的是当事人对其民事权益的处分,与法院的判决、裁定不同,因而原则上不把它列入检察监督的范围是妥当的。

但考虑到实践中一些当事人正是利用法院调解来侵吞国有资产,造成国有资产在“合法”的外衣下流失,赋予检察机关对这类调解书提起抗诉的权力还是必要的。

3.赋予法院依职权调查取证的权力

在民事诉讼中,法院一般仅对当事人主张的事实进行审查,当事人未主张的事实不在法院审理的范围之内。

当事人主张的事实,经对方在诉讼中作出承认后,便构成诉讼上自认,法院也无需进行审查,可直接将其作为判决的依据。

但这些规则仅适用于当事人关于自己私权的诉讼,如果涉及到国家利益、社会公共利益和他人的合法权益,就需要实行相反的规则,就应当责成法院通过职权调查来查明真相。

因此,如果法官在审理中发现了双方当事人恶意串通进行诉讼的迹象,就应当主动去调查那些双方当事人竭力掩盖的事实,应当依据调查所获得的客观事实,而不仅仅是当事人主张的事实、承认的事实作出判决。

最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中已把“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”的解释为《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”（第15条第1款）,责成法官主动调查。

在修订民事诉讼法时,应当把这一司法解释上升为法律,将它明确规定为法院应当依职权调查收集证据的情形之一。

（六）修改相应规定,以遏制地方保护主义

治理地方保护主义的根本之策无疑是改革现行的法院体制,如为了使法院摆脱地方的控制,使中级以上的法院均为全国性法院,法官由全国人大常委会任命,经费由中央财政供给；

或者改变现行法院的辖区,使法院的辖区与行政区划不相对应；

成立大区法院等。

但这样的改革因涉及面宽,难度大,很难在短期内实施。

针对这一现实,有必要在修订民诉法时采取必要的措施来防止和遏制地方保护主义。

例如,鉴于管辖是诉讼的起始环节,地方保护主义的发生又