注册会计师 经济法章节笔记注重基本概念和法条的认识 712章docWord下载.docx

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债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

人民法院裁定不受理破产申请的，应当将裁定自作出之日起5日内送达申请人并说明理由。

申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

（这个是在破产案件中可以申请上诉的两个裁定之一：

不予受理，还有一个是驳回申请的情况）

人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，并在裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。

（管理人是人民法院指定的！

）

简而言之，受理破产，5日通知；

不予受理，5日通知，10日上诉；

裁定之日，15日内准备材料；

管理人员，法院指定。

（3）人民法院受理破产申请后的法律效果：

公平清偿原则

人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

债务人以其财产向债权人提供物权担保的，其在担保物价值内向债权人所作的清偿，不受上述规定限制。

因物权担保债权人享有对担保物的优先受偿权，对其债务清偿可使债务人收回担保财产，（这是从反向的角度来说明）用于对所有债权人的清偿，或用于和解、重整中的继续经营活动，不违反公平清偿原则。

但是，如果这个享受担保物权的债权人，选择的是重整程序，则不能享受上述优先受尝权。

财产的交付处理

债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。

故意违反法律规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。

财产，需要交付给管理人（人民法院指定），不能再交付给债务人了。

如果交付给债务人，造成了债权人的损失，则要承担赔偿责任；

如果没有造成损失，则不必再承担民事责任。

合同的履行

管理人应当以保障债权人权益最大化为原则，决定解除或者继续履行合同，并通知对方当事人。

通知的结果：

∙管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同

∙管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但有权要求管理人提供担保。

管理人不提供担保的，视为解除合同

财产的保全措施与执行程序

均应当终止！

（这里的执行程序是指对无物权担保债权的执行，物权担保债权人对担保物的执行原则上不中止，除非当事人申请的是重整程序。

根据《企业破产法》的规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；

在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。

但是其他法律有特殊规定的应当除外，如当事人约定仲裁解决纠纷的，也应当以仲裁方式解决。

3，债权申报与确认（定债权）

（1）债权的申报

申报期限：

自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，（是“公告日”而不是受理日）最短不得少于30日，最长不得超过3个月。

债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内（这个期限一定是人民法院确定的）向管理人申报债权。

职工债权是免申报的债权，这有助于更好的维护职工权益，避免出现遗漏职工债权的现象。

在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；

但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。

为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

特殊经济关系下产生的债权申报：

保证人或者其他连带债务人

∙已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权；

∙尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报。

允许保证人等预先申报债权，是为避免在债权人不参加破产清偿而直接向保证人或连带债务人要求清偿的情况下，保证人或连带债务人履行保证或连带责任后却因无法及时申报债权，破产人的财产分配程序已终结，而无法行使其代位求偿权。

因此，这只能在债权人不参加破产清偿的条件下，才可以予以申报；

如果债权人已经申请了破产清偿，并且在提交的文件中列明了他是有担保的债权；

由此而产生了担保债权优先清偿的情况；

清偿后，保证人可以以其替债务人清偿的债务申报普通债权。

未到期债权

视为到期

附利息的债权

自破产申请受理时起停止计息

附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权

可以申报其债权

未履行完毕合同的当事人

因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。

可申报的债权以实际损失为限，违约金不作为破产债权。

（如果一方履行了合同，则可以包括违约金）

事物受托人

受托人不知，继续处理委托事务，以由此产生的请求权申报债权。

如果受托人已知该事实，为了债务人即全体债权人利益而无法向管理人移交事务的紧急情况下继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权为共益债务。

（共益债务的清偿在先）

票据付款人

债务人是票据的出票人，其破产案件被人民法院受理，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。

维护票据作为无因证券的地位，保障付款人或承兑人的合法权益，保证票据的流通信用。

债权人申报之债权需经确认后才能在破产程序中行使权利。

管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。

（这个表很重要）管理人进行实质审查后对各项债权的认定结果，如是否真实存在、是否超过诉讼时效等，应附在提交第一次债权人会议的债权表后，供核查使用。

债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。

经核查后，管理人、债务人、其他债权人等对债权无异议的，列入债权表。

债权表由人民法院裁定确认，其确认具有与生效判决同等的法律效力。

4，债务人的财产（定财产）

谈到财产，就是要涉及到物权法中的财产权利的讨论，这一点在管理人掌管财产的时候十分重要。

（1）债务人财产

债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。

据此规定，确定债务人财产范围的界定时点是破产申请受理时，而不是破产宣告时，已作为担保物的财产也属于破产财产。

债务人财产在破产宣告后称为破产财产。

（2）破产撤销权

撤销权是指管理人对债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的欺诈逃债或损害公平清偿的行为，有申请法院撤销的权利。

撤销权则是维护公平清偿的关键环节，故各国均将撤销权视为破产法上最重要的制度之一。

行使人：

管理人提出；

事件发生时间段：

法定；

行使期间：

撤销裁定人：

法院；

我国破产法采用程序判断原则，只要债务人的特定行为发生在法定期间内，即构成可撤销行为，管理人应当在规定的时效期间内行使撤销权以维护债权人权益。

因此，关注特定期间（法定的）的特定事项，是管理人申请行使撤销权的关键；

而管理人也需要在特定期间（法定的）内，依法行使。

法定期间

特定行为

（管理人撤销权的行使）

人民法院受理破产申请前1年内

∙无偿转让财产的；

∙以明显不合理的价格进行交易的；

∙对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（不包括在可撤销期间内设定债务的同时提供的财产担保，因其是有对价的行为。

也就是正常形成的担保债务，是可以接受的；

但是对于原先就没有，后又增加的担保债权，可以予以撤销）

∙对未到期的债务提前清偿的；

（不包括正常到期的债务）

∙放弃债权的。

前三项针对的是不当处置了债务人的“财产”的行为，例如改变了所有权、设定了担保物权等；

后面两项则是针对债权的不正当行为

受理破产申请前6个月内

对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

这里应当注意，即使是正常到期的债务，也不能在最近的6个月内进行清偿。

债权人由此取得的债务人的财产，管理人有权追回。

由此可见，破产法将可撤销行为的可追溯时点提前到人民法院受理破产申请前1年，并在第一百二十三条中将撤销权的行使期间向后延伸到破产程序终结2年内；

（3）破产法规定的无效行为（自始无效，与时间限制无关）

∙为逃避债务而隐匿、转移财产的；

“为逃避债务”而隐匿、转移财产，是指行为客观上构成逃避债务，而不要求具有逃避债务的目的才能认定行为无效

∙虚构债务或者承认不真实的债务的。

公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金

综上所述，管理人在确认债务人破产财产的时候，有4种方式来追回财产：

∙撤销权：

1年内5种行为、6个月内1种行为；

∙无效行为：

两种行为；

∙出资人的出资义务；

∙债务人高管“利用职权”的非正常收入

5，债务人财产的收回和取回权（保财产）

索要方

索要财产（财产入项）

出资人

债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

（这种出资完善的要求，不能够与出资人所持有的对债务人的债权进行抵消！

同时，这也同公司法中“资本充实”的要求有所区别，“资本充实”制度，有限责任公司成立后，作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；

公司设立时的其他股东承担连带责任。

债务人的董事、监事和高级管理人员

这些高管利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

质权人、留置权人

在人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。

对于这些东西，管理人想要取回，又要保证质权人、留置权人的权益；

就需要向这些相关权利人提供担保或者事先清偿了他们的债务，才能够取回。

但是，到所取回的质物等远低于被担保的债权时，管理人所能提供的担保或者清偿额度，也只能以该质物或者留置物当时的市场价值为限。

剩余的部分，债权人只能申请普通债权进行清偿。

上述财产的索要权利，是管理人去行使的！

这就像下面所说的“取回权”，也是财产权利人，通过管理人才能取回。

如果直接从债务人取回，就有隐匿财产之嫌疑。

取回权规定（财产出项）：

人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

但是，本法另有规定的除外。

一般取回权

一般取回权在破产案件受理后形成，其行使不受原约定条件、期限的限制，（例如，原来要求的租赁期间尚未届满，也是可以提出取回的！

）也不受破产程序限制，在无争议时无须通过诉讼程序，但因财产在管理人占有之下，权利人须通过其取回财产。

权利人在取回定作物、保管物等财产时，存在相应对待给付义务的，应向管理人交付加工、保管等费用。

一般取回权的行使通常只限于取回原物。

如在破产案件受理前，原物已被债务人卖出或灭失，权利人的取回权消灭，只能以物价即直接损失额作为破产债权要求清偿（申请普通债权），但可构成代位权利的除外。

（这个代位权利是指，当物品毁损灭失但取得了一定的保险赔偿后，这个保险赔偿应当可以代为首先偿还给这些权利人，之后再针对剩余的实际损失，申请普通债权）

特别取回权

出卖人取回权

人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。

但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

出卖人向管理人表示行使取回权，即发生取回法律效力。

6，抵消权（这是唯一一个考虑到非管理人的权利）

破产法上的抵销权，是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。

抵消权的法律效果：

该债权在抵销范围内得以由破产财产中得到全额、优先清偿。

在破产程序中禁止抵销的情况：

权利人：

禁止抵消的情况：

债务人的债务人

债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，禁止抵销。

（从他人处取得债权的，不受1年期限的约束，自始无效，不予抵消。

已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；

但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外；

（注意，这里是直接向债务人取的债权，而不是第一种中，从他人处取得的债权；

因此，这里认为1年以上的暂且算作正常的债权债务往来，可以抵消；

已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的。

禁止抵销；

但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。

（这属于直接的靠骗取债务人的财产，而后行使抵消权，从而使自己的债权利用获取的债务人的财产得到了清偿，而对其他债权人不公平的行为）

如果当事人违反法律禁止抵销规定进行了抵销。

管理人可以向法院申请予以撤销。

根据各国立法之惯例。

股东之破产债权，不得与其欠付的注册资本金相抵销。

7，破产费用和共益债务

破产费用

（1）破产案件的诉讼费用；

（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；

（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

共益债务

破产程序中为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务的总称：

（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；

（双方履行合同一定是对全体债权人有利的）

（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；

（人家帮你管，承担了必要的费用，你应当支付的）

（3）因债务人不当得利所产生的债务；

（本不属于你的利益，应退还）

（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；

（自破产受理开始，继续经营而产生的；

对于以前年度形成的，属于职工债权，不属于共益债务）

（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；

（6）债务人财产致人损害所产生的债务。

清偿

担保权的权利人债权>

破产费用与共益债务>

其他债权

债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。

债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。

人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。

（即法院核实后，裁定终结破产程序，并作出破产宣告；

而不应当不受理破产案件。

8，管理人制度

这是继合同人制度、股东会、董事会、监事会、独立董事之后的有一个重要的制度。

一般的考点与上述一致，大多集中在人员资格、人数、权力、义务、表决方式等。

管理人由人民法院指定。

债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。

债权人会议对管理人报酬有异议的有权向人民法院提出

管理人强调的是其独立性和专业性，只有符合标准的人，人民法院才予以指定；

有下列情形之一的，不得担任管理人：

（1）因故意犯罪受过刑事处罚；

（2）曾被吊销相关专业执业证书；

（3）与本案有利害关系；

（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形

第（3）条中所谓的“利害关系”是指：

针对中介机构

①与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；

②在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；

（就此条只强调与债务人的关系，其他的都是债权债务人双方的影响！

③现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；

④现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；

⑤人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。

（对比，独立董事是1年内；

其中，前两项是属于有债权债务的利益关系，而违反独立性要求。

针对个人管理人

上述前4条再加上针对个人的补充两条：

②现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；

③与债权人或者债务人的上述股东、高管存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；

管理人的指定：

管理人的指定有随机、竞争、接受推荐三种方式。

（竞争）对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。

参与竞争的社会中介机构不得少于三家。

（指定）管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定。

《指定管理人规定》第三十九条对管理人拒绝指定行为规定有相应处罚，可以决定停止其担任管理人1年至3年，或将其从管理人名册中除名。

管理人的职责及薪酬：

在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。

也就是说，管理人在行使其职责的时候，对于特别的情形，是需要人民法院的最终许可的。

人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：

（1）不超过100万元的，在12％以下确定；

（2）超过100万元至500万元的部分。

在10％以下确定；

（3）超过500万元至1000万元的部分，在8％以下确定；

（4）超过1000万元至5000万元的部分，在6％以下确定；

（5）超过5000万元至1亿元的部分，在3％以下确定；

（6）超过1亿元至5亿元的部分，在1％以下确定；

（7）超过5亿元的部分，在0．5％以下确定。

∙担保权人优先受偿的担保物价值，不计入清偿的债权；

∙法院认为有必要的。

可以参照上述比例在30％的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围，并通过当地有影响的媒体公告，并报最高人民法院备案。

由于上述担保权人的债务偿还没有记入到清偿的财产总价值中，但是管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。

债权人会议对管理人报酬有异议的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由。

异议书应当附有相应的债权人会议决议。

人民法院应当自收到债权人会议异议书之日起3日内通知管理人。

管理人应当自收到通知之日起3日内作出书面说明。

人民法院认为有必要的。

可以举行听证会．听取当事人意见。

9，债权人会议（主要考点在于债权人会议与管理人之间的关系；

债权人会议与债权人委员会的关系问题）

（1）债权人会议的参与者

参与者包括了债权人、职工代表、会议主席、债务人的法定代表人、管理人；

他们在债权人会议中各有各的角色：

债权人的确认与参与

凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议；

对于第一次会议以后的债权人会议，便只有债权得到确认者才有权参加并行使表决权。

对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。

（针对其他的比如债权的确认还是有表决权的！

）这个第61条，第1款的（7）（10）两项分别是：

（7）通过和解协议；

（10）通过破产财产的分配方案；

职工的代表的参与

为维护企业职工的权益，立法规定，债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。

债权人会议主席

债权人会议设主席一人，由人民法院在有表决权的债权人中指定，通常是在破产程序中无优先权的债权人。

（与管理人相同，一定是人民法院指定产生的）

债务人的法人代表

有义务列席债权人会议。

经人民法院决定，债务人企业的财务管理人员和其他经营管理人员也有义务列席债权人会议。

管理人

（2）会议的召集条件

第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。

以后的债权人会议召开条件：

∙在人民法院认为必要时；

∙管理人；

∙债权人委员会；

∙占债权总额1/4以上的债权人；

向债权人会议主席提议时召开。

管理人应当提前15日通知已知的债权人。

（3）债权人会议的职权及其表决权的行使

债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。

（表决时，是占无担保债权总额的1/2，而上页申请开会，是占债券总额1/4以上的债权人。

法律对债权人会议通过和解协议与重整计划的决议作有更为严格的规定。

（见后页）债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。

（债权人会议要对其所行使的职权进行表决，且只有那些有表决权的债权人才能够参与；

对于下表如7，10两项，享有担保权的债权人，如果没有放弃其优先受尝的权利，得不能对7，10两项进行表决。

债权人会议的职权

表决权的行使与限制

撤销权与复议权利

1，核查债权

出席会议有表决权人数过半；

金额占无担保债权总额的1/2以上；

债权人认为决议违反法律规定，损害其利益的，可自决议作出之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议；

2，申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬

3，监督管理人

4，选任和更换债权人委员会成员

5，决定继续或者停止债务人的营业

6，通过重整计划

7，通过和解协议

享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的对于此项职权没有参与表决的权利；

8，通过债务人财产的管理方案

若第8，9两项经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。

“债权人”（没有限定）对法院此2项裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。

复议期间不停止裁定的执行。

9，通过破产财产的变价方案

10，通过破产财产的分配方案（区别谁来提起复议）

若第10项经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。