对不动产征收的私法思考费安玲Word下载.docx
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作为国家基本建设和房地产开发行为的“孪生行为”，不动产征收的进行与人们的私权保护之间的利益冲突已经引起法学界的关注。
2000年问世的《中国物权法草案建议稿》（梁慧星主编）中，将财产的征收与征用明确规定出来。
但是，在我国现行立法中，不动产的征收与征用被混为一谈，两者的界限不清。
征收的法定目的与条件相当含糊，由于立法思想上对私财产保护的轻视，导致不动产征收中屡屡发生片面强调征收者的利益而未能给被征收者的利益以必要保护的现象，难以真正实现不动产征收中的公正与公平。
鉴于此，笔者认为有必要对我国的不动产征收制度进行必要的理念分析和制度规范的重构。
本文仅以不动产征收为探讨的对象。
二、不动产征收的基本认识
作为财产的一种重要分类，不动产是与动产相对应的一个表达方法，它是指土地、房屋等不可移动之物。
现代法中的这一分类，被认为受到罗马法的影响。
“不动产（praedium,resimmobiles）”的表述在古典时期的罗马法中是没有的[1]（P.37-38），它只是被具体地称为“土地”、“房屋”、“建筑物”、“地面附属物”等。
如在《十二表法》的第5表、第6表和第7表中有如下表达：
“凡占有土地（包括房屋）二年，其他物品一年的，即因时效取得所有权。
”、“凡以他人的木料建筑房屋，或支搭葡萄架的，木料所有人不得擅自拆毁取回其木料。
”、“在木材和建筑物已分离，或作葡萄架的柱子，已从地里拔出后，则原所有人有权取回。
”、“建筑物的周围应留三尺半宽的空地，以便通行。
”）至公元2世纪，盖尤斯在其《法学阶梯》和《论行省告示》中提出了“城市不动产地役权（Urbanorumpreadiorumiura）”阐释[2]（P.82）[3]（P.180），此后，乌尔比安和马尔西安在他们的作品中均分别对不动产的问题进行了阐述[3]（P.180），而优士丁尼钦定的具有法律效力的法学教材《法学阶梯》中更是明确了动产与不动产的划分[4]（P.64）。
可以说，罗马帝国后期，不动产与动产的区别被整合得相当好。
从罗马法的法律实践可以看出，不动产与动产划分的制度价值在于：
可以根据不动产与动产的特性给予法律上的不同规制。
这同样也是后世各国法律保持不动产与动产划分的制度价值所在。
对于征收的理解，我国理论界的认识和立法实践均表现出明显的分歧，归纳起来有：
1.征收独立说。
该说将征收完全独立于征用之外。
认为征收是国家依照法律规定的条件无偿地将集体或者个人的某项财产收归国家所有的一种措施，例如征收祠堂、庙宇、学校等团体在农村中的土地及其公地，具有强制性和无偿性。
与此同时，该说认为征用是与征收完全不同的另一个概念。
而征用则是指国家为了某种需要依法以强制方式在一定期间内有偿或无偿地将财产征为公用的措施[5]（P.826）。
2.征收与征用混合说。
该说将征收与征用没有作严格区分，在名称上统称为“征用”，或“土地征用”。
该说认为：
征用是国家为进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的需要，依法将集体所有的土地转为国有。
被征用的土地之所有权归于国家，使用权归于用地建设单位[6]（P.172）。
用地建设单位要向被征用的集体组织支付规定的土地补偿费、土地附着物和青苗补偿费以及安置补助费[3]（P.180）。
就立法实践而言，在我国立法史上，我们曾经引进了《瑞士民法典》对于征收的立法理念和规范，规定：
因公用征收在登记前已经取得物权的，在未登记前不得进行物权处分。
这意味当时的立法承认对他人不动产仅可以发生征收行为，且以公用目的为严格的限定发生条件。
这一规定在我国台湾地区依然被遵循[7]（P.112-113）。
在上个世纪80年代以后，我国立法实践将征用与征收混合在一起使用，被冠以一个统一的名称：
征用。
被征用的客体多为不动产及其权利，同时包括动产及其权利。
但是，在被征用的客体权利移转上是不同的：
其一，被征用的土地所有权发生转移。
鉴于上世纪60年代以后土地所有权主体的团体性（即土地所有权或属于国家所有，或属于农村集体组织所有），被征用的土地均是集体组织所有的土地，故被征用土地的所有权转为国家所有；
其二，被征用土地上的建筑物，无论所有权属于自然人个人还是属于法人等组织，由于其所依附的土地被征收，该建筑物同样要被征收，故建筑物的所有权亦发生转移。
该建筑物的所有权对价以土地附着物补偿费的形式被支付给建筑物所有权人。
在基本建设或房地产开发中，这些建筑物通常随后被拆除；
其三，被征用土地上的其他定着财产，所有权同样因其所附属的土地被征收而发生转移，其对价被以补偿费的形式体现；
其四，被征用的土地、房屋等不动产上如果设定了独立存在的他物权，如农民对集体所有的土地享有独立存在的用益物权，该他物权随着土地、房屋等被征用亦被征用；
其五，被转移的动产，所有权并非肯定发生转移。
在没有转移所有权的情况下，征用人对被征用人负有支付征用物使用费、返还征用物的义务。
对于征收与征用是否应当区分存在，笔者认为将两者区分对待是比较科学的。
理由有以下几点：
1.从辞义上分析，征收与征用在性质上不同。
“收”意在“接收”，“用”意在“使用”[8]（P.195、1465）。
故通过“征”的方式，前者是将被征之物完全纳入在自己的控制之下，且具有永久性；
后者则是通过对被征之物的利用来实现其目的，且具有期限性。
2.从法律制度上分析，征收与征用追求的目的不同。
虽都是经过“征”的过程，但在“征”的最终目的上有别：
“征收”的最终目的旨在获得对被征客体的最终支配权；
“征用”的最终目的旨在通过“用”而满足征者的需求，而非追求对被征客体的最终支配权。
显然，在不动产征收中，尽管被征收的土地依然存在，但是为了实现征收者诸如基本建设或房屋开发的目的，土地上的建筑物或其他定着物均面临被事实处分的可能。
而不动产被事实处分完全是最终支配权行使的结果。
故“征收”与“征用”应当是不同的。
3.从行为上分析，征收与征用的标的物和效力不同。
“征收”的标的物是不动产，“征用”的标的物可以是不动产，亦可以是动产。
“征收”与“征用”均是具有公法性质的行为，且均涉及物权转移的效力，但征收的效力是导致被征收者财产所有权或他物权的最终转移且产生补偿费用请求权；
征用的效力则是导致被征用者的财产使用权移转（可消耗动产除外）且产生使用费请求权、返还财产请求权和损害赔偿请求权。
如果被“征用”的标的物是可消耗的动产如食品、燃料等，返还的应是同质同量的种类物。
此外，在国外立法例上，有将“征收”与“征用”区分规定的立法例，可供我们参考。
例如《意大利民法典》第1020条：
“[征用或者征收]如果用益物因公共利益的需要被征用或者征收，则用益权转移到相应的补偿金上。
”在意大利法律中，征用是指仅在战争或和平时期的军事活动期间内，公共权力机构依法定程序对他人的财产权利给予例外的、必需的强制征调。
例如可以征用食品、燃料等，同时要对被征用者的财产损失给予赔偿。
征收则强调是为满足公共利益的需要，物权人在获得补偿的情况下失去物权的一种法律制度，例如市政府为了建造一家医院而使一位市民失去了其土地所有权并得到金钱补偿。
由此可见，在意大利民法中，征用的发生被严格限定在一定的条件下，被征用的客体多为动产。
征收的发生被严格限定在一定的目的上，被征收的客体通常为不动产。
但是，无论是征用或是征收，对被征者的补偿是征用人或者征收人所必须履行的义务。
基于上述认识，从不动产的角度而言，在认识不动产征收时，应当考虑以下因素：
第一，不动产征收行为是公法性质的行为，具有明显的强制性。
在不动产征收中，被征收人不能根据意思自治原则同征收者进行协商，相反，政府作为征收者得以在法定目的和范围内得以依法定程序直接实施征收行为。
其行为效力是使他人的私权被强制移转给国家。
第二，不动产征收具有严格的公共利益目的性。
导致不动产征收发生的目的只能是为社会公共利益，且社会公共利益应当是征收的直接目的。
凡以同社会公共利益目的无关的欲取得他人私权的行为目的，均不构成不动产征收发生的目的，因而也就不得适用不动产征收的途径获取他人私权。
第三，不动产征收具有法定程序性。
任何不动产征收行为的发生必须按法定程序进行，因为私权非因法定程序不得剥夺。
在德国法中，不动产征收被认为是依照法定程序剥夺他人私权的一种情形。
但严格讲，不动产征收与剥夺有所不同，因为剥夺是使他人私权彻底丧失且无对价补偿的一种行为，而征收虽然在私权丧失上被征收人没有进行意思表示抗辩的可能，但是却有获得公正补偿的请求权。
第四，不动产征收具有补偿性。
由于不动产征收的发生多导致不动产所有权或他物权的最终转移，按照公平原则依公正标准获得相应补偿是被征收者的权利。
第五，不动产征收产生的权利取得具有非法律行为性和继受取得性。
由于不动产征收的发生不仅排斥被征收者的意思表示，而且强调征收者直接根据法律的有关规定即可实施征收行为，因此基于不动产征收发生的取得，不是依法律行为的取得。
至于该取得的性质是原始取得还是继受取得，有学者认为征收具有原始取得的性质[9]（P.2），对此笔者认为值得商榷。
因为征收是以承认他人私权存在为前提条件，所以才出现征收者或者征收执行者必须承担给付征收补偿的义务。
征收与没收应当是不同性质的行为。
综上，不动产征收应当被理解为：
以社会公共利益为直接目的，政府依法定程序强制获得他人不动产物权并必须支付补偿费用的行为。
上述因素的分析是我们思考对不动产征收给予法律制约的基础。
三、不动产征收的理念基础及其思考
不动产征收理念的考察是探讨不动产征收法律制度的基本条件。
因为制度的构建是在理念导引下进行的。
就不动产物权的保护与限制而言，欧陆国家的观念演进与中国的观念演进间的差异相当明显。
在欧陆国家，渊源于罗马法的所有权思想有着巨大影响。
在罗马法中，极为浓厚的个人主义观念是以所有权为核心的财产权利的基础，作为完整的物权性权利的所有权被视为是纯粹私法上的一种权利，人们的社会身份与所有权的取得和保护没有必然的关联性。
人的自由和人格独立是所有权存在的理念基础。
尤其在欧洲经历了近一千余年的神学统治后，人们对于自由、平等和人格独立的渴望使得罗马法中有关所有权的理念得到了空前的认可和迅速的发展，人文主义的思想更是为个人主义和物权天赋提供了理论基础。
就大陆法系物权制度而言，这实在是物权制度得以存在和发展的不可或缺的理论基础。
但是，任何试图使一个事物变得极为绝对的同时，就必然会出现人们所不希望看到的负效应的发生。
当包括所有权在内的物权被推向极端时，使得为了自己的利益而置社会公共利益于不顾的现象丛生，反过来又使得个人的利益并不能真正实现。
1789年的《法国人权与市民权宣言》已经注意到这个问题，其第17条写道：
“所有权为不可侵犯的神圣权利，非经合理证明的确是为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺。
”但是，在不断高涨的人文主义思潮中，这种理智和冷静被抛到一旁。
当权利自由被放大到已经严重影响了人们权利行使的时候，人们对权利保护的绝对化现象开始进行反思。
19世纪末20世纪初，所有权义务论成为一个渐被接受的主流观念，且作为一种理念被广而推之地适用于大陆法系国家的他物权领域。
所有权义务论亦称为所有权社会化理念，其首倡者被认为是德国著名的学者耶林（RudolphonJhering,1818-1892）。
在其有名的作品《论法律的目的》一书中，他提出：
所有权行使之目的，不应仅为个人的利益，同时亦应当为社会的利益。
因此，现在应当以“社会所有权”制度替代“个人所有权”制度。
一些法国学者亦认为：
人们的所有权之所以受到他人的尊重，是因为它具有有益于社会的机能[10]（P.246-250）。
这一认识被1919年的德国《魏玛宪法》所确认，其第153条规定：
“所有权负有义务，其行使应当同时有利于公共福利。
”1949年的德国《基本法》将这一思想给予再次确定，该法第14条第2款规定：
“所有权承担义务。
它的行使应当同时为公共利益服务。
”但是，该《基本法》并没有仅将所有权义务作为惟一需要强调之点，相反，同时亦关注所有权义务的承担应当得到的法律救济，该法第14条第3款同时规定：
“剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。
剥夺所有权只能依照法律或者根据法律的原因进行，而且该法律对损害赔偿的方式和措施有所规定。
该损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公平衡量之后确定。
对于损害赔偿额的高低有争议时可以向地方法院提起诉讼。
”[11]（P.55）。
在对德国学者的上述理论进行分析时，我们不能否定，日尔曼法律文化中浓厚的团体主义思想对现代所有权社会化理念有着不可低估的影响，但是，我们同样不能否认德国学者提出的所有权义务理论是独立于日尔曼思想的现代法学对物权的理性思考。
这就是不动产征收得以作为一种法律制度出现的思想和理念背景。
正是在这一背景之下，《瑞士民法典》和《意大利民法典》将不动产征收作为一种法律制度制定于民法典之中。
《瑞士民法典》第656条第
（2）项规定：
“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，得在登记前，先取得所有权。
但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。
”《意大利民法典》第838条规定：
“[对涉及国民生产利益或者公共利益的财产实行的征收]在所有权人放弃保存、耕种或者使用涉及国民生产利益的财产，严重损害了国民生产的情况下，可以由行政机构支付合理补偿后，对上述财产实行征收。
……以上规定准用于因财产的残损而使城市的形象、艺术、历史和公共卫生利益遭受严重损害的情况。
”
我国民国时期的民法将《瑞士民法典》的内容几乎完全接受下来，构成了有关公用征收的规定内容。
但是，在中国，不动产征收的理念应当说并不完全同于欧陆国家，甚至可以说，中国不动产征收以制度化形式出现，更是由于其自身文化背景和受到前苏联的观念影响所致。
在中国漫长的封建专制社会中，其突出的特点之一是封建专制体制本身就是一种不关注个人利益维护的体制。
这种体制下的文化不存在对个性的承认、肯定和鼓励，因而也就不存在对个人财产所有权的法律确认和保护。
确认和维护“个人财产权的严重缺乏，使中国社会不能在重重的人身依附中打开一个缺口，开出一条‘由身份到契约’、在近代的转化阶段加入世界潮流的通道”[12]（P.350）。
在这种体制和文化背景下，将他人的不动产所有权任意剥夺，被认为是天经地义的事情，因为普天之下，莫非王地，率土之滨，莫非王臣[13]。
当封建专制社会被推翻以后，一代代仁人志士为实现宪政民主的努力，使得封建专制文化被冲击得七零八落。
近五十余年的曲曲折折的法治观念的树立与维护，使得藐视私人所有权的现象发生进一步的萎缩。
但是其两千余年的历史沉积的陈垢，不是在短时间内就可以荡涤尽净的。
此外，一定时期内受到的前苏联国家主义思想的影响，也使得我国藐视私人所有权、藐视个人利益的保护的现象得以沉渣泛起，且以一种冠冕堂皇的面貌出现。
有关这个问题在孙宪忠教授所著的《取得我国物权种类以及内容的难点》中被详细阐述[14]（P.485）。
应当说，国家利益和集体利益的确需要法律的保护，但是，任何权利的保护均是不同利益的一种均衡保护。
在相当长的时间内，片面地强调国家利益和集体利益至上的理念长期制约着我们的思考。
回顾历史是为了清楚现在和设计未来。
笔者认为：
我国不动产征收应当以物权独立和物权平等保护思想为其基本理念。
至于所有权负有义务的观念，由于历史和文化的原因早已深深的根植于不动产征收的理念中，不宜再强调之，相反，应当给予必要的制约。
具体分析如下：
第一，不动产征收得以发生的前提应当是尊重物权独立。
不动产征收之所以发生，应当是由于不同的物权独立存在所致。
物权独立是物权平等保护的基础。
只有在独立存在的主体或者权利之间，才能确立和实现彼此之间的平等保护。
一切依附关系，不可能也不需要平等，依附一方要受制于被依附方的需要和意志。
承认物权独立就必须要抛弃以物权主体身份的不同来划分物权高低的观念。
就不动产征收而言，恰恰是由于征收者与被征收者的财产物权是各自独立而非依附关系，方有发生不动产征收之可能。
所以，不动产征收者在实施征收行为之前，应当首先尊重被征收者的财产物权是独立存在这一事实，这是正确处理不动产征收中各种法律关系的前提条件。
只有在尊重物权独立的情况下，方可杜绝将不动产征收的效力等同于没收的错误观念。
没收行为发生的前提是不承认被没收者对没收财产享有权利，这是没收与征收最本质的区别。
因此，被没收者根本没有补偿请求权可言，而被征收者则享有补偿请求权。
此外，基于征收所取得的私权，并非具有原始取得的性质而是继受取得，亦同样是基于物权独立的理念所产生的必然结论。
第二，不动产征收应当坚持物权平等保护的思想。
在物权保护中，我们应当摒弃将不同主体的物权给予不同质法律保护的观念，应当将物权平等保护思想在物权法中牢牢地树立起来。
对于以物权主体的不同而划分法律保护不同程度的做法，在未来的物权立法中或民法典中实在是多弊且无实益。
因为：
首先，从宏观角度分析，物权主体的多样化已使现行的所有制类型难以一一对应。
在计划经济时代，我们将社会生活中的各种复杂因素一概剔除于外，将所有制划分为公有制和私有制，其中公有制仅包含全民所有制和集体所有制，与所有制相对应的所有权类型是国家所有权、集体所有ê
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其次，从法律制度角度分析，不同主体的物权无高低贵贱之分，因此，不同主体的物权均应受法律的平等保护。
故必须确立和贯彻的基本原则是：
凡合法取得的财产不分公有与私有，均应给予平等保护。
以物权平等保护为不动产征收的基本理念，可以使征收行为被施加必要的约束，甚至可以使不动产征收者得以自律。
就不动产征收而言，根据法定目的和程序实施不动产征收是社会生活中不可避免的现象，但是，它不应当成为对私有财产所有权和他物权肆意剥夺的借口。
因此，非依法定目的和法定程序，以不动产征收为理由剥夺私有财产所有权的行为应当是不能获得法律支持的行为。
四、不动产征收的法律制约
不动产征收是一种具有公法性质的行为，其效力不仅是限制了所有权人或者他物权人的权利行使，而且使得所有权人或者他物权人的权利被强制性地发生转让。
因此，在不动产征收中，公权力与私权利行使之间的矛盾是显而易见的。
但是，正如著名的美国学者E•博登海默在他的极为重要的著作《法理学——法律哲学与法律方法》中指出的那样，任何值得被称作法律制度的制度，均应当关注自由、安全和平等这些基本的制度价值。
同时所有的法律制度又要求这些价值应当服从有关公共利益方面的某些迫切需要的考虑[15]。
这完全是一种可接受的理论见解，因为根据利益均衡观念，任何保护自由、安全和平等的制度价值，不可能在与社会公共利益完全冲突的情况下得到实现，相反，它们之间的和谐相处是各得其所的理想结果。
在为了社会公共利益的情况下，不动产征收的出现完全可以被理解是私有财产利益与社会公共利益和谐相处的一个缩影。
不过，“人类似乎有一种本能的愿望，希望根据某种规则生活。
……如果缺乏这些规则，人们就会产生不安全感，特别是对于政府权力的行使问题。
法律规则与允许政府官员随意行使与公民个人有关的权力的制度是不相容的。
这种行使权力的方式摧毁了公民的安全感，因为他的权利不再有确实的保障。
……它要求约束行政行为的法律尽可能表达得明确清楚。
”[16]（P.42-43）人们这种本能的意愿，不会因为社会制度的不同而有本质的区别。
因此，在我国不动产征收制度中，引入必要的法律制约规范显然是有必要的。
尤其根据我国不动产征收中所发生的现实问题，法律制约的引入已经不再仅仅是一个理论探讨的问题，而是一个颇具实务价值的问题。
笔者认为，对不动产征收的法律制约，可以从如下几个角度考虑：
（一）不动产征收的目的制约
不动产征收发生的直接目的应当是并且只能是为了社会公共利益。
关于社会公共利益，应当说比较难以给出一个确切的定义，按照美国学者亨廷顿的看法，由于研究方法的不同，对于“公共利益”的理解亦不同，主要表现为三种理解：
一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的价值和规范，如自然法、正义和正当理性等；
二是公共利益被看作是某个特定的个人、群体、阶级或多数人的利益；
三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果[17]（P.24）。
尽管如此，我们依然可以尝试着对公共利益作出一定的说明。
笔者认为公共利益可以被理解为涉及文化、教育、医疗、环境保护等社会公共事业和国防建设等符合绝大多数人愿望的非直接商事性质的利益。
也就是说，社会公共利益既不是某些个人的利益，也不是某些团体的利益，更不是直接具有商事性质的利益，而是涉及关系人们生活质量的环境、交通、医院、学校等社会公共事业或公众安全的国防事业等方面的利益。
在梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》中，对公共利益作出了一个列举式的解释：
“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。
”[18]（P.191-192）这种列举式的说明比较清楚，但是抽象性较差，难免挂一漏万。
我国立法中曾经有法律对“公共利益”作出解释，例如1986年6月颁布、1987年1月生效、1988年12月又失效的《中华人民共和国土地管理法》（非现行的《中华人民共和国土地管理法》）第21条曾经对公共利益进行过解释：
“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地或者使用国有土地的，按照本章规定办理。
”在这里，文化、国防建设和兴办社会公共事业与社会公共利益的目的有着明显的关系，但是，经济活动是否能够属于社会公共利益却不易判断，虽然经济活动可能间接涉及社会公共利益，但是直接目的是否就是为了社会公共利益并不能完全肯定，起码经济活动的非商事性质就首先难以肯定。
所以经济活动不宜被纳入社会公共利益的范畴。
为了防止社会公共利益被滥用，在进行不动产征收
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