人格与人格权的源流兼论宪法与民法的互动关系重点.docx
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人格与人格权的源流兼论宪法与民法的互动关系重点
人格与人格权的源流
——兼论宪法与民法的互动关系
蒋学跃湖南大学法学院副教授
关键词:
人格/人格权/源流/公法与私法的划分
内容提要:
人格与人格权在产生的历史背景与价值基础方面截然不同，二者并无人们相信的那么联系紧密。
从两者的产生历史过程中可以洞悉出公法与私法的一般关系，即公法与私法的划分本身是人们达到法律技术与法学研究便利性的手段，权利同属于公法与私法的研究范畴，无法将其归入某一领域。
在英美法中通过宪法引申出民事权利与其特殊的司法模式相联系，而并不能够得出公法优越的结论。
德国法中的人格权特别是一般人格通过宪法引申出来是特定的历史背景下形成的，只是大陆法系国家的一种异态。
在大陆法系中私法中民事权利的逐步确立进而推动公法上权利的构建是大陆法系的通常模式。
民法的基础性地位不可质疑，一直以来被称为“万法之源”。
但是自民法学界的学者提出“民法帝国主义”之后，如何处理与认识作为根本大法的宪法之间的关系成为一种必要，甚至上升成为协调两个部门法的发展与各自定位的根本性问题。
就笔者粗浅看法，部门法如同其他学科的划分一样都是为了研究分工与研究精致化的需要，以便各自发展出具有独立运用对象的科学范式，具体到宪法与民法而言就是各自运用自己的研究范式从不同的角度对同一研究对象进行研究。
[1]就此点而言，这种划分是必要和有益的，但同时这种分工与划分必要是有代价的，以造成各自学科封闭。
即使如此我们也不能说现在就要彻底放弃学科划分，而是不要人为夸大学科之间的差异，对于民法与宪法之间的关系更是如此。
系统地阐述民法与宪法之间的关系可能超出本人的能力，并且笔者认为从宏观模式甚至很难清晰两者之间的关系，相反通过具体的制度与规则的演化窥视两者的关系可能更加具有实效性。
就民法与宪法而言，通过两者共同关涉的概念人格与人格权阐述窥探两者的关系是恰当的。
在我国民法中，人格与人格权都是备受争议的概念。
从总体上讲人格是与确保人的主体性相关联的，是随着人们对自身主体性确保的要求而进入理论的考察视野的，同时近现代的人格权问题又总是与人权运动结合在一起的，特别是当人们遭受了集权主义、集体主义的蹂躏之后会更加热衷于人格权问题的探讨。
如果我们单纯从字面上看，人格与人格权联系非常紧密，甚至可以不假思索地赞同我国一些学者所说的“人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之意”的观点。
[2]而事实上人格与人格权之间的真实联系远没有像人们想象的那么紧密，二者在产生历史背景与制度价值功能方面存在很大的差异，并且从二者的产生历史中我们可以洞悉公法与私法之间的一般关系。
一、作为人格权形式意义上的前提--人格概念的产生以及其属性
最早关于人格一词“persona”哲学上的含义来源于斯葛多哲学上的“具备理性的独立实体”。
[3]根据罗马法学者的分析，这一词是指“权利义务的主体资格”[4]，但是有学者更加深入指出“‘persona’一词的来源于’personare’，而后者是指演员演出时为了掩饰声音而戴在脸上的面具”。
[5]所以我国现代的一些学者的观点指出，“人格理论产生于古罗马时代，其基本价值用于区分自然人的不同的社会地位”，[6]是“组织社会身份制度的工具”。
[7]这也就是说虽然人格本来是用来指称抽象的主体的，但是在罗马法却被用来区分自然人的不同社会地位，更确切的讲是法律地位。
因为在罗马法中一个人要同时具备自由人、家父权、和市民权三个权利才能是一个完整的民法上的人，也就是说具体的人是按照罗马的人格标准可以区分很多种类型，随之出现所谓的“人格减等”现象。
因此罗马法人格的这一含义和功能与资本主义的发展中所要求的天赋人权、人人平等的原则显然是不能吻合。
自然法学者胡果被看作是最早从自然法的角度论证人的天赋权利问题的。
[8]由于自然法学派的思辨倾向，所以人格问题也就自然具有复杂性和浓厚的哲学思辨倾向，正如德国学者Gareis所说：
“在法学中人格一方面象普洛透斯（proteusartig）般的神秘莫测，另一方面如无外形的原生质一般。
”[9]但是我们必须限定在此完全是在法学思维和方式范围内探讨人格问题，而非哲学的方式，虽然我们不可否认后者为前者提供了丰富的思想内容和根据。
[10]学者认为人格的现代含义的赋予是Donellus在他的《私法评论》（commentariideJurecivili）完成的。
[11]他认为：
“人基于自身的属性而应该享有特定的权利”。
这一观点经过自然法学派的加工和整理称为了现代民法上人格平等的依据。
[12]那么按照后一原则，凡是人（自然人）都是有人格。
理论界的这一思想首先在1894《普鲁士一般邦法》得到了确认，该法典的第一编第一部第一条规定：
“人在市民社会中只要享有一定权利，便被称为法律人格。
”所以罗马法中人格制度的功能没有为现代大陆法系所完全继受，相反人格在现代民法中的作用也就没有如罗马法时期那么显赫，反而淡化为民事主体的另外一种表达方式，即“民事权利主体资格之称谓也”。
[13]我们也就不奇怪为什么在世界上早期的重要的民法典中“人格”一词反而隐而不现了，因为事实上只要规定了权利的取得的无限制性，人格的独立自然就可以确保了，而我们在阅读《普鲁士一般邦法》的人格条款时确实觉得它有同义反复的嫌疑。
但是值得注意的是，自然法学者在阐述人格概念时的最初是以自然人为适用对象的。
此时的人格在受康德思想的影响下的自然法学者看来，是具有理性思想的人所具有的，也就是具有伦理性。
黑格尔认为：
“人格为法律意志之主观可能性。
”[14]Zitelmann在论述法人时也指出：
“人格是意志的法律能力。
人的肉体是其人格完全不相关的附庸。
”[15]《奥地利一般民法典》的起草人Zeiler认为：
“理性的存在，只有在决定自己的目的，并具有自发地予以实现的能力时，才能称为人格。
”[16]也就是必须是具有意思能力、认识自身存在的人才能称为民事主体。
法国学者狄骥在《宪法论》中认为：
“法律仅能适用于了解目的的自觉意志，而这些目的正是限定这些自觉意志。
就我们所知，其所以只有个人才能成为法律主体，是因为只有个人才掌握着一种了解自己目的的自觉意志。
因此只有自觉和能支配自己行为的个人才是法律的主体。
”[17]所以，诸多学者认为法人的出现使得原初关于人格和民事主体的这一观点显的不那么可信，至少在一般人看来，既然实证法上规定了无意识的人的集体甚至是物的结合体可以称为民事主体，那么凭什么说主体必须具有意识呢。
由此，法人的出现使得现代人基于实证法的理由忽视了人格所蕴涵的自然法基础，进而导致法律上的人格与人的人格相分离。
[18]也就是说此时伦理上的人格与法律人格彻底分离。
1861年，Auerbach在论述法人时也指出：
“意思能力对于作为伦理意义上的人格具有决定性，而对于作为法律意义上的人则没有决定意义。
”[19]
但是这一观点是非常值得推敲的。
因为上述自然人的人格问题在涉及到法人出现前本身就是存在疑问的，因为有人会说在文明社会的实证法上是承认所有的人，只要是人而不问是痴呆人、婴儿都具有人格，都是民事主体。
面对这一问题，传统理论这样回答他们，即认为人具有理性和认识能力是基于整个人类的一种理念上的认识，是基于维护人的本体性的一种工具。
痴呆人毕竟是少数，同时我们不能因为他认识能力的这一点缺陷而否认作为人的权利。
而对于婴儿它是潜在的未来的完整的人。
其实比上述解答更为有力的是，人格的赋予是为了人的利益而作的技术性安排，归根结底是为了人自身的利益服务的。
人格的赋予意味着对他的主体性的承认，承认他可以为自己的生活进行安排，法律由此对他自己意欲产生的法律关系在最大范围内予以承认并加以保护。
所以当哲学家在阐述主体的理性和意思要求时其实想要证实的就是这一点。
那么当一个不具备理性思考甚至最基本的意思能力的人如痴呆人和婴儿作为民事主体出现时，我们仍然可以从人格设定的价值和功能角度进行解释。
虽然他们不具备理性和意思能力，但是作为人他们仍然是受到保护的，也就是说实证法上是承认他们的利益的，为此德国民法设置了行为能力另外一个概念，并且将原来的人格改为权利能力，这样一来这类人可以是利益的归属者，但是不能称为行为者，表面上看是对他们的限制，而事实上却恰恰是对他们的保护。
[20]
所以，从人格的演变历史中，即人格从自然法学者的注重人的伦理性的意思能力、自然属性演变承认所有自然人人格的普遍化，我们发现人格的这一演变是工具化的过程，是为了维护人的利益所做的一种必然选择。
因为过分强调伦理性有时对于实现法律的价值功能没有任何益处。
那么由此我们可以得出结论，一旦自然人的普遍人格得以确立，人格的技术化、工具化的过程就得以完成了，也就是说这个“人”已经与生物人的伦理性相脱离。
由此我们可以进一步地说，上文中那些认为人格与伦理性分离是基于法人的出现而导致的是不准确的，因为这一过程在法人出现前随着自然人的人格普遍化而早已完成了。
同时，也正是因为这种技术化过程出现了一个新的危机，“即由于对所有的人的法律人格即权利能力的承认成为民法典的规定从而成为实定法上的原理，得到法律实证主义的立场承认，故其自然法的基础却逐渐被淡忘。
”[21]由此，我们不能因为自然人人格的普遍化的过程马上得出结论说，人格或者说民事主体与伦理性或者说人类的理性彻底分离了，因为这是人格存在的根基，失去这一根基民事主体将遭遇到危机甚至是丧失主体性的原有属性。
所以，我们不能因为人格这一技术化的过程而其所包含的自然法思想因此就一扫而光。
[22]正如有学者在区分自然人人格与法人人格时曾经精辟的指出：
“个人人格既是手段又是目的，而法人人格仅具有法人手段的意义。
”[23]因此，奥地利法学家凯尔森认为自然人和法人都是法人，两者没有区分必要的时候，[24]他就是片面的强调了人格的技术性，而忽视了自然人人格的伦理基础，没有意识到传统法学区分二者的真正用意。
其实凯尔森不是犯这种错误的第一个人，德国法学家Zitelmann也认为：
“自然人也是法人”，这样法人的概念就非常混乱，“既然人们将物分为有机物和无机物，所以也应该将人分为有体物和无体物，而不要采取自然人和法人的分类方法。
”[25]所以，我们必须强调在传统法学中强调自然人和法人的区分绝不是故弄玄虚，而是有着深刻的思想基础。
但是我们也不得不承认在一个自然人人格普遍获得承认的时代中，我们比上述法学家更加容易忽视自然人的人格的伦理性基础，而把它想象成为一种必然存在，也很容易忽视传统法学理论对自然人与法人区分的真正用意所在，很容易得出“自然人也是法人”这样的结论。
我国有学者也过分强调法人的出现导致了“民法上人格理论的死灰复燃”，进而认为现代人格理论似乎仅仅对于法人有技术上的价值，[26]可以说这一观点与凯尔森犯的是同样的错误。
应该说近代人格理论在法人领域的适用只是人格理论功能的一个很小的部分或者称为一种功能拓展，人们也仅仅是借用了人格的技术性的一面创造法人制度，但这绝不能导致人格功能的全部技术化。
二、人格权的实证法上的确立
正如上文所言，自然人的普遍人格确立以及非自然人的人格承认是一个技术化的过程。
由此造成了人格问题本身掩藏于这一技术化过程之中，并且随着这一过程的完成，显得没有多少讨论的必要。
在现代民法中人格基本上成为民事主体的另外一种表达方式，但是我们同时注意到在潘德克吞的法学理论和法典编纂模式中是以抽象的法律关系为基础的，并且是以权利的形式出现的。
在这里所有的权利义务关系都要以一定的主体为归属对象，“以便在此中关系中，人的行为被予以强制性评价，因而与权利义务直接联系。
”[27]这样在确立权利义务关系的归属时，必然要确认一个承受这一法律关系的主体能力，这样一个新的概念――权利能力概念就出现在德国民法典中了。
[28]这样人格概念的功能就为权利能力的概念所取代。
但是值得我们注意的是，存在于《德国民法典》中债权、物权、继承、亲属这四类权利中适用意思自治的主要范围是债权以及蕴涵在后三种权利中的较少的法律行为，而这些法律行为基本上是与财产关系是关联的。
[29]同时我们也必须注意到民事主体的建构与民法的意思自治密切相关联。
[30]由此，当我们再回到罗马法中去考察人格的适用范围时，我们会发现人格在罗马法中主要是解决交易问题的，或者更加具体到他是解决涉及财产问题的法律关系的。
同时我们从关于历史法学家对于人格独立的历史的发展来看，人的主体性和独立性主要体现在契约所占的范围的不断扩大，即“我们今天的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同点，乃在于契约在社会中所占的范围大小。
”[31]其实人格独立的最大动因应主要归功于私有财产权的确立。
梅因通过对印度及其俄罗斯“村落共同体”的分析得出结论说：
“法律初生时代的特点是，由于人格权和财产权的混杂不清以及公法义务和私法义务的混淆在一起而流行着共同所有制……在俄罗斯‘村落’中，村民之间是假定有一种宗亲的关系的，人格权和所有权是混杂在一起的。
”[32]这证明了人格与财产的密切联系，财产权在没有独立的情况下，人格是不可能独立的。
黑格尔甚至提出“人格权本质就是物权”的论断。
[33]德国法学家Boehmer也指出《德国民法典》中的人“乃是植根于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济的人。
”[34]直到今天在现代法国民法中存在着关于“广义财产”的概念也揭示了人格和财产的紧密联系。
[35]Donellus曾经认为，属于我们的东西分为两种，一种是本来就属于我们的东西，一种是我们负担的义务。
[36]但是在人格建立的初期自然法学者一般是注重人格独立的外部保障，而把Donellus所称为的原本就属于人类的东西所忽视了，尽管不少的自然法论者是承认这一东西的存在的。
由此，在《法国民法典》中它没有向世人提及因为是人才属于人的那些性质和权利的思想，法国学者自己的研究也证实了当时的立宪会议议员从没有想要就人格权提出什么宣言。
[37]这说明了《法国民法典》缺少对人格权的规定除了与它禀承自然权利理论相关以外，当时人们对于人格与人格权关系的认识也起了决定性的作用。
在德国也出现了相同的情况，受到康德理性主义影响的萨维尼虽然承认每个人有不受他人的意思支配的独立地位的意思领域的权利，但是却否认自己对于自身的某些权利。
[38]由此我们看到在《法国民法典》编纂时人们确实偏重于财产对主体的重要性，而忽视主体对自身的权利。
[39]
虽然人格与财产的这种紧密联系的合理性不可质疑，但是我们必须承认人类的主体性要求仅仅靠财产性法律关系是无法得到完整确保的，尤其在20世纪后由于人权运动的兴起，以及人们对于精神性权利要求的觉醒，人们对确保主体性权利的要求不断高涨，出现了“人格性正在向财产夺回桂冠”的趋势。
[40]由此，我们看到在传统民法典中人格是主要被用来确保与建构普遍的自然人参与民事法律关系的，也就是说主要是建构主体与外部的其他主体之间直接的法律关系的，如债权、物权、亲属权、继承权。
虽然这些权利对于确保主体性是非常必要的，但是在涉及自身的一些权利如名誉、肖像等权利无法依靠人格自身来完成。
为了对之进行保护，在出现侵权时按照德国法所建立起的关于权利法定的思维，人们首先必须确立权利类型为前提。
这样在德国法中便首先规定了具体的人格权。
这样我们看到人格的技术化和工具化随着社会的发展不能满足人们对于自身权利的保护，换言之，人格形式逻辑的思维无法满足人们希望的它所具有的功能，这样人们便突破形式逻辑的思维，利用实证逻辑建立起了人格权的概念，因为形式逻辑必然不是最好的。
由此我们看到人格权和人格关系并没有如人们通常想象的那么密切，即认为“人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之意”。
[41]这种从法学概念的表面层次出发运用形式逻辑的推理方法是不符合人格与人格权的实际联系的。
相反，关于“主体意义上的人格与人格权所谓的人格非属于同一范畴”的观点一定程度上揭示了这两个概念之间的真实联系。
[42]
三、人格权的属性--公法属性抑或私法属性
我们可以对自然人的人格权的确立做一个简单的总结,即早期民法理论中注重人格的物质保障,换言之是通过确立财产权来实现民事主体的外部保障,只有当这种单一的保护方法在随后日益复杂的社会中出现裂缝时,作为一种社会关系调控的工具的法律必然也不再满足于原有的思辨的思维方式去建构自己的规则，而是以一定目标和利益为指引去创设新的概念与规则。
在实证法上的具体表现就是德国民法典在通过侵权规则无法实现对自然人权利的周密保护时，通过引入宪法上的一般人格权条款扩大民事权利的救济范围。
德国民法的这一做法使人们对于人格权的权利属性产生了争论，即人格权究竟是私法权利还是公法上所赋予的权利。
此时我们可以就关于这一争论的基础，即公法与私法划分的价值与意义作出一个检讨与反思。
现在我们可以说任何学科或者部门法的划分最终必然都是蹩脚，只是为了人们研究问题的方便，而这种便利性的获得是有代价的，对于公法与私法的划分也同样如此，即公法与私法的划分可以便利了人们对于具体法律关系的研究，但是也同时带来了一种权利究竟属于何种属性的无端争论。
由此可见讨论人格权究竟属于公法与私法属性这一问题本身就是存在问题的。
对于一般的民事权利而言其存在形式在两大法系是存在差别的。
在英美法中特别是在美国，法官经常引用宪法的条款作为民事权利的直接依据，使我们觉得这些国家存在着公法优位的思想倾向，但是事实上是在这些国家由于没有公法与私法的划分，并且由于这些国家的特殊的司法实践模式与法官选任机制导致法官的自由裁量权要远远大于大陆法系国家的法官，法官此时只是运用了一个抽象条款创造了一个具体的权利而已。
相反，在大陆法系，法典的存在就是基于对法官不信任态度继而具有限制法官的造法功能，我们所看到的私权多数是在民法典中明确规定的。
但是实践证明法典的规定必然存在着局限性，为此大陆法系的很多国家通过法律原则在一定范围内允许法官运用自由裁量的权利以应付不断发展的社会现实。
但是即使如此，大陆法系的法官在运用自由裁量权还是小心翼翼的，因此在大陆法系的多数国家我们看到的是私法中的权利先逐步在实践中被确认，继而在民事立法中被确认，最后影响到宪法中对于公民基本权利的规定。
我们可以将大陆法系中的公法与私法中的民事权利作如下概括：
是私法权利的不断地发展与完善推动了公法中民事权利的确立。
[43]但是这只是反映了一般趋势，在大陆法的特定历史阶段由于某种因素影响有可能背离这一模式。
在此人格权就属于这一典型的例证。
在德国民法典中虽然在侵权法部分建立了具体的人格权概念，但是随着人们经历了纳粹主义的蹂躏之后，整个社会迫切要求建立起一个更加广泛的人格权概念，按道理讲这应该属于通过修改民法典而纳入民法范畴的，但是由于德国民法典在编纂模式的原因，无法通过在不破坏民法典体例的前提下顺利纳入广泛的人格权概念，而此时整个社会对人格权的迫切渴求导致它可以直接绕过私法直接进入宪法领域，并且在这种社会思潮之下法官借助宪法的条款创设具体的人格权也不再具有巨大的风险，而是顺应了一种潮流。
所以，我们可以说德国法中通过宪法中的条款创设民事权利是在特定的历史背景下所特有的，并不是大陆法系国家的常态，只要大陆法系国家的这种的司法实践模式与法官选任机制不改变，通过私法积垫继而推动公法中私权构建的模式就不会根本上得以改变。
[44]
此外，对于有学者所谓的“人格是宪法赋予的……并非民法赋予的观点”[45]的观点，笔者难以苟同，该学者忽视了民事权利的自治性规范的存在事实，以及人格在私法自治中的重要功能。
除此之外该学者对于民法和宪法权利的关系论证也是不能令人信服的。
因为作为民法本身就是以市民社会的权利宪章身份出现的，一些人的最基本的权利在民法实证和司法实践中被确立，继而被宪法所规定和吸收恰恰符合大陆法系中民法和宪法的一般发展规律。
并且，笔者认为即使人格果真如此学者所说的是“公法性质的权利”，由于民法具有权利宪章地位的原因，这也丝毫不影响在民法典中对其进行系统的规定和整理，反而是对其落实和具体化的一种重要途径，特别是对于我们这样一个一直缺乏私权传统的国家来说更是如此。
正是因为如此，有学者认为人格是一个“公私法兼容”的概念。
[46]
注释:
[1]我国已故的民法学者佟柔先生曾经恰当的将民法与刑法比喻成为“人的生理与病理”的关系，揭示出民法与刑法具有共同的对象。
我们现在还找不到一个形象的比喻来形容民法与宪法的关系，但是也可以想象两者都是调整人的不同状态或者方面。
[2]梁慧星：
“当前关于民法典编纂的三条思路”，载《中外法学》2001年第1期。
[3]马骏驹、刘卉：
“论法律人格内涵的变迁和人格权的发展――从民法中的人出发”，载《法学评论》2002年第一期。
[4]周枏著：
《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第97页。
[5]（葡）carlosAlerrrtodaMotapinto，林炳辉等译：
《民法总论》，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年出版，第41页。
[6]尹田：
“论法人人格权”，载《法学研究》2004年第4期。
[7]徐国栋：
“‘人身关系’流变考”，载《中国民法百年前瞻与回顾学术研讨会文集》，法律出版社2003年版。
[8]Mueller,Georg,BemerkungenUeberdasUrheberpersoenlichkeitsrecht,ArchivfuerUrheber-,Film-undTheaterrecht,BandⅡ（1929）,S.368.
[9]Gareis,dasjuristischeWesenderAutorrecht,sowiedesFirmen-undMarkenschutzes,BuschsArchivfuerTheorieundPraxisdesallgemeinendeutschenHandels-undWechserechts,Band35（1877）,S.188.
[10]康德和黑格尔的关于主体和人格的论述影响了一大批法学家在阐述主体问题时的观点。
如德国法学家拉论兹在论述人格时就引用康德所说的：
“人依其本质即为目的本身，而非其他人达到目的的手段。
”参见（德）卡尔•拉论兹，王晓晔等译：
《德国民法通论》，法律出版社2002年版，第46页。
[11]Adler,DiePersoenlichkeitsrechteimallgemeinenbuergerlichenGesetzbuch;FestschriftzurJahrhundertfeierdesAllgemeinenBuergerlichenGesetzbuchs,1.Juli1911,TeilⅡ,Wien1911,S.176.
[12]DieterLeuze，DieEnwicklungdesPersoenlichkeitrechtsim19.Jahrhundert,VerlageErnstundWernerGieseking,1962,S.15.
[13]江平主编：
《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第1页。
我国台湾学者也认为权利主体和人格含义是相同的。
参见施启扬：
《民法总则》，台湾大地印刷厂1993年版，第65页。
[14]GeorgWilhelmFriedrichHegel，PhilosophiedesRechts:
dieVorlesungvon1819/20ineinerNachschrift,Frankfurt/M.:
Suhrkamp,1983,S34.
[15]ErnstZitelmann，BegriffundWesendersogenanntenjuristischenPersonen,Leipzig:
Duncker&Humblot,1873,S68.
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