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但是,侦查毕竟是刑事诉讼中的一部分,侦查所收集到的证据和查获到的犯罪人最终不是由侦查自己“消化”,而是交由下一道程序处理。

刑事程序意义上的侦查必须反映侦查与起诉和审判之间的。

因此,有学者进一步分析认为,侦查“是侦查机关在刑事案件立案后,起诉前收集证据,查明案情,确定是否起诉的准备程序,是刑事诉讼中的一个重要阶段。

王国枢主编:

《刑事诉讼法学》,北京大学出版社1989年版,第205页。

)这一界定指出我国刑事诉讼中的侦查目的是“确定是否起诉”。

  在日本,关于侦查的目的有三种绝然不同的观点。

其一,认为“侦查的最终目的是提起、追行公诉”。

(日)松冈正章:

《刑事诉讼法讲义》,成文堂(日文版),第128页。

)其二,作为前述观点的反驳,认为侦查的结果并不一定限于起诉,还有不起诉处分,所以“侦查是与公诉相分离的程序,是具有决定起诉、不起诉的独立目的的活动。

”(注:

《刑事诉讼法学》,北京大学出版社1989年版,第205页,(日)松冈正章书,第128页。

)其三,以当事人主义为背景,认为侦查不应该只是侦查机关单方面的活动,作为审判的准备程序,侦查是由侦查机关和被怀疑人及其辩护人双方进行的准备活动。

因而,侦查目的是侦查机关和被怀疑人及其辩护人为审判作好准备。

  由上述争论可知,侦查目的实际上包括两方面重要内容:

一是侦查主体有哪些,二是侦查的行为指向在何处。

换言之,侦查目的是指侦查主体实施侦查时的行为指向。

由此,侦查目的概括了侦查程序的一般精神,限定了侦查活动的范围、作用和意义。

  其次,看看侦查目的与侦查程序结构之间的关系。

  结构是事物要素之间的组合,但这种组合并不是不讲规则和不守秩序的简单堆积。

尤其在社会科学领域,每一结构现象的背后总能揭示出一种内在的精神,这就表明了结构的非自主性。

侦查目的说到底是由立法者赋予的,因此,作为侦查活动框架的侦查程序结构无论怎么规划,都不能僭越立法者的本意即侦查目的。

  侦查目的是侦查程序结构的基点。

第一,侦查目的决定侦查程序结构的内容。

既然侦查目的规定了侦查主体以及侦查主体的行为指向两方面的内容,那么与之相统一的侦查程序结构也应该反映这两方面的内容。

正因为如此,一般而言,侦查程序结构是指侦查机关与被怀疑人在侦查活动中所处的地位及其相互关系,以及侦查与起诉程序和审判程序之间的组合方式。

第二,侦查目的决定侦查程序的结构规模。

前述日本学者的第一种观点认为,侦查的最终目的是提起和追行公诉,这一目的使侦查与起诉相结合,并且以提起公诉为侦查程序的自然归结,从而使侦查程序结构建立在侦诉结合的规模之上。

而当事人主义诉讼中的侦查目的则勾画出了审判中心及侦查程序的预备性质。

第三,侦查目的决定侦查程序结构的类型。

例如,侦查目的是侦查机关决定起诉或不起诉,它必然限定侦查程序结构的职权主义类型。

反之,侦查目的是诉讼双方为审判而进行的准备,那么侦查程序结构就一定会呈现出当事人主义的色彩。

  另一方面,侦查程序结构是实现侦查目的的手段和方式。

侦查目的决定着侦查程序结构。

但是,侦查目的的提出要考虑一国设计和建立侦查程序结构的现实条件。

从这种意义上说,侦查程序结构对侦查目的的设计又有一定的限制性。

  总之,侦查程序结构必须与侦查目的相统一,否则侦查程序结构将失去根基。

侦查目的对于侦查程序结构的这种支撑作用,不仅在于它勾勒出侦查程序结构的经与纬——横向(主体间的关系)和纵向(程序间的关系),而且在于它指明了各种结构模式的发生原理,即目的不同则结构不同。

由此,本文将遵循侦查目的的指引,从纵向和横向两个方面去阐述侦查程序结构的一般理论。

  

(二)侦查程序结构的分类

  如前所述,侦查目的在日本形成了三派不同的观点,与此相适应,围绕侦查程序结构所展开的讨论也促成了日本三种对立的侦查结构学说,即纠问式侦查观、弹劾式侦查观和诉讼式侦查观。

这三种侦查结构学说的中心议题是:

(1)侦查在整个刑事诉讼中所处的地位,尤其侦查与审判的关系应该如何把握。

针对这一论题,已经产生了审判中心型和侦查独立型之争。

(2)侦查主体之间的相互关系如何,特别是被怀疑人应否享有主体地位的问题。

(3)侦查阶段强制处分(强制措施)的性质,即强制处分是作为调查案件事实的手段还是作为保证诉讼顺利进行的措施。

这一论题实际上是第二论题的一个侧面。

(日)石原等:

《现代刑法大系(5)》(刑事程序1),日本评论社1983年6月,日文版,第122页。

)据此,侦查程序结构主要包括前两方面的内容,对此主要内容所表现出来的差异就成为我们区分不同侦查程序结构类型的依据。

  须得说明,我国法学界只将刑事诉讼结构从总体上区分为职权主义和当事人主义两类,关于侦查程序的结构类型尚缺乏划分。

在此,笔者借用日本三种侦查观的划分标准,将侦查程序结构也划分为纠问式侦查结构、弹劾式侦查结构和诉讼式侦查结构。

  1.纠问式侦查结构。

其特征是:

侦查机关为侦查主体,而被怀疑人是调查客体,二者不是对等的当事人;

审判前,侦查机关对案件要作大致的结论,因而,侦查具有预备裁判的性质;

侦查目的系查明实体真实,为此赋予侦查机关包括强制处分权在内的各种权力就显得十分必要。

在纵向结构上,侦查不排斥成为公诉的准备程序。

一般认为,大陆法系国家采用了这种侦查结构。

我国1979年在制定刑诉法时借鉴了前苏联的立法体例,而前苏联的法律从历史渊源上说属于大陆法系,所以我国侦查程序结构也有与纠问式侦查结构相类似之处。

  在迅速及时地查明犯罪事实方面,纠问式侦查结构表现出较强的能力,从而适合于国家控制犯罪和维护社会整体利益。

但是,由于权力过于集中,以及司法抑制措施不够,故而难免造成侦查机关权力的滥用。

  2.弹劾式侦查结构。

其特征为:

侦查机关与被疑人作为当事人的前身存在于侦查程序中,二者地位平等,关系对抗;

发现实体真实的权限不能集中于侦查机关,被疑人作为侦查主体可以为审判作诉讼准备;

为形成实质上的对抗关系,侦查中赋予被疑人以沉默权、律师辩护权和保释权。

侦查具有审判准备程序的性质。

强制侦查行为实行令状主义,即强制处分以具备法官签署的令状为前提。

被疑人身体受羁束不是由于调查原因,而是为了将来审判程序的顺利进行。

  弹劾式侦查结构以公平地作好审判准备为侦查目的,体现了侦查程序中的当事人主义。

因而,这种结构是英美国家的基本侦查结构。

它能够较好地保证程序公正,但在发现客观真实的道路上设下了许多坎坷。

  3.诉讼式侦查结构。

以决定起诉或不起诉为侦查目的,该结构具备下列特征:

强调检察官介入侦查具有作出起诉或不起诉决定的权威性,重视第一次性侦查机关(司法警察)与被疑人及其辩护人的关系;

侦查是在检察官居于三角结构的顶端,司法警察与被疑人成为三角结构的两底角这样的诉讼结构中进行的。

此外,这种结构还强调侦查作为一个诉讼阶段的独立性。

  作为修正纠问式侦查结构的结果,诉讼式侦查结构克服了纠问式侦查结构的不足。

但是,检察官与司法警察同属于控诉方这一事实,使得诉讼式侦查结构只能成为一种构想。

  分类是为了便于把握。

在人类文明不断发展的今天,固定不变的结构类型并不多见。

尤其在二战以后,随着国家间、地区间商业贸易和文化交流局面的全面打开,两大法系相互吸收,彼此接近的势头愈来愈明显。

参见陈光中主编:

《外国刑事诉讼程序比较研究》,法律出版社1988年版,第24页以下。

)引用巴顿教授在其《刑事程序结构》一书中的话说,“在二十世纪,当追随民法传统的欧洲国家日益增加了刑事程序中的辩论成分时,英美国家在保留其普通法传统的同时,已经采纳一些审问式的制度、程序和作法。

”“执法中的辩论制和审问制不再形成彼此间鲜明的对比。

它们现在是二者的混合。

在这种意义上说它们不同比例地包含着二者的成分。

bardonl.ingraham.thestructureofcriminalprocedure,greenwoodpress,)因此,上述关于侦查程序结构的分类只是就一般情况而言,现实地对待一国侦查程序结构时,既要看到其传统的一面,也要看到其发展的一面。

  二、侦查程序的纵向结构

  唯物辩证法认为,任何事物都不可能孤立地存在,都同周围的其它事物发生某种或关系。

在刑事诉讼中,程序间的显得更为紧密。

但是,由于法律文化传统的差异,各国刑事程序之间的形式并不统一。

在我国,侦查程序是作为独立的诉讼阶段与起诉、审判并列而存在,而英美以审判为中心,侦查程序落入了准备程序的窠臼。

由此观之,侦查程序在刑事诉讼中所处的地位反映了侦查程序与其它程序之间的。

侦查程序的纵向结构就是指侦查与起诉、审判之间的组合关系。

  

(一)侦查与审判之间的本位关系

  侦查与审判之间的结构关系被各国法学界和立法者公认为刑事程序结构上的重点和难点。

它们之间的结构如何不仅涉及各个程序功能的正常发挥,而且关系到整个刑事诉讼能否实现公正与效率相统一的价值目标。

由此,战后多数国家都在这一程序结构上作出了合理的调整。

概而言之,当今世界上存在三种较为典型的模式:

(1)中国式,即侦查与审判之间表现为一种无调控机制的流程关系。

(2)日本式,指实行起诉状一本主义切断侦查与审判之间的简单。

参见陈岚:

《日本起诉状一本主义评介》,载《中央检察官管理学院学报》1993年第4期。

)(3)法国式,即以法国为代表的欧洲国家设立预审制度从中制约侦查和正式审判。

凡此种种,都是从程序调控环节上进行的归类。

深入的研究还发现,立法者的思想观念是以侦查为本位还是以审判为本位,是刑事程序整体布局的关键。

侦查本位形成刑事程序结构的侦查重心,起诉和审判则成为边沿部分,依赖于重心的引力;

而审判本位造就刑事程序结构的审判重心,使侦查和起诉处于相对服从的位置。

可见审判本位和侦查本位既是一种结构思想,又是一种结构实体。

并且,无论实行哪种本位,都关系到侦查在整个刑事程序中的地位,因而,侦查本位和审判本位均可表述为侦查程序的纵向结构关系。

  1.审判本位

  在传统的诉讼观念中,诉讼是指原被告双方在公开的法庭上提出主张并进行争辩,法官站在第三者的立场上,基于国家权力作出判决的活动。

因此,“狭义诉讼,系指起诉与审判之程序而言。

故审判,为刑事诉讼之主要部分。

陈朴生:

《刑事诉讼法实务》,(台湾)海天印刷厂有限公司1981年6月版,第402页。

)现代的诉讼理论虽然对诉讼概念作了广义的理解,但审判在整个刑事诉讼中的决定性意义依然被各国诉讼法学界所首肯。

这是因为,被告人的刑事责任最终要在审判阶段来确定,审判前的侦查活动是否合法和有效也最终在法庭上得到检验。

从这种意义上说,审判是当然的本位,而侦查是名副其实的非本位。

审判本位就是强调审判的决定作用和中心环节功能,同时强调侦查具有为审判作准备和创造条件的性质。

  在西方,审判本位有较强的表现。

在理论上,西方学者一般将刑事诉讼分成刑事审判程序和刑事预备程序两部分。

侦查和起诉属于刑事预备程序范畴。

“刑事预备程序”(preliminarycriminalprocedure)是指“庭审前的所有程序”。

参见(英)戴维·

沃克:

《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1983年版,第711页。

)虽然自近现代以来,侦查的地位受到过重视,但仍然没有突破“二分法”的藩篱,“侦查”在各种理论著述中常常表述为“预备侦查(preliminaryinvestigation)。

表现在刑诉法典上,联邦德国将侦查程序规定在公诉的准备活动中,而公诉又归入”第一审程序“。

日本比之德国前进了一步,将侦查和公诉看成是并列的诉讼阶段,但侦查和公诉都收入第一审编中。

所谓刑事诉讼,在国外学者看来就是围绕审判而展开的各种活动的凝聚。

因而,刑事诉讼法实质上是刑事审判法的别称,(注:

例如,法国1808年”刑事诉讼法“原名是”刑事审判法“,1962年才更名为”刑事诉讼法“。

参见程味秋:

《法国刑事诉讼法典简介》(载《法国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1997年版)。

)刑事诉讼法调整的主要对象就是刑事审判中的诸多诉讼关系。

这种近乎强硬的逻辑虽然有其不合理的地方,但却有效地形成了审判本位,并使侦查处于非本位。

  2.侦查本位

  以突出侦查在刑事诉讼中的决定作用为宗旨,侦查本位在理论上难以找到其存在的根据。

但是,立法思想上的偏差及法律环节上的缺乏却可以实实在在地促成侦查本位。

简析之,侦查本位具备如下特征:

首先,侦查机关有超强的自决权。

这主要表现在侦查机关拥有立案或不立案的决定权,以及终结侦查的自主权等方面。

并且,侦查机关在行使这些权力时较少受到制约,起诉机关和审判机关不干预侦查机关的侦查活动。

  其次,侦查结论极富权威性。

侦查机关得天独厚的查明事实真相的能力是形成侦查结论可靠性的前提。

但侦查结论的可靠性不能决定其权威性。

只有侦查结论关于案件事实、案件性质以及被告人刑事责任的认定突破起诉关卡,并对审判人员作出判决产生直接影响,唯此才可称之为极富权威性。

  最后,起诉和审判依赖于侦查。

起诉机关以起诉书的形式将侦查机关的意愿传递给法庭,法庭接过侦查卷宗和证物于庭审前审阅并最终形成判决书,以致法庭审理成为检验侦查材料是否有误的手段。

在多数情况下,法庭审理是通过省略传唤证人,省略法庭辩论等程序来肯定侦查材料的可信性。

因而,侦查在这种结构中的领导地位及其重要意义是显而易见的。

  侦查本位近乎夸张地追求了诉讼进程上的高速和打击犯罪的高效率,但是,公正审判的价值却嘲讽性地受到贬低。

尽管如此,侦查本位在法制不健全的国家却能够成为一种时尚。

究其原因,主要有如下几个方面:

第一,公众心理。

崇尚人治的历史传统容易培育出推崇权力的国民性格。

严格的司法程序在解决纷争尤其在打击犯罪方面显然属于动作迟缓。

然而,公众在担当社会重责的同时又希望获得安全感,而犯罪是最不能让人感到安全的,于是,寻求快速控制犯罪的途径就成为公众委托给政治家的一项重任。

侦查本位正好迎合了公众心理,也实现了政治家的方略。

第二,法官素质。

实行审判本位要求法官把握审判主导权,正确引导控辩双方公平地抗争,然后在此基础上作出判决。

因而,审判本位排斥法官于庭审前阅卷的取巧行为,同时要求法官具备较高的执法水平和较强的业务能力。

在法制不健全的国家,法官素质很难一下子达到这个标准。

但是,客观实在的刑事诉讼不容等待法官素质提高之后再作运行。

由此,建立以侦查为重心的“头重脚轻”的刑事程序结构以带动整个刑事诉讼的运行,既属必要,又以其简便易行而“克服”了法官素质不高的弱点。

第三,刑事诉讼立法。

现代侦查程序受刑事诉讼法的调整。

刑事诉讼法如何选择是侦查本位能否存在的关键,尤其在侦查与起诉以及起诉与审判之间的环节设计常常影响到侦查本位的去留。

譬如,用起诉状一本主义来连接起诉与审判就会弘扬审判的正价值并抑制侦查的负效应,从而实现审判本位。

在形成侦查本位的国家,多数不采用起诉状一本主义,但是采用“侦审连锁式”的诉讼结构,(注:

参见李心鉴:

《我国刑事诉讼法学的两大现代课题——诉讼目的与诉讼构造》,载《中外法学》1991年第1期。

)即公诉机关在移送起诉时必须将侦查卷宗连同证物一起移送审判庭审阅,起诉与审判之间是顺承关系。

因此,在排除立法者刻意追求的前提下,刑事诉讼立法上的缺陷是形成侦查本位的重要原因。

  

(二)侦查与起诉之间的承继关系

  侦查与起诉之间的是侦查程序纵向结构的又一个层面。

从侦查活动的内容看,侦查活动可以区分为依据事实真相撤销案件的内化活动和发现有罪事实而收集证据的外化活动。

当侦查成为外化活动时,起诉必须继承侦查所没有也不可能完成的诉追任务,从而使侦查与起诉发生。

在大陆法系国家,检察官的指挥侦查权甚至不分内化和外化即将起诉活动延伸至侦查领域。

因此,比较各国的立法和实践,侦查与起诉之间的承继关系可以概括为两种形式:

(1)侦查程序与起诉程序相交叉或完全结合;

(2)侦查程序与起诉程序彼此分离和独立。

本文称前者为“结合型侦诉结构”,称后者为“分离型侦诉结构”。

  1.结合型和分离型的侦诉结构

  结合型侦诉结构。

将侦查程序与起诉程序交叉、结合在一起。

这是大陆法系国家多用的结构方式。

在结合型结构中,开始侦查权一般归于侦查机关,终结侦查权往往属于检察官。

1979年刑诉法实施之初,我国检察机关的自侦案件采取由自侦部门一家承担侦捕诉三项任务,实际上这也是一种结合型的结构。

从形式上看,结合型结构有完全的结合和交叉的结合之分。

日本、法国和前联邦德国的检察机关都有自行侦查刑事案件的权力。

当检察官实行自行侦查时,侦诉主体完全相同,侦查活动就是审查决定起诉活动,并且侦查以提出起诉书或作出不起诉决定而告终结,因而,这是完全结合的结合型结构。

例如,联邦德国刑诉法典第160条第1款规定:

“当检察官通过报告或其他方式知悉一种可疑的犯罪行为的时候,就要去探查确实情况,以便决定是否应当起公诉”。

此外,大陆法系国家的检察机关通常有权随时进入司法警察所进行的侦查,并指挥警察实施侦查。

如法国刑诉法典第68条规定:

“共和国检察官亲临现场时,司法警察官即丧失对案件的权力。

共和国检察官当时应进行本章所规定的司法警察官的一切行动。

他可以指示各该司法警察官继续查缉行为。

”检察官进入警察侦查,事实上是侦查活动与审查决定起诉活动的交叉结合,所以可以说,这种结构是交叉结合的结合型侦诉结构。

  分离型侦诉结构。

这种结构的明显特征有二:

一是侦查和起诉分别由不同机关进行,并且互不参与;

二是侦查终结时侦查机关应对案件的处理作出结论。

我国和英美国家采用了这一结构形式。

在我国,绝大多数刑事案件的侦查由公安机关和国家安全机关负责,而提起公诉则是检察机关的职责。

1989年以后,我国检察机关的自侦案件也实行侦诉分开,因而我国实现了完全意义上的侦诉分离型结构。

英国在1985年以前是由警察实行侦查并对其侦查的案件实行起诉(即结合型)。

依据《1985年刑事起诉法》,英国自1986年1月1日起在英格兰和威尔士普遍设立检察机关,统一行使公诉权,从而结束了英国历史上由警察侦查并起诉的侦诉合一局面。

美国是侦诉分离的典型。

其侦查由警察独任,尽管在少数州的地方法院不时出现警察同时充当主控官的情形,但提起公诉仍是检察官的专司之职。

检察机关不具有指挥侦查权,这是我国和英美国家检察机关的特点,也是实现侦诉分离型结构的重要因素。

  形式反映内容。

上述结合型和分离型的侦诉结构虽然只是从形式上说明了侦诉之间的承继关系,但同时也反映了侦查在结合型和分离型这两种结构中的不同地位。

在结合型结构中,侦查属于提起公诉的准备活动,起诉则占居主导地位并左右着侦查活动的进程及结局。

不仅在权力分配关系上,侦查权被视为检察权的一部分,因而检察官是理所当然的侦查主体,而警察常常是检察官进行侦查的辅助机关,(注:

参见胡开诚:

《刑事诉讼法论》,(台)三民书局1983年修订初版,第225页。

)而且在程序立法上,侦查程序往往落座起诉程序的准备阶段,侦查程序虽有比较明确的开端,但无明显的终结方式。

简言之,侦诉结合旨在对侦查权与公诉权二者的功能发挥上作出偏重后者的选择。

  在分离型结构中,因为侦查和起诉互不交叉,并且分别由不同机关执掌,所以侦查程序相对完整和独立。

在制定法或判例法上,侦查权都不隶属于公诉权,侦查程序也不是起诉程序的副产品。

虽然从理论上说,侦查难以排除成为起诉的准备活动的可能性,但是,公诉机关不得因此干涉侦查机关的侦查活动。

  2.两类侦诉结构之评析

  作为侦查与起诉之间的形式,结合型和分离型是两大法系中客观存在的两种侦诉结构。

但必须指出,结合型的侦诉结构强调侦查活动为提起公诉服务,并不排斥警察具有相对独立的侦查权。

由于结合型侦诉结构中侦查主体为复合主体,起诉主体为单一主体,就可能在新的结构体系中形成以起诉主体为中心的专断体系,所

以规定警察与检察官之间的权力分配和各自的责任,是结合型侦诉结构必不可少的内容。

在日本,警察通常为第一线侦查机关,负责案件事实的调查和证据收集工作,检察机关作为第二线侦查机关,除对政府官员贪污受贿以及其它智能型犯罪进行亲自侦查外,一般只对警察侦查案件进行法律上的调查,或者为正确实行公诉直接实施侦查。

参见杨磊、张仁等译:

《日本检察讲义》,中国检察出版社1990年版,第14页。

)结合型侦诉结构以检察官具有指挥侦查权为形式要件,符合由检察官最终代表国家行使控诉权的内在要求;

以审查决定起诉活动的前置为结构特征,体现了侦查和起诉均为诉追活动的连续性和整体性。

与此同时,由于结合型侦诉结构能够更紧密地将侦查主体和起诉主体统一于相同的诉追任务之中,所以它不仅能够更有效地实现侦查主体和起诉主体之间的监督和制约,而且能够实现诉讼进程上的快速与高效。

由此可以说,结合型侦诉结构是制约、效率型结构。

  相对而言,分离型侦诉结构强调侦查主体和起诉主体各司其职,具有充分调动各自积极性和主观能动性的优点。

但由于诉追活动被分明地切割为两块,侦查和起诉甚至在时空上不具有必然的延续性,在通常情况下,侦查与起诉之间的承继关系仅仅受案件社会影响的驱动而表现为“接力式”的关系,所以,分离型侦诉结构极容易造就诉追活动领域的“藩镇割据”——侦查机关从案件来源上和侦查结论的影响力上限定公诉机关公诉权的运作,公诉机关则以其代表国家行使控诉权的绝对权威性控制侦查机关移送案件的处理。

例如,在美国,大部分侦查终结的案件都由检察官按辩诉交易的方式进行了处理,以致“警察往往对检察官的决定感到不满和存在戒心”。

(美)琼·

雅各比:

《美国检察官研究》(中译本),中国检察出版社1990年版,第152页。

)不仅如此,由于侦查和起诉彼此分离独立,审查决定起诉活动不能前移,所以与结合型侦诉结构相比,分离型侦诉结构较难实现诉讼进程上的快速、高效。

依赖当事人制约机制、法官监督机制或侦诉主体的敬业精神而使诉讼沿着公平与效益相统一的方向发展,可以说,分离型侦诉结构是分权、效益型结构。

  必须说明,分离型侦诉结构是英美国家检察官作为单纯公诉人的权力弱小,警察权力相对强大这种权力结构体系的产物,它与英美国家长期以来惯于任用律师充当临时的公诉人而检察制度的建立较为晚近的历史状况,是有的。

在这种结构中,警察侦查常常是审判前诉追活动的重心,具有程序完整、独立的特点。

为防止警察侦查的封闭、独断,英美国家采取侦查当事人主义和法官令状主

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