中国语境下的刑事证明责任理论的研究Word下载.docx
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”[1]（P50）当时的举证责任,其含义是当事人有提供证据的责任,这可以由当时参与起草《大清民事诉讼律草案》并来华讲学的日本学者松岗义正博士的观念加以佐证,他在其代表性专著《民事证据论》中将“举证责任”定义为:
“举证责任者,即当事人为避免败诉之结果或蒙受不利于自己之裁判起见,有就其主张之特定事实加以证明之必要也。
”[2]（P32）
1910年,清政府起草了中国历史上首部刑事诉讼法———《大清刑事诉讼律》。
遗憾的是,该草案未等被审议通过清政府旋即灭亡,致使该法未及颁布实施。
不过,这部刑事诉讼法在中华民国时期经稍作修改后被暂时援用,也为后来中华民国时期刑事诉讼法的修订奠定了基础。
在清末及民国时期,刑事诉讼中当事人意义上的举证责任概念尚未出现,在举证责任问题上,刑民两大诉讼存在着根本性的区别,如有民国学者指出:
“关于证据之诉讼程序,称曰举证或调查证据。
在民事诉讼,举证与调查证据有严格区别。
举证责任,尤为重要问题。
故民事诉讼条例就此设有详细规定。
但在刑事诉讼,以系采职权主义,证据之收集及调查,均为法院之职责。
故举证及调查证据,并举证责任,无区别及研究之必要。
不过当事人在审判程序,虽无举证之责任,但有举证之权利。
又检察官于侦查中亦有收集及调查证据之职责,自不待言。
”[3]（P152）中华民国二十四年颁布的《刑事诉讼法》第258条规定:
“行合议审判之案件,为准备审判起见,得以庭员一人为受命推事,于审判期日前讯问被告及搜集或调查证据。
”第266条规定:
“检察官陈述起诉要旨后,审判长应讯问被告。
”第267条规定:
“讯问被告后,审判长应调查证据。
”[4]（P187）据此,在民国时期,刑事诉讼中控辩双方举证意义上的证明责任概念不仅没有出现,而且还非常强调法院在发现案件事实真相方面的职责。
新中国成立后,六法全书被废除,清末及民国时期的法律理论和精神被割裂,我国立法及理论研究开始借鉴前苏联的理论。
在前苏联早期的证明责任理论中,证明责任一般指提出证据的责任,如阿·
阿·
多勃罗沃里斯基教授就明确主张:
“当事人这种提供证据的责任,通常就称为证明的负担。
”[5]（P202）与此同时,前苏联的诉讼证明理论也非常强调法院的证明职责,如有苏联学者认为:
“在苏维埃民事诉讼中,法院不受当事人声明的约束;
它有权查明任何对案件有重要意义的事实,不问当事人是否曾经提出过这些事实。
”[5]（P199）相应地,受前苏联证明责任理论的影响,我国在相当长的一段时间内一直以提供证据的责任来定义举证责任。
例如,“证明责任,也叫举证责任,是指谁对案件事实有提出证据证明的义务。
”[6]（P140）“举证责任,是指民事诉讼当事人对自己提出的主张,加以证明的责任。
”[7]（P223）
鉴于我国传统的诉讼模式和诉讼理念,我国的诉讼立法非常强调公安司法机关负有查明事实真相的义务。
因此,这一时期在将证明责任限定为提供证据责任的基础上,有的学者有意区分了证明责任和举证责任两个概念,认为“证明责任是指公安司法机关应当收集证据、运用证据证明案件事实的责任。
举证责任有两种情况:
一种是指控诉主体和辩护主体在审判阶段负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务;
另一种是指诉讼当事人承担的向公安机关、人民检察院和人民法院提出证据证明自己主张的义务。
”[8]（P180）据此,证明责任只由公安司法机关承担,而当事人只承担举证责任。
还有的学者将证明责任分为职责证明责任和举证责任,前者是指公安司法机关基于职责在诉讼证明中所负的责任;
后者是指庭审中控辩双方提出证据证明自己主张的责任。
[9]（P195）
上个世纪80年代中期,德国的证明责任理论再次传入中国。
德国的证明责任理论起源于罗马法。
罗马法关于证明责任的分配存在两大原则:
一是原告应负举证义务,二是举证义务存在于主张之人,不存于否认之人。
罗马法的这一证明责任理论仅有行为意义上的证明责任,而没有结果上的证明责任内涵。
罗马法的这一证明责任理论直到19世纪末才被进一步发展。
1883年,德国学者尤里乌斯·
格尔查在其论文集《刑事诉讼导论》中将“证明责任”区分为客观证明责任和主观证明责任,此后经过十余年的争论,这种双重证明责任理论体系逐渐被奉为通说。
在此理论体系中,主观证明责任,是当事人负有以自己之举证活动证明系争事实从而推动诉讼继续进行下去的责任。
客观证明责任,是指在审判中当待证事实至审理最后时仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题,即系争事实真伪不明时的不利后果由哪方承担的问题。
客观证明责任是一种法定的风险分配方式,是“对真伪不明的风险分配,即对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配。
这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始前就已存在,就像实体法的请求权规范一样。
”[10]（P27）
在大陆法系的双重证明责任理论体系在国内迅速传播的同时,英美法系的证明责任理论也被逐渐介绍到了国内。
19世纪末,几乎与德国同时,美国学者赛叶（Thayer）在1890年发表的《证明责任论》一文中提出了区别“证明责任”双重含义的必要性,此后又在1898年出版的专著《证据理论研究》中专门就“证明责任”双重含义在诉讼领域的各自地位和作用进行了详细论述。
[1]（P20）经过后人的整合,这种双重证明责任理论在美国已经成为通说。
在此理论体系中,证明责任包括提供证据的责任和说服责任。
提供证据的责任（burdenofproducingevidence）,又被称为推进诉讼的责任（theburdenofputtingforwardwithevidence）,是指在诉讼中当事人提供证据,说服法官将案件递交陪审团的责任,或者提出某项证据使某问题成为争议点的责任,这是一种诉讼双方都应当承担的证明责任。
说服责任（burdenofpersuasion）是指由提出诉讼主张的一方当事人提供证据说服陪审团或法官裁判己方主张为真的责任。
两大法系的证明责任概念尽管在表述上有所不同,但并不存在本质上的差别,都是从动态和静态两个层次理解证明责任。
就动态层次而言,无论是大陆法系的主观证明责任,还是英美法系的提供证据的责任或者推进诉讼的责任,都是从诉讼过程的角度提出的,强调的是当事人负有使自己的主张成为争点的责任,从而推动诉讼程序持续深入进行下去。
就静态层次而言,无论是大陆法系的客观证明责任,还是英美法系的说服责任,都是指法庭调查结束时由何方承担事实真伪不明的责任。
此外,在两大法系,承担证明责任的主体都仅仅限于法庭上的控辩双方,裁判者本身不承担证明责任。
二、刑事证明责任的第一层含义:
证明职责
是直接移植国外的证明责任理论,还是在继承原有制度并借鉴国外理论的基础上创新地构建中国特色的证明责任理论和制度?
对此问题要作出正确的回答,首先需要厘清诉讼中证明的概念。
就通常意义而言,证明是指“用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性”。
[11]（P1608）但具体到诉讼中,基于诉讼构造、法律文化等方面的差异,不同国家对诉讼证明的理解有所不同。
在英美法系国家,通常将证明（proof）界定为当事人双方在法庭上举证以说服裁判者确认本方所主张的案件事实的活动。
如《布莱克法律词典》将证明定义为:
“事实的主张者通过展示证据,使法官或者陪审团确信该主张成立的过程。
”[12]（P1093）美国《加利福尼亚州证据法》第190条规定:
“证明是通过证据在事实裁定者或者法庭心目中建立关于事实的必需的可信度。
”[13]（P906）据此,在英美法系的证明概念里,证明的主体仅限于控辩双方,不包括裁判者。
在我国,根据现行《刑事诉讼法》的规定,证明是指以公安司法机关及其办案人员为主要主体,当事人及其辩护人、代理人参与进行的收集、运用证据以认定案件事实的诉讼活动,即贯穿于刑事诉讼全过程中查明案件事实真相的活动。
上述证明概念不仅见于《刑事诉讼法》第42条关于证据定义的规定（“证明案件真实情况的一切事实都是证据”）,也体现在其他条文上,例如第60条第1款规定:
“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。
”
目前,在证明概念问题上,我国有部分学者主张采用英美式的证明概念。
我们认为,我国刑事诉讼法所使用的证明概念不仅在长期的司法实践和研究中已经被习惯使用,同时可以在我国的司法体制和诉讼制度框架内,有效地实现诉讼活动对案件事实的查明及保障人权价值的实现。
事实上,《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》也采用这种“证明”概念,该法第85条规定:
“证明是指为确认本法典第73条所列的情况而收集、审查和评定证据。
立足于我国现行的证明概念,我们认为,一方面,诉讼规律的共同性决定了各国证明责任理论体系应当有一定的通融性,因此我国证明责任的内涵也应适当吸收两大法系证明责任理论的共同原理。
另一方面,我国特有的诉讼模式、法律文化决定了在证明责任上应有自己的特色。
就诉讼模式而言,我国既不是当事人主义,也不是职权主义,而是一种受大陆法系国家职权主义影响较深,又部分地吸收了当事人主义一些做法的混合式诉讼模式。
就法律文化而言,我国民众普遍存在着朴素的、传统的正义感,这种正义感要求司法公正的实现必须建立在查明案件客观事实真相的基础之上,而且我国民众对司法机关查明案件事实真相并进而为自己主持公道存在着强烈的期望心理。
对此,日本学者也曾经指出:
“人民对于法院寄予的最大希望就是准确地对事实作出认定,这一点是谁也不能否定的。
”[14]（P9）
基于此,我们认为,中国语境下的刑事证明责任的第一层含义为公安司法机关及其司法工作人员基于职务上的勤勉义务所产生的证明责任,我们将其称为证明职责。
目前,在法院是否承担证明职责这一问题上,我国诉讼法学理论界存在明显的分歧。
我们认为,法院在诉讼中应当承担证明职责。
首先,审判的被动性（或消极性）从来就不是绝对的。
在美国,虽然非常强调司法的被动性,但是司法的能动性在实践中也被广泛认可。
所谓司法能动性（JudicialActivism）,是指司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。
当司法机构发挥其司法能动性时,它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。
因此,司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。
[12]（P847）尽管英美学者主要是从法官解释、创造法律的角度理解司法的能动性,但是如果我们从司法能动性的基本宗旨出发,即“法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平———即保护人的尊严。
能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做”,[15]（P3）那么将司法能动性的外延扩展至法官应当尽一切合理的手段保证案件事实真相的查明也未尝不可。
事实上,近年来,我国理论界和实务部门在借鉴美国司法能动性这一术语的基础上,从法官有义务积极查明案件事实真相的角度,对司法能动性作出了一种新的诠释。
③我们认为,将法官在发现案件事实真相方面的证明职责纳入司法能动性的范畴符合中国的实践,有助于更好地实现法律效果与社会效果的统一。
其次,大陆法系国家刑事诉讼中的调查原则表明法官承担证明职责。
如《德国刑事诉讼法》第155条第2项规定:
“法院在此范围内（此乃指起诉书中所载之事项）有权利及义务独立行使调查职权”。
第244条第2项又规定:
“法院为了调查真相,应依职权对所有对判决有重要性之事实或证据加以调查”。
这意味着“法院不受参与诉讼者之主张的拘束”,“对检察官及被告均未提出要求之证据,法院亦得依职权主动调查之”,“法官要知悉卷宗内容,负有澄清案件事实之义务”。
[16]（P115,P411）作为有着大陆法传统的我国刑事司法,理应坚持法院承担证明职责之理念,因为“如果纯为公诉程序的话,即以对案情卷宗无所知悉的法官并无必要去参加澄清案件事实的工作,而仅于诉讼结束时,藉由检察机关及辩护人所提出之不利及有利之资料来做判决的话,恐怕将造成更多不利的后果。
”[16]（P410）
最后,我国的司法实践已经证明,否定法院的证明职责不利于司法公正的实现,进而会影响社会和谐。
上世纪末至本世纪初,受英美正当程序理念的影响,我国司法实践中过分强调审判的消极性、被动性及形式上的中立性,在当事人举证意识和能力有限的情况下片面强调当事人的举证义务,过分中国语境下的刑事证明责任理论限制甚至否定了法官对案件事实的调查权,在案件事实不清的情况下简单地按照举证责任处理,结果导致对案件的上诉、申诉增多,司法的权威和公信力受损。
近年来,为了寻求有效解决社会纠纷的出路,重塑司法的公信力,法院系统开始注意继承弘扬马锡五审判方式精神,强调法官对案件事实真相的查明义务,纷纷推出了系列新型有效的审判方式,如北京市房山区法院推行互补型审判方式,主动“出诊”,帮助举证能力较弱的当事人调取证据,达到了“案结事了”的效果;
[17]陕西省陇县法院推行能动司法,倡导“就像足球裁判,满场来回移动,就是在调查球员的情况,球到谁家都要跟,这并不否定他公正的立场。
中立是指裁判时的中立,而不是查明事实上的中立。
不能因为裁判随球运动就说其不公。
”“不能用形式中立代替实质中立。
查明事实,使其更加接近客观,就是最好的中立。
如果法官坐视案件事实的认定出现偏差,就不是中立,而是对不利当事人一方进行的司法二次伤害,这比纠纷的第一次伤害可能危害更大”,结果取得了“案件审判质量明显上升”,“化解了一大批历史遗留矛盾纠纷”,“解决了一大批涉诉信访案件”,“实现了执行工作良性循环”等效果。
[18]
还需要指出的是,法院承担证明职责,意味着如果法院未尽职责,也会产生一定的法律后果。
例如,一审判决的有罪证据不确实、充分,被上诉、抗诉后,可能被二审法院撤销或改判;
二审裁判生效后,也可能被再审程序推翻,以至于还要承担赔偿责任。
当然,我们主张法院承担证明职责,仅仅是强调法院对起诉书指控的犯罪事实本身负有查明的义务,也就是说法院调查证据的范围仅仅限于起诉书指控的犯罪事实本身,调查证据应在控辩双方举证完毕之后进行,这种调查是对控辩双方举证的补充和核实,而不是说法官可以越俎代庖,代替控辩双方的举证责任,包揽法庭上的一切证据调查,更不是说法院可以违反不告不理、诉审分离原则去任意地调查一切事实真相。
确立并坚持公安司法机关及办案人员的证明职责理念,在立法上就要坚持我国刑事诉讼法规定的“以事实为根据”的诉讼原则不动摇。
近年来,在法律真实观的影响下,有学者对“以事实为根据”原则提出了质疑,主张用“以证据为根据”取代。
笔者认为,这种观点是值得商榷的,其理由在于:
首先,“以事实为根据”比“以证据为根据”具有更准确的含义。
诉讼中,基于证据裁判主义,对案件事实的认定离不开证据。
然而,简单地以证据为根据,通过证据认定出的“事实”（即所谓“法律事实”）可能会与客观事实不符合,形式地以此种“事实”裁判可能会导致冤假错案。
“以事实为根据”不仅要求法院的裁判必须以证据所证明的事实为根据,而且还强调证据所证明的事实必须尽可能与客观事实保持一致。
因此,强调“以事实为根据”而不是“以证据为根据”,有助于增强办案人员寻求事实真相的内心驱动力,消除办案人员在寻求事实真相过程中的懈怠情绪,减少案件在“形式真实”、“法律真实”下了结。
其次,长期以来,这一原则已经得到我国社会公众和公安司法人员的广泛接受,甚至成为司法工作的口头禅,具有广泛的群众基础。
事实上,联合国有些法律文件也有类似的规定,如联合国1985年11月29日通过的《关于司法机关独立的基本原则》第2条明确规定:
“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件”。
[19]（P212）
三、刑事证明责任的第二层含义:
举证责任
中国语境下的刑事证明责任的第二层含义为审判阶段控辩双方所承担的支持自己的主张和说服裁判者的证明责任,我们将其称为举证责任。
这个层面上的证明责任的理念和制度与前文概括的两大法系的证明责任制度相同。
不过,在举证责任双重含义之具体表述上,我们觉得大陆法系的主观责任和客观责任之表述很让人费解,因为这里的“主观”和“客观”并没有体现出汉语中主客观的本来含义。
借鉴两大法系的相关表述,并考虑到语言表达的准确、通俗及工整,我们主张采用推进责任和结果责任之表述。
前者从诉讼过程的角度对控辩双方的举证提出要求,它随着法庭调查的展开,可以在控辩双方之间来回转换,进而推动审判程序的发展直至法庭调查的结束;
控辩双方如果不能履行这一责任,将导致诉讼程序不能如愿继续前进,在程序上就使自己的诉讼主张被驳回,如法院可能会驳回起诉或者宣告法庭调查结束。
后者从诉讼结果的角度对控辩双方的举证提出要求,即如果在法庭调查结束后出现案件事实真伪不明的情况,则由承担结果责任的一方承担败诉的后果。
举证责任的确立为裁判者在事实真伪不明的情况下如何裁判指明了出路。
查明案件的客观事实真相是诉讼的目标性任务,但是,事实真伪不明在审判中是常见的现象,诚如德国学者罗森贝克所言:
“鉴于我们认识手段的不足及我们认识能力的局限性,在每一个争讼中均有可能发生,当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证程度的情况。
法院几乎每天都出现这样的情况,不仅民事法庭、刑事法庭如此,行政法庭也同样如此。
因为不管将判决所依据的资料交由当事人提供,还是委托给法院调查,当事人或法院均必须对在诉讼中引用的事实情况的真实性进行认定,并对此负责,认定程序最终会受制于所谓的形式真实或所谓的实体真实的原则———常常会出现这样的情况,即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清,对于法官的裁决具有重要意义的事实,既不能被查明已经发生,也不能查明没有发生。
”[20]（P1-2）对于在事实真伪不明出现之后如何裁判,人类经历了长期的思索,提出了神判、拒绝裁判、疑罪从有或从轻、降低证明标准以及运用举证责任规则裁判等解决方法。
然而,迄今为止,依照举证责任规则对真伪不明的案件进行裁判仍然被视为是最为公平、最为合理的方法,因而为世界各国所广泛采用。
举证责任制度不仅会在案件事实真伪不明时发挥功能,而且在诉讼的整个过程还会发挥促使发现案件事实真相的功能,这体现在:
一方面,立法对结果证明责任的预先规定会督促承担此证明责任的人在诉讼中积极举证。
在实践中,在审前阶段,为了防止真伪不明的出现,侦控部门就会开始收集、保全证据,在法庭调查时还会继续尽力地举证、质证,促使诉讼主体积极进行这些行为的推力就是结果证明责任。
另一方面,立法者在制定和修改有关证明责任分配规则时往往会考虑诉讼便利的要求。
所谓诉讼便利原则,即根据经验法则判断在某类案件中一般由何方举证更为便利,或者根据对盖然性的预测,让主张不符合通常情形的一方承担证明责任。
立法者基于便利原则的要求来分配证明责任,客观上也会使得有举证能力的诉讼主体积极举证。
总之,对控辩双方的举证责任进行科学分配,能够极大地调动其举证积极性,发挥其举证能力,从而促进案件事实真相的发现。
坚持和实践客观真实与法律真实相结合的诉讼理念,需要在我国的刑事诉讼中进一步科学地分配举证责任。
目前,我国刑事诉讼法对举证责任的分配并无明确、直接的规定,相关的法律规定是《刑事诉讼法》第150条,即人民检察院提起公诉,必须有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。
《刑事诉讼法》第162条规定:
“在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:
（一）案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;
（二）依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;
（三）证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
”《刑事诉讼法》第171条规定:
自诉人的起诉必须达到“犯罪事实清楚、有足够的证据”的标准。
“缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。
”由此可看出:
原则上我国刑事诉讼中由控诉方承担证明被告人有罪的举证责任。
但是,为更好地实践客观真实与法律真实相结合的诉讼理念,在不动摇由控诉方承担证明被告人有罪的举证责任之基本原则下,有必要从以下三个方面作适当的修正和补充:
第一,明确辩护方承担一定的推进责任。
如前所述,两大法系的双重证明责任理论体系都要求辩护方在一定情况下承担举证责任。
这种举证责任,其性质是提供证据、推动诉讼的责任,而非最终的结果责任。
也就是说,辩护方应当提出证据证明与被告人密切相关的、对案件定性有影响的事实,但如果该事实处于真伪不明状态时,会产生该积极主张得不到法院支持的后果,但并不一定就会导致被告人有罪。
借鉴两大法系辩护方有关推动诉讼责任承担的情况,我们认为,在刑事诉讼中辩护方对以下事项承担推进责任:
一是辩护方对法律明确规定可以推定的事实予以否认的;
二是辩护方提出其无刑事责任能力、正当防卫、不可抗力、紧急避险等阻却违法性及有责性的事实;
三是辩护方提出的没中国语境下的刑事证明责任理论有犯罪时间、不在犯罪现场等积极抗辩性的事实;
四是辩护方主张的回避理由等程序性事实。
第二,进一步明确结果意义上的举证责任的例外。
例如我国《刑法》第395条规定,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令其说明来源;
本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论。
《刑法》第282条第2款规定,非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品,拒不说明来源与用途的,构成非法持有国家绝密、机密文件资料、物品罪。
在上述非法持有型犯罪下,控诉方只需证明被告人有巨额财产或者非法持有某类物品,辩护方就有义务证明其来源的合法性或者持有的正当性,否则将承担被定罪的不利后果。
不过需要说明的是,在这
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