法考理论法学校对资料下载.pdf
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其二：
符合条件的军转干部；
其三：
从符合条件的律师和法学家中招录。
11【知识点】党内法规：
是指党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称。
包括党章、准则、条例以及规则、规定、办法、细则。
【2018新增】12【知识点】到建党100周年时形成以党章为根本、以准则条例为主干，覆盖党的领导和党的建设各方面的党内法规制度体系，并随着实践发展不断丰富完善。
【2018新增】第二编法理学1【知识点】法的概念的争议围绕着三个要素，核心是内容的正确性核心是内容的正确性：
（1）内容的正确性内容的正确性：
强调法和道德之间的关系，认为法律应当符合道德道德。
（2）权威性制定权威性制定：
强调法和国家之间的关系，认为法律应当由国家国家制定。
（3）法的实效法的实效：
强调法和社会之间的关系，认为法律应当具有实际的社会社会效果。
2【知识点】围绕法和道德之间的关系，一般区分出两大法学流派：
（1）法实证主义：
认为，法律是法律，道德是道德，两者之间没有必然联系。
（2）非实证主义：
认为法和道德之间存在着必然联系，即法律应当符合道德的要求。
3【知识点】传统自然法学传统自然法学强调法的内容的正确性是法的概念的唯一定义要素正确性是法的概念的唯一定义要素，也即恶法非法。
3【知识点】法实证主义只要求权威性制定和法的实效两个要素法实证主义只要求权威性制定和法的实效两个要素，围绕这两个定义要素的不同组合，可以分为两个主要流派：
（1）分析主义法学：
代表人物奥斯丁、哈特，以权威性制定为首要定义要素。
主张“恶法亦法”。
（2）法社会学和法现实主义：
以社会实效为首要定义要素。
4【知识点】法的特征：
规范性、国家意志性、普遍性、权利义务性、国家强制与程序性、3可诉性。
5【选择题】首先，法的本质表现为法的正式性法的正式性，其次，法的本质反映为法的阶级性法的阶级性。
法只能体现统治阶级的整体意志统治阶级的整体意志，不反映单个人的意志；
法不反映被统治阶级的意志，但是可以反映被统治阶级的某种要求或者愿望反映被统治阶级的某种要求或者愿望。
法的本质最终体现为法的物质制约性法的物质制约性。
5【知识点】国法国法（特定国家现行有效现行有效的法），包括国家法国家法（成文法、不成文法即习惯法、判例法）+其他执行国法智能的法（例如教会法）。
6【知识点】法的作用直接表现为国家权力的行使国家权力的行使。
法的作用本质本质上是社会自身力量的体现社会自身力量的体现。
法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。
法的作用可以分为规范作用规范作用（对象是人的行为人的行为）和社会作用社会作用（对象是社会关社会关系系）。
7【知识点】法的规范作用
（1）指引作用指引作用：
对象为本人的行为本人的行为，例如：
陈法官依据诉讼法规定主动申请回避。
【2014】
（2）评价作用评价作用：
以法律为标准，评价其他人的行为，其后果往往表现为合法或违法。
例如：
张三预测李四非法传销至少要判有期徒刑5年。
（3）预测作用预测作用：
人们通过预测对方的行为，在对方的行为之基础上安排好自己的行为，预测对方的行为只是手段，目的是安排好自己的行为目的是安排好自己的行为。
（4）强制作用强制作用：
例如，法院判决王某行为构成盗窃罪。
须注意国家机关针对违法者进行强制本身代表着国家机关对违法行为的评价。
（5）教育作用教育作用：
简单地说，就是发生了一个案件后，使得听说此案件后的人们受到教育，能够做出正确的行为。
8【知识点】法的价值包括三大基本价值：
秩序秩序、自由自由、正义正义。
【2010】
（1）法律的根本而首要的任务根本而首要的任务就是确保统治秩序统治秩序的建立；
秩序是法的基础价值法的基础价值，自由、正义等其他的法的的价值都必须以秩序为基础。
（2）自由是人的本性，是法的最高价值最高价值。
（3）基本价值一般有如下排序：
自由正义秩序。
但是并不是在所有的价值冲突时，秩序都具有优先性。
9【知识点】法的价值冲突及其解决原则【2011】【2008】【2015】
（1）价值位阶原则价值位阶原则。
判断技巧：
不同位阶的价值冲突时采用“价值位阶”。
（2）个案平衡原则个案平衡原则。
关键词“特定的特定的”、“公平正义的公平正义的”、“个案个案”。
（3）比例原则比例原则。
为保护其他价值而限制某一价值时，不能逾越必要的限度，应保持“最小最小损害损害”或“最少限制最少限制”。
关键词“必须的必须的”、“不得不不得不”、“程度程度”、“限度限度”、“比例比例”。
例如，某地发生骚乱，为了公共安全的需要，国家采取了单号暂停互联网、双号允许市民使用互联网的措施。
就是比例原则的体现。
10【知识点】一切法律规范都必须以法律语句的形式表达；
离开了语言，法律就无以表达。
语言包括口头语言与书面语言。
11【知识点】规范句包括命令句和允许句。
命令句包括：
应为模式和勿为模式；
允许句属于可为模式。
12【知识点】按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为：
【2013】
（1）确定性规则确定性规则，是指内容本已明确肯定明确肯定，无须再援引或参照其他规则。
（2）委任性规则委任性规则，典型特征：
委托其他机关立法委托其他机关立法。
（3）准用性规则准用性规则，典型特征：
必须是援引“其他其他”法律，如援引同一法律的，并不属于准用性法律规则。
【重要】13【知识点】按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则公理性原则和政策性原则政策性原则。
我国宪法第26条第1款规定：
“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其4他公害。
”该条文体现了国家政策国家政策，是典型的法律原则法律原则。
【解析】宪法因其原则性与宏观性，其条文之规定，往往属于原则。
做题中，只要是含道道德德、政策政策的基本上属于原则。
14【知识点】当代中国，司法的基本要求可归纳为：
正确、合法、及时、合理【2018新增】15【知识点】司法责任制，包括：
【2018新增】
（1）对司法机关和司法人员行使国家司法权给予法律保障。
（2）对司法机关及司法人员的违法犯罪行为给予严惩。
14【知识点】依据根本法与普通法律规定的不同，可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务。
基本权利义务是宪法中规定的公民权利义务。
这里的宪法仅指宪法典宪法典】15【知识点】消极权利与积极权利
（1）消极权利消极权利：
是指非经请求，政府不得干预非经请求，政府不得干预之权利。
此种权利，无需政府作为，即可实现。
在消极权利的构成中，政府的作用是救济救济，也即当消极权利遭受破坏时，政府才会以救济者的身份出现。
例如，个人之人身自由个人之人身自由、宗教自由宗教自由。
（2）积极权利积极权利：
是指需政府作为方可实现政府作为方可实现之权利。
在积极权利的构成中，政府的作用是帮助实现。
如宪法规定的物质帮助权物质帮助权、劳动权、受教育权劳动权、受教育权等。
16【知识点】积极义务与消极义务【2014】
（1）积极义务积极义务，或称为“作为义务作为义务”，是指义务人必须根据权利的内容作出一定的行为作出一定的行为。
例如，赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等。
（2）消极义务消极义务，或称为“不作为义务不作为义务”，是指义务人不得作出一定行为不得作出一定行为的义务。
例如，不得破坏公共财产、严禁刑讯逼供、禁止非法拘禁等。
16【知识点】当代中国的正式的法的渊源：
宪法；
法律；
行政法规；
地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件；
特别行政区的法律；
国际条约国际条约、国际惯例。
【注意注意】正式的法的渊源不含规章和司法解释正式的法的渊源不含规章和司法解释。
17【知识点】当代中国的非正式的法的渊源主要包括政策政策、判例判例和习惯习惯等。
正式的法的渊源的效力比非正式的法的渊源具有优先优先性。
【2008】【注意：
正式的法的渊源和非正式的法的渊源都可以作为大前提大前提。
在我国的刑事审判中，不允许以非正式的法的渊源作为法律推理的大前提。
但这并不是说，我国的刑事审判中绝对不允许出现非正式的法的渊源。
相反，在我国的刑事审判中，法官在论证说理部分完全可以援引公共政策、法学学说、道德信念、社会思潮、外国法等非正式的法的渊源，以增强判决的说服力。
】18【知识点】部门规章之间或者部门规章与地方政府规章之间（包括省级规章和设区的市的规章）的冲突由国务院国务院裁决。
19【知识点】法的效力
（1）对人的效力：
属人主义；
属地主义；
保护主义；
以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。
（2）法对事的效力：
主要是指什么事项受法律的调整。
（3）法的空间效力。
一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括本国驻外使馆、在外船舶及飞机。
一国法律在其主权范围内全部有效，但是不一定在其主权范围内全部实施。
不包括国际列车】
（4）法的时间效力：
生效时间、失效时间、法的溯及力。
20【知识点】法律责任的免责条件：
时效免责；
不诉及协议免责；
自首、立功免责；
因履行不能而免责。
人道主义免责人道主义免责。
正当防卫、紧急避险、不可抗力免责。
正当防卫、紧急避险、不可抗力并没有产生法律责任，只是出现了损害行为和损害事实，由于这三个条件的存在而被全部或者部分免除法律责任，或者说不承担法律责任或者5只承担部分法律责任。
】【2018新增】21【选择题】法律制裁：
由特定机关对违法者违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施强制性惩罚措施。
包括刑事制裁、民事制裁、行政制裁、违宪制裁。
法律制裁只能针对违法行为违法行为产生的法律责任，不能针对因违约行为与法律规定的行为导致的法律责任。
【2005】22【知识点】在我国，归责的原则主要可以概括为：
责任法定原则责任法定原则、公正原则公正原则（违法必究+不枉不纵+责罚均衡+合理差别+遵守程序）、效益原则效益原则（较小的成本获得较大的收益）和合合理性原则理性原则（合理）。
追究民事责任，最重要的归责原则是公正原则追究民事责任，最重要的归责原则是公正原则。
【2007】23【必考点】我国立法法中的绝对保留事项：
犯罪和刑罚、政治权利和人身自由、司法制度。
（人犯政法）24【知识点】立法方式包括制定制定、修改修改、废止废止三种三种方式，其中制定又分为制定制定与认可认可两种方式。
立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配第一次分配的活动。
25【知识点】立法技术的常考考点【2018新增，重点】
（1）立法技术，是指在立法过程中所形成的一切知识、经验、规则、方法和技巧的综合。
（2）立法预测技术立法预测技术。
对立法的发展状况、趋势和各种情况进行预计、测算的科学方法、手段和规则。
（3）立法规划技术立法规划技术。
对经过立法预测的立法计划进行计划、部署、编制、安排的科学方法、手段和规则。
（4）立法表达技术立法表达技术。
对法律规范的结构、形式、概念、术语、语言、文体等进行表达的科学方法、手段和规则。
25【常考点】【2018】立法法规定的列席问题
（1）常务委员会会议审议法律案时，应当应当邀请有关的全国人民代表大会代表列席会议；
（2）法律委员会审议法律案时，应当应当邀请有关的专门委员会的成员列席会议，发表意见。
25【必考点】我国立法法中的批准：
“省委批准市州县，全常批准自治区省委批准市州县，全常批准自治区”。
具体而言：
（1）设区的市、自治州人大及其常委会制定的地方性法规报省级常委会批准后生效。
（2）自治州、自治县人大制定的民族法规报省级常委会批准后生效。
（3）自治区人大制定的民族法规民族法规报全国人大常委会批准后生效。
【注意考试陷阱：
自治区人大制定的自治条例需要全国人大常委会批准，因此没有备案问题。
但是，自治区的人大制定的地方性法规不需要批准即可生效，因此，由自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。
】26【知识点】法律备案的基本原则【2018必考点】
（1）下级向上级备案，但人大不接受备案；
（2）备案的最高主体是全国人大常委会全国人大常委会；
（3）全国人大常委会不接受规章的备案全国人大常委会不接受规章的备案；
（4）批准生效的法规由批准机关向上备案。
（上级可以是人大常委会和上级政府）27【必考点】自治条例自治条例、单行条例单行条例、授权法规授权法规只能撤销，不能改变只能撤销，不能改变。
28【知识点】全国人大常委会对规范性法律文件的审查【2018重点，必考】
（1）全国人大有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。
（2）“两央”、“两高”、省级人大常委会，可以向全国人大常委会提出审查的要求，其他机构、组织、个人只能提审查建议。
（3）全国人大法律委员会经审查认为行政法规、地方性法规、民族自治条例与宪法相抵触的：
第一步：
可以向制定机关提出书面审查意见，制定机关2个月内不修改的；
6第二步：
审查机构应当向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案。
第三步：
委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。
第四步：
全国人大常委会最终决定是否撤销。
29【知识点】法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定合理的法律决定。
在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性可预测性（安定性）（安定性）和正当性正当性（合目的性）（合目的性）。
如果无法兼顾，法律决定的可预测性具有可预测性具有初始初始的优先性的优先性。
30【知识点】法律推理的种类
（1）演绎推理演绎推理（三段论）：
涵摄涵摄是一个法律解释将针对不特定主体反复适用的规范与特定的案件事实相结合的演绎推理过程。
涵摄必然存在，法律规范和案件事实紧密联系。
【2018新增】
（2）归纳推理归纳推理：
即使前提为真，结论也不一定为真即使前提为真，结论也不一定为真。
（3）类比推理类比推理：
我国也有类比推理，一般地，民事判决允许类比推理；
刑事判决中，绝对刑事判决中，绝对禁止有罪类推，但是允许无罪类推禁止有罪类推，但是允许无罪类推。
（4）设证推理设证推理：
设证推理是法律人在法律适用中必然运用必然运用到的推理方法。
（5）反向推理反向推理：
基本原理是，不同事情，不同处理不同事情，不同处理。
【2018新增】1反向推理存在或然性。
例如白马是马，并不能推出非白马不是马。
2反向推理主要运用在：
1）重视法律安定性价值的规范：
例如，国家机关的职权、公民的义务等。
2）例外条款，由于其本身的性质，必须做严格推理，不能任意扩大。
反向推理限制了法律规范的适用范围。
（6）当然推理：
包括举重以明轻和举轻以明重。
【2018新增】1如果较强的规范有效，那么，较弱的规范就更加有效。
2类比推理依据的是事实的相似性得出相似的处理结果，而当然推理从立法目的出发，依据案件事实性质的轻重来判断，得出一定的处理结果。
3考虑到罪刑法定原则，当然推理不能适用于刑法。
31【了解概念】法律解释受解释学循环解释学循环的制约。
解释学循环，实质在法律解释中，解释者要理解法律的具体规定，需要结合整体的法律制度或法律精神；
而对整体法律制度或精神的理解，又需要结合法律的具体规定。
【2010】32【知识点】法律解释，包括：
文义解释、体系解释、主观目的解释（又称立法者的目的解释）、客观目的解释、历史解释、比较解释。
法律解释年年必考，务必记下以下口诀：
文义抠字不公正，体系解释联法条，主观意志和资料，客观道德与伦理。
历史解释凑热闹，比较解释看外国，文体主力比客场，位阶不定看结果。
【注意考点陷阱：
文义解释不顾及结果的公正性，但这并不意味着文义解释一定会带来不公正的结果】33【知识点】在我国，正式解释包括立法解释、司法解释以及行政解释。
针对的都是狭义的法律。
34【知识点】行政解释
（1）国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中其他狭义法律具有应用的解释。
（2）国务院及其主管部门行使职权时对自己制定的法规进行解释。
【2018新增】33【知识点】在我国，法律监督体系包括国家法律监督体系和社会法律监督体系，而国家法律监督体系是我国法律监督体系的核心。
33【知识点】法的现代化在一定意义上是社会全面现代化的条件和标志法的现代化在一定意义上是社会全面现代化的条件和标志。
现代社会，法与道德完全分离，法成为完全实证化的法律，道德成为理性道德，法的合法性已不再依赖于道德，而是来自法自身。
734【知识点】法与政策的关系
（1）政策属于非正式的法的渊源，我国民法通则第6条规定，民事活动必须遵守法律，没有法律规定的，应当遵守国家政策。
这说明，有法律时我们要优先适用法律，而政策作为非正式的法的渊源，只能在没有法律的情形下适用。
（2）法治实践应当贯彻政策，政策在条件具备的时候可以通过立法的形式转化为法律。
（3）法和政策具有相同的经济基础和社会目标。
35【单选题】大陆法系的渊源以制定法为主，但也有判例作为正式的法的渊源。
法国最高行政法院的判例属于法国正式的法的渊源。
36【知识点】法律漏洞的常见考点【2018新增】
（1）法律漏洞不是法外空间，法外空间不属于法律调整的范围。
只有在不属于法外空间的事项，且法律没有规定时，才产生法律漏洞。
（2）无论是自始漏洞，抑或嗣后漏洞，都可以划分为明显漏洞明显漏洞或隐藏漏洞隐藏漏洞。
（3）无论明显漏洞还是隐藏漏洞，其填补方法可分为目的论扩张目的论扩张和目的论限缩目的论限缩。
目的论扩张，指法律规范的文义未能涵盖某类案件，但依其规范目的应当包含该类案件，因而扩张该规范的适用范围。
目的论扩张是法律文义的范围窄于法律规范目的范围，也即“词不达意”的情形，扩张词的含义以满足规范的目的。
法官进行目的论扩张时，必须做到：
1）论证清楚何谓规范目的或者立法计划。
2）证明该案件和规范文义涵盖的案件可为该规范目的所涵盖。
目的论扩张和扩大解释不同。
目的论扩张所适用之案件，已经超越了规范文义所涵盖的范围，因为该案件满足规范目的而适用该规范。
（4）目的论限缩，指法律规范的文义涵盖了某类案件，但依据规范目的，不应涵盖该类案件，因而限缩规范的适用范围，将该类案件排出在外。
目的论限缩是规范文义所指的范围宽于规范目的所指的范围，也即“言过其实”。
其基本原理是不同案件应作不同处理，排除掉不同类案件在同一规范的适用。
法官进行目的论限缩时，必须做到：
2）论证规范文义已包含案件和待证案件为不同类型的案件，不能为该规范目的所涵盖。
目的性限缩是增添了新的限制性规范，限制解释则是压缩了规范的文义范围。
37【知识点】中国和西方传统法律文化对比【2018新增】中国西方1.礼法结合、德主刑辅；
1.法律受宗教的影响较大；
2.等级有序、家族本位；
2.强调个体的地位和价值；
3.以刑为主、民刑不分；
3.私法文化相对发达；
4.重视调解、无讼是求。
第三编司法制度和法律职业道德2【论述】司法的特征【2014】
（1）独立性独立性：
司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。
（2）被动性被动性；
（3）交涉性交涉性；
（4）程序性程序性；
（5）终极性终极性；
（6）普遍性普遍性：
在现代社会，司法构成社会纠纷解决体系中最具普适性的方式，法院已成为最主要最主要的纠纷解决主体。
故司法可以解决其他机关所不能解决的一切纠纷司法可以解决其他机关所不能解决的一切纠纷。
【解析】司法权是一种判断权，为了让当事人信服司法机关的判断，司法机关必须具有权威。
而司8法权威首先来源于司法的公正性司法的公正性，只有司法公正，司法的判断才能得到当事人的信服。
（1）为了做到司法公正，司法必须独立，为了做到司法独立，司法必须中立，为了中立，司法必须被动；
（2）为了做到司法公正，司法必须通过程序让涉案各方充分的表达与辩论，司法判决应当是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性说服和辩论后做出的。
（3）司法权威其次来源于司法的普遍性与终极性。
司法的普遍性意味着，司法可以解决其他机关所不能解决的一切纠纷；
司法的终极性则意味着司法机关的判断是终极判断，司法机关的决定是解决该纠纷的最终决定。
5【知识点】司法的功能分为应然功能和实然功能。
（1）应然功能应然功能，即通常说的“定纷止争”、“惩奸除恶”、“止恶扬善”、“实现公平正义”、“最后一道防线”以及亚里士多德讲的“校正正义”等。
（2）实然功能实然功能，是指司法具有解决纠纷解决纠纷的直接功能直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能。
【2010】6【知识点】司法效率司法效率要求司法机关保证诉讼的不反复，落实“一事不再理”，防止重复追究，制止不合理的重审和再审。
7【知识点】中国特色社会主义司法制度主要由以下四个方面的体系构成：
【2012】司法规司法规范范体系体系；
司法司法组组织体系织体系；
司法司法制制度体系度体系；
司法司法人人员体系员体系。
口诀：
“范人组制”8【单选题】在我国司法组织体系，主要指审判组织体系和检察组织体系。
8【知识点】与司法公正相比，司法效率更具有实在性与可见性司法效率更具有实在性与可见性。
我国的司法现状决定了“公公正优先，兼顾效率正优先，兼顾效率”的价值选择。
9【知识点】中国特色的司法制度：
人民调解制度；
人民陪审制度；
死刑复核制度；
审判监督制度；
司法解释制度以及案例指导制度。
【2017】10【知识点】法律职业道德的常考点汇总
（1）法律职业行为过程，就是法律职业实践过程，只有在法律实践过程中，才能体现出法律职业道德的水准。
（2）法律职业道德主体的特定性仅指专门从事法律工作的法官、检察官、律师、公证员等法律职业人员。
不包括法学学者、法学学生等群体】
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