权利质押中的几种特殊构成方式.docx

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权利质押中的几种特殊构成方式

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权利质押中的几种特殊构成方式

前言　

　　知识产权法整体上未被纳入物权法的调整范畴，但物权法却将知识产权的质押事项纳入了担保物权的调整范畴，这不能不说是一个极其特殊的立法技术性处置。

在权利质押中，物权法还对票据类质权构成制度进行了重大调整，产生了新旧立法上的差异。

同时，由于存单质押在权利质押中的特殊性，即其可以在一定条件下离开存单票据本身而行使权利的特殊性使得该类票据权利在质押中必然要由核押”制度进行配合适用。

笔者对上述几方面涉及到的物权立法新问题提出自己独到的见解。

　　一、知识产权质押中的权利构成　

　　从物权法的整体立法体系来看，其并未将知识产权纳入调整范畴。

由于担保物权客体的广泛性故在权利质押”一节中对知识产权进行了有限度的调整，但其规定却极其原则和简约。

　　物权法第223条中规定，可转让的注册商标专有权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以用于质押。

该法第227条中规定，用知识产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

上述立法条款的原则性特征使得我们判断知识产权质押中的各方权利构成时，不能仅依靠物权法的规定，而应将物权法和各类知识产权法结合起来作为一个综合的法律体系去考虑。

在传统的三大知识产权法域中，下列各类财产权性权利可以作为知识产权质押中的权利构成要素。

　　在商标法体系中，可供用于设定商标权质押的应专指注册商标。

对非注册商标而言，由于其不能受到有关登记制度的控制而无法满足登记”设立的条件，故不能作为知识产权质押权的构成因素。

注册商标的主要财产权是商标转让权和商标许可使用权，其属商标所有权人赖以实现权利转化的主要权能，故作为质押权的构成因素也只能是这两项权利；在专利法体系中，由于专利权的产生不同于商标权，其并不依靠通过使用途径获得显著性后才获得权利，而是只要专利申报成功即可获得保护，故未投入实际使用领域的专利权即可作为各种权利转换的构成因素。

在质押法律关系中，专利实施许可权和专利自身的转让权均可成为专利质押的标的；在著作权法体系中，由于著作权中的财产权构成比较繁杂，包括复制权、发行权、改编权、翻译权、汇编权、表演权、信息网络传播权等十余种原生性和派生性权利。

从理论上而言，这些次级权利均可通过转让或许可使用的方式作为实现权利的途径而有理由作为著作权质押的构成因素，但实际上其进行市场价值转化的可靠性甚微，因许多权利尚需依靠第三人的再创作才能产生，故在现实经济法律生活中将其作为质押担保的构成要素应极其慎重。

　　为有效保护知识产权质押权的构成，必然要充分考虑到对知识产权原权利人所享权能的限制。

否则，将会形成质押权的空壳化”状态。

根据物权法第227条第二款的规定，知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。

出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

可见，知识产权质押一旦设立，对质押人而言其原有的财产性处分权能将处于冻结”状态，因为如果允许质押人继续行使相关的许可或转让权的话，则无论是有偿或无偿处分均是对质押权固有保障性的一种损害。

因此，对质押人处分权能的解冻”必须让度于质押权人来行使，质押权人正是通过享有解冻”的权利及提存等合同法制度来维护自己的质押权的。

同时，由于知识产权质押权是要式权利，必须通过书面”形式和登记”行为来设定，故对该质押权的保护登记机关应负有必要的义务，即未获质押权人同意时，对质押人设定质押后的处分行为不得给予许可登记或过户登记。

否则，质押权人可向登记机关主张赔偿的权利。

　　目前，除物权法外规定知识产权质押制度的配套性立法的效力层级较低，均由一些次级立法构成，故在现实法律生活中具体设定和适用知识产权质押制度时应当注重对知识产权最新立法动态的关注。

应当说，对知识产权质押的构成因素不应仅限于三大传统法领域，凡是具有市场价值并具有可流转性和可控制性的财产性权能均可构成知识产权质押的标的。

　　二、票据类质权构成的立法差异　

　　物权法第224条对票据类等有价证券的设质制度进行了规置，即以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。

质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立”。

该制度中关于质权的设立应以权利凭证的交付或办理出质登记作为法律要件的规定显然与票据法、公司法、合同法所要求的构成要件有所差异。

　　在票据法中，票据质权的构成以背书”制度作为其有效设立的强制性制度。

该法规定，汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样”。

相关司法解释规定，出质人未在汇票粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押”。

可见，要解决新旧法之间对票据质押制度的冲突必须合理确定背书制度与交付制度在其中的法律地位和作用。

　　新旧立法的制度差异在于旧法以质押背书作为设质标志，物权法以权利凭证的交付作为设质标志。

笔者认为，只有引入物权原因行为和变动行为理论及动产交付制度才可以对新旧立法差异进行合理的协调。

实际上，签订质押合同是设定票据质权的原因行为，其调整的是质权各方的基础法律关系；以背书规则在票据上进行签章并记载‘质押’字样是设定票据质权的实质性条件，否则质权人只能享有合同法上的权利而不享有票据权利；票据交付是将票据视为特殊动产”而对票据持有权进行转移的行为，因为票据持有权与票据权利属性质完全不同的权利范畴。

背书与交付行为结合起来则共同构成物权的变动行为。

所以，一项完整的票据质押是由质押合同和质押背书及票据交付三项法律行为有机结合而构成的。

应当认识到，在物权法体系下的票据质押背书与交付是并列性条件而不是排斥性关系。

由于背书制度是国际通行的票据交易制度，故物权法关于以交付作为质权设立标志的立法本意不可能也不应该排斥背书制度在其中的法律地位和作用。

否则，抛弃了背书规则的中国票据质押物权制度将会在国际上处于无法流通的状态，故不能因物权法未规定票据质押背书规则就误以为新法对票据质押取消了背书制度。

　　在公司法中，对于无记名债券质押可直接适用动产交付制度以合同加交付”的方式完成设质行为。

但是在记名债券中，要涉及到在公司债券存根薄进行登记的程序，故以公司债券设质的要将登记制度考虑在内，而不能以物权法不明确的规定而想当然地排斥登记制度在债券设质中的法律地位。

　　在合同法中，有关仓单的流转制度规定仓单是提取仓储物的凭证。

存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或盖章的，可以转让提取仓储物的权利”。

由于质押是权利转让的一种形式，故以仓单设质时也应当遵循前述制度。

根据物权原因与变动行为理论，仓单质押合同系质押当事人设定质权的原因行为，背书和保管人的登记是仓单质权设定的实质性条件，将经过背书和登记后的仓单进行交付是物权的变动行为，上述两种行为结合才能共同完成一宗完整的仓单质押。

　　三、存单质押的特殊性　

　　令人疑惑的是物权法第224条的最后一层内容，即没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立”。

此项规定的必要性和可适性值得怀疑，因为所有的票据类权利的特殊性就在于权利与票据本身完全是一体化的，没有票据则根本无法行使票据权利，故没有权利凭证却在实际中能够设定质权的可能性极为少见，但在存单质押中尚有存续的余地。

　　存单等金融凭证的质押是一种常见的担保方式，但其中却存在很大的风险，往往可能使得该质押担保完全落空。

笔者认为，根据存单类质押的基本原理，其避免风险的关键措施是核押”。

（一）、存单类金融凭证质押的成立方式及其风险特征　

　　存单质押的成立方式有两种：

一是签订质押合同加存单交付的普通方式；二是简单交付占有的简易方式。

存单质押虽在法律上属于权利质押，但仍然要适用动产质押的占有”规则，债权人必须实际占有存单。

否则，无论签订何种质押合同或设定何种质押条款，均使得质押合同不成立。

　　债权人的风险主要有两种可能：

一是存单本身的真实性问题；二是存单资金的流失的问题。

如果存单本身系不可兑的非真实金融权利凭证，则名义上在该存单中签章的金融机构不会承担任何存兑责任，债权人接受的存单质押等于一纸空文，没有任何权利保障可言；同样，即便是真实的存单质押也存在一定的风险。

由于在存储法律关系中对存款人设立了一项重要的权利保障制度，即存单的挂失”制度。

当质押人违背诚实信用原则将质押后的存单又挂失时，存单的签发金融机构在符合条件时是不能阻止存单所有人的此项行为的，从而使得债权人所接受的存单质押资金处于随时可能被支取或流失的不安全状态之中。

正是由于存单权利的行使在特定条件下可以与存单本身相分离的特殊性，使得债权人在接受存单质押时存在着固有风险。

（二）、核押”是避免金融权利凭证质押风险的有效措施　

　　核押”是指签发存单的金融机构对所拟质押存单真实性的再确认行为，其既包括对存单本身真实性的确认，也包括对质押意思的登记。

核押的法律价值在于，存单一经签发行核押后则该金融机构负有不得再对该存单挂失”且不得使存单资金被支取的法定义务。

否则，核押机构应当对债权人承担全额赔偿责任。

显然，核押是债权人（质权人）转化担保风险的一种有效方式。

但必须明确的是，核押既不是存单质押的成立条件，也不是质权人的法定义务，其只是质权人可自主采取的一种风险防范措施。

在核押前，质押风险应当由质权人承担，但核押后的风险则完全转移到存单签发行。

可见，核押是应质权人的要求而给存单签发行设定的一项义务，且真实存单的签发行在面对核押要求时，是无权拒绝核押”义务的。

　　当存单权利人对已经被核押的存单丧失持有时，即可根据挂失制度救济其票据权利，待获得权利保障后，仍可以行使权利质押。

其质押权自存单债务人银行履行了登记手续后成立。

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