第八章国际技术转让法.docx
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第八章国际技术转让法
第八章国际技术转让法
第一节国际技术转让法概述
一、国际技术转让的概念
（一）技术
技术一词来源于古希腊文的Techno与Logy两个词，前者的原意是应用于工业的实用科学，后者的原意是系统的学问或理论。
技术这个概念发展到现代，所包含的内容相当广泛。
按照世界知识产权组织（WIPO）1977年出版的《发展中国家许可证贸易指南》的解释，技术贸易中的“技术”，是指制造某种产品、实施某种工艺或提供某种服务的系统知识，不论这种知识是否体现为一项发明、外观设计、实用新型或者植物新品种，也不论是否反映在技术情报或技能技巧之中，或反映在专家为设计、安装、建立、维持一个工厂或管理一个工商企业而提供的服务或协助之中。
该定义被认为是目前国际社会较为公认的关于“技术”概念的解释。
在WIPO关于技术的定义中，作为贸易对象的技术有三个特征：
（1）该技术属于工业或商业生产经营领域，具有实用性，是技术思想或理论与具体的解决方案的统一；
（2）这种技术必须是以某种形式存在的，如以书面形式存在或存在于人的头脑中，但技术贸易过程中交易并非这些有体的产品或服务，而是生产某种产品的技术或经营管理服务的技术本身。
并且这些技术知识是已被揭示或能够被揭示的，是已被传播的或能够以某种形式由一个人传达给另一个人的。
（3）这种技术必须是有系统的知识。
所谓有系统的就是指这种知识是为了提供解决一个问题的系统方法。
不论技术在今天具有多么广的外延，从是否应给予法律保护的角度看，可分为两大类：
公有技术与非公有技术。
而能够在贸易活动中由一方有偿地转让给另一方的，仅仅是非公有技术。
公有技术又是由2部分构成的：
从来就属于公有的，象数学运算法就是如此；曾经属于专有，而后变为公有的，象过了保护期的专利技术就是如此。
凡是本来公有的、或已经变为公有的技术，就成为任何人都可以自由取得和应用的对象。
它们的应用成果可能仍旧会很有经济价值、可以投放市场的，但它们本身则不能再成为技术商品。
在一般情况下，公有的技术不可能倒转回去变为专有的。
非公有技术在今天至少是由3部分构成的：
专利技术；秘密技术；介于二者之间的计算机软件。
根据2001年国务院公布的《中华人民共和国技术进出口条例》第2条规定，技术进出口转让的主要限指专利权、专利申请权和技术诀窍。
（二）技术转让
技术转让是指关于制造某种产品、应用某种生产工艺或者提供某种服务的技术的系统知识从转让方向受让方转移的法律行为。
联合国贸发会议（UNCTAD）在其起草的《国际技术转让行动守则》中，给技术转让下的定义是：
为制造某种产品、应用某种工艺流程或提供某种服务而转让的系统知识。
我国学者给技术转让下的定义是：
技术转让指的是非公有技术（即专利技术，秘密技术和计算机软件）的所有人或持有人把技术的使用权或所有权转移给他人，并通过这种转移获得报酬。
在技术转让中，真正由一方把自己的专利技术的所有权转让给另一方的情况很少见；希望得到先进技术的人，通常也只想得到有关技术的使用权，很少有人会去“买”别人的专利。
至于Know-how与技术示范，它们的所有权实际上是无法转让的，因为它们的专有性要靠保密来维持。
在绝大多数场合，技术转让实际上指的是供方就某项（或某些）技术向受方发出使用许可证。
无论是WIPO起草的《技术转让合同管理示范法》，还是联合国贸发会议起草的《国际技术转让行动守则》，都仅仅对技术许可合同的缔结、登记、履行等等作出了规定，而基本不涉及技术的所有权的转让问题。
一项技术转让活动，一般不仅包含技术使用权的转移，而且也包括其他非技术的其他知识产权如商标权的转移。
《国际技术转让行动守则》中规定：
商标可以作为技术转让中的标的之一，但单纯的商标转让或许可，不能视为技术转让活动。
在一般情况下，只要技术的转让方（以下称供方）愿意把Know-how提供给技术的受让方（以下称受方），也就会同意把商标的使用权提供给他。
目前大批量生产的一些通用软件，在转让时都连同商标权一道转让。
（三）国际技术转让
要为国际技术转让下个定义较为困难的。
可以称为国际技术转让的，至少有以下三种贸易活动：
（1）跨越一国国境的技术转让；
（2）受方与供方不居于同一国之中的技术转让活动；（3）受方与供方虽居于同一国之中，但其中有一方系外国公司的子公司、分公司或受到外国公司以其他方式控制的公司。
我国国务院颁布的《技术引进合同管理条例》中规定：
“本条约规定的技术引进是指中华人民共和国境内的公司、企业、团体或个人，通过贸易或经济技术合作的途径，从中华人民共和国境外的公司、企业、团体或个人获得技术”，这说明中国把国际技术转让的范围限于前两种情况。
二、国际技术转让的标的
国际技术贸易是以技术为对象的国际贸易。
从狭义上说，国际技术贸易的对象主要是指专利技术、专有技术和计算机软件。
（一）专利技术
（二）技术秘密
（三）Know-how
（四）计算机软件
三、国际技术转让法概述
（一）国际技术转让法的概念和特点
国际技术转让法是调整技术的国际有偿转让的法律规范的总称。
它具有以下法律特点：
1、国际技术转让法的主体，即国际技术转让关系的当事人，是处于不同国家境内的自然人、法人及其他经济组织。
住所地、居所地或营业地处于不同国家的当事人之间所进行的有偿技术转让，都是超越国界的技术转让。
住所地、居所地或营业地处于同一个国家境内的不同国籍的当事人之间所进行的有偿技术转让，没有超越国界，只是国内技术转让法的主体。
2、国际技术转让法的客体，是一种无形财产——技术知识和经验的使用权。
这种技术知识和经验必须通过书面资料、口头传授、实际操作来表示。
如果处于不同国家境内的当事人之间进行交易的对象，是不含有无形技术知识和经验使用权的机器设备、或单纯的商标使用权等，不能作为国际技术转让法的客体。
3、国际技术转让法调整的对象，是跨越国界的技术转让法律关系。
在这种法律关系中，技术供方有义务提供技术或技术使用权并有权利获取报酬；技术受方有权利获取技术或技术使用权并负有义务支付报酬。
这种法律关系的性质属于债权债务关系，它必须以双方当事人的合同作为依据。
（二）国际技术转让法的渊源
国际技术转让法的渊源是指调整国际技术转让关系的一系列法律规范的表现形式。
国际技术转让法的渊源具有双重性，即它既有国内渊源；也有国际渊源。
1、国内立法
二战后，国际技术转让迅速发展，许多发展中国家设立专门机构对国际技术转让进行管理，并制定专门调整国际技术转让关系的法律。
这是因为发展中国家在国际技术转让中处于经济实力较弱、技术落后的地位，为了反对发达国家通过技术转让控制技术受让国的企图，以保证本国的正当权益，需要制订特别的法律，以加强对国际技术转让的管制。
发达国家从总体来说，都把国际技术转让纳入民法、商法的调整范围，但也有制订专门单行法规的，如法国1970年关于与外国人订立获得工业产权和技术知识合同的法令。
除此之外，在一些发达国家的反托拉斯法、反垄断法等法律中，也含有调整国际技术转让关系的法律规定。
如中国关于技术引进的立法是从十一届三中全会以后才开始的。
1979年7月1日，全国人大通过了《中外合资经营企业法》。
这是第一部关于外资的法律，也是第一部提到技术引进问题的法律。
1979年以来，有关国际技术贸易的法规主要包括，对技术贸易的计划、金融、外汇，税收，海关、商检、合同等方面的管理规定。
1985年5月24日，国务院颁发了《技术引进合同管理条例》。
1987年12月30日，经国务院批准，对外经贸部发布了该条例的实施细则。
这两个法规是技术引进工作的主要依据。
1996年对外贸易经济合作部开始起草《技术进出口条例》，以使中国对技术转让的法律规定更加符合现有的条约和惯例。
2、国际条约
有关国际技术转让的国际条约。
主要是保护知识产权的条约，如巴黎公约、专利合作条约、马德里协定、商标注册条约、TRIPS以及非洲部分法语国家的班吉协定和安第斯组织的卡塔赫那协定等，都含有国际技术转让的法律规定。
除多边条约外，有关国家之间签订的关于国际技术转让或与国际技术转让有关的双边条约。
应该指出的是，从70年代后期到80年代中期，联合国贸发会议曾致力于起草一部《国际技术转让行动守则》。
随着WTO的出现、TRIPS的产生及其他国际形势的变化，这部“行动守则”可能不会出台。
但其中关于国际技术转让的规定曾对发展中国家的国内立法产生过一定的影响。
第二节国际技术转让合同
一、国际技术转让合同概述
（一）国际技术合同的概念
国际技术转让合同就是营业地在不同国家的当事人之间订立的以转让技术系统知识为标的的协议。
国际技术转让是一种超越国界的商业活动，而这种活动和其他经济活动一样，一般都是通过合同得以实现，这种合同即为国际技术转让合同，它是国际技术转让在法律领域的主要表现形式。
国际技术转让合同是一方当事人将自己所有的技术或技术使用权跨国转让给另一方当事人，并收取价款或使用费，另一方当事人取得技术或技术使用权，并支付价款或使用费；或者一方当事人以技术或技术劳务跨国为另一方当事人完成一定工作任务，并收取报酬，另一方当事人接受技术劳动成果并支付报酬的书面协议。
（二）国际技术转让方式及合同类型
1、国际术转让有两种主要方式：
（1）技术贸易，即技术供方向技术受方按商业条件转让技术使用权及有关权利，技术受方按约定的方式向技术供方支付技术使用费或报酬。
技术一经转让，技术使用权及有关权利便从供方转移到受方，由受方按约定的条件和范围使用，技术供方一般不承担受方在使用技术过程中的风险和责任。
技术贸易的对象主要是工业产权和专有技术许可证贸易，工业产权和专用有技术相结合的许可证贸易，技术服务、技术咨询和技术培训等。
其中又以各种类型的国际许可证贸易为最主要的技术贸易形式。
（2）技术投资，即投资者在东道国投资兴办企业时，将技术作为资本投资的一部分或全部。
这种技术转让方式中，技术供方本身就是投资者，它获得其转让技术的收益，不是以提取技术使用费的方式，而是以企业的利润分配的方式获得报酬。
而且，这种方式的技术转让，技术供方要和技术受方共同承担所转让技术在使用中的风险。
这正是技术投资和技术贸易的不同之处。
这种技术转让方式主要是合资经营企业、合作经营企业和合作生产等。
许多国家的外国投资法都将这种方式的技术转让列在其调整范围内。
（3）根据我国的实践和法律规定，国际技术转让合同可分为5种：
①工业产权的转让或者许可合同（仅涉及商标权转让的合同除外）；②专有技术许可合同；③技术服务合同；④含工业产权的转让或者许可、专有技术许可或者技术服务任何一项内容的合作生产合同和合作设计合同；⑤含工业产权的转让或者许可、专有技术许可或者技术服务任何一项内容的成套设备、生产线、关键设备进口合同。
在国际实践中，国际技术转让合同也是多种多样的，有转让技术使用权合同，有进行某种技术咨询服务合同，也有技术的整体出让合同。
实践中，各种国际技术转让合同往往是交错使用或综合并用，其中最重要的还是国际许可合同。
2、国际许可合同类型
从整体上来看，国际许可合同可分为四类：
（1）普通许可合同（Simplelicencecontract）。
即在一定的地域和期限内，受方对受让的技术享有使用权，同时，供方不仅自己有权继续使用该项技术，制造和销售合同中规定的产品，而且还有权将该项技术的使用权转让给任何第三方。
受方采用这种许可合同所支付的使用费和提成费要比独占许可合同便宜得多。
（2）独家许可合同（Solelicencecontract）。
即在一定的地域和期限内，受方对受让的技术享有排他的使用权，供方不得再将该项技术转让给任何第三方使用，但供方自己仍然可以使用该项技术，制造和销售其产品。
（3）独占许可合同（Exclusivelicencecontract）。
即在一定的地域和期限内，受方对受让的技术享有独占的使用权，供方和任何第三方都不得使用该种技术制造和销售其产品。
这种许可合同实际上是供方和受方划分该种技术在国际市场上势力范围的协议，就是说供方把自己在该地域的销售市场转让给受方。
为此，受方需向供方支付相当高的使用费和提成费。
目前，独占许可合同的形式在日本、欧美国家使用较为普通。
（4）交叉许可合同（Crosslicencecontract）。
也称相互许可合同，即技术转让活动中的双方互为供方与受方、许可对方使用自己技术时采用的技术许可证。
这种许可合同也可分为普通、独家和独占许可合同三类。
二、国际许可合同的主要条款
国际许可合同条款，就是指在技术转让协议中有关双方当事人相互权利义务的书面文字表述。
国际许可合同一般应包括以下主要条款：
（一）序文
序文是国际技术合同必不可少的基本条款。
它包括合同的名称、当事人的名称和法定地址、签约日期和地点以及鉴于条款等。
鉴于条款中，一般应写明下列几项内容：
当事双方参加本项技术转让活动的背景；双方签订合同的目的或愿望；双方曾经进行过的其他谈判活动；双方曾签订的其他合同；本合同中将涉及的知识产权或其他专有权；本合同的签订将对双方有何益处；双方各自的原则立场。
也有的合同的鉴于条款很简单。
（二）定义条款（Definition）
国际技术贸易的历史不长，加上各国的语言、法律制度等不同，而且国际上也没有统一的定义。
因此在许可合同使用的一些关键性术语上，解释会不相同。
作为一项具体的许可合同必须有统一的解释。
因此，许多许可合同正式条款的条1条就是定义条款，把双方同意的定义在这里写明。
例如：
（1）Know-how不仅在各国理解不同，同一个国家的不同企业也会理解不同，这是必须下定义的；
（2）专利在许多国家，其定义也有些差别。
中国专利系指发明专利、实用新型专利或外观设计专利。
在美国，专利则不包括实用新型专利，而包括植物专利。
在英国，外观设计可能属于专利中的受保护内容，也可能属于版权中的受保护内容。
因此，对专利也必须下定义，最好还要说明是否包括尚未批准的专利申请案；（3）年度也必须下定义。
究竟指一般的年度（从1月1日到12有31日），还是指许可证年度（即从许可证生效之日每类推365天为1年度），这对于计算使用是十分重要的；（4）“净销售额”，如果在合同中不是另有条款更详细地对它作出规定，就必须在定义条款中写明，否则也会在日后以产品提成费方式交付技术使用费时产生争议。
（5）对于商标、技术情报、技术服务、产品、部件、质量指标、技术项目名称、子公司、附属公司、合伙人、第三方、合同签字日、合同生效日、地域等等，都应有明确的定义。
（三）项目条款
合同项目，又可称为合同标的、合同对象，实际上就是供方转让技术的范围和内容，是合同的中心内容。
包括供方许可受让方使用的对象和提供技术的途径供方授予受方权利的范围和合同区域。
一般应包括如下内容：
1、转让技术的名称、生产规模、产品品种范围及其具体系列、型号、规格和质量。
2、确定应用技术工艺要求达到的生产能力、材料利用率、废品率、能源消耗定额等技术性能指标，或者规定某一特定目标的技术要求等。
3、列明转让的专利技术批准的时间、批准的机关，专利编号，专利的保护范围，提供保护的国家或者地区，以及保护的期限。
4、供方提供实施该项技术所必须的一切知识、经验、数据、图纸、设计、公式、生产工艺、验收标准以及操作维修、产品包装和运输等各种技术资料。
5、如果受方需要供方提供技术服务、技术指导、人员培训时，也应将具体项目和内容在合同中明确规定。
（四）支付条款（Payment）
支付条款是涉及受方单方义务的条款。
技术许可证的使用费，有多种支付方式：
（1）一次总付（Lumpsumpayment）；
（2）按提成费（Royalty）支付；（3）入门费（Initialpayment）与提成费结合支付等。
目前普遍接受的是第三种方式。
入门费指的是受方在合同生效后一定时期，或收到首批技术情报后一定时期内，向供方支付一笔定金性质的费用；待按照有关技术制造的产品销售或生产出之后，再按一定比例的提成费（一般是按许可证年度）分批支付。
入门费与提成费各支付多少，一般是，估算出提供同样技术而采取一次总付情况时应付的总金额，分为两部分，一部分作为入门费额，一部分作为提成费额。
就是说，入门费与提成费相加，不应超过在一次总付情况下的支付额。
提成费有三种算法：
（1）按产品产量计算，不问销出与否，受方均须按预定比例支付。
这对受方不利，一般不易为受方所接受。
（2）按利润计算，如生产情况不好，或销路不好，受方没有利润，供方将一无所获，故这种算法一般不易为供方所接受。
（3）按产品的净销售额计算。
这是双方都可以接受的计算法。
（四）质量控制条款（Qualitycontrol）
只有当供方许可受方使用其商标时，才有权要求订立质量控制条款。
因为产品质量的好坏，将影响供方的市场信誉。
在质量控制条款中，大都是供方的权利。
例如，有权定期检查受方产品的样品，有权因质量问题而中止合同，等等。
订立这种条款时，受方最重要的是应要求供方权利尽量合理。
例如，因产品质量达不到标准而终止合同前，必须有一个提前的警告，即要求受方提高质量，只有在一定时期内仍未提高，才可终止合同。
这种一定时期如果太短，对于生产经营效率暂时较差的受方来说，显然不利。
（五）保密条款（Confidentiality）
除了技术受方为技术供方的Know-how等秘密技术保密外，双方均有义务为对方的经营状况保密。
供方除为了保证质量而检查受方的产品外，还有可能为了解销售额而检查受方的财务帐目，这就更需要承担保密义务了。
保密条款主要是规定双方如何对技术保密。
供方总会要求把保密条款规定得尽量细密。
而且，在尚未正式签订合同之前，也会先谈保密问题。
受方在这种条款中要保证采取必要措施，确实为Know-how保密；在合同因故终止时，仍应继续保密；合同正常履行完毕后，如果有关秘密尚未进入公有领域，也要继续保密。
技术保密也不纯是受方的义务。
供方必须保证不泄密。
尤其是如果许可证是独占性的，技术从供方那里泄给了第三方，独占就成为无意义的了。
（六）技术改进成果的归属和分享条款
技术改进条款是指许可合同的各方在改进了原有技术、因而取得了新的专有权之后，应当如何在优惠条件下向对方提供。
对此合同项下的改进技术成果应归何方所有。
在国际许可合同的实践中，一般应规定属于作出此项改进的一方所有。
如果一概规定由供方所有，则通常被认为属于限制性商业条款，这是我国法律和许多发展中国家的技术转让法所禁止的条款。
（七）合同有效期条款（Termofagreement）
许可证合同的有效期一般不应超过10年。
有效期太长了，必然限制某一方当事人（或双方当事人）选择与其他人进行交易的自由。
有些国家的技术转让法还对许可合同的最长有效期作了规定。
还有些国家以许可合同中包含的工业产权来作为限制合同有效期的尺度，即不允许合同有效期长于合同中的工业产权主要是专利权的保护期。
双方可按自己的需要规定保护期。
有长期合作意愿的双方，可规定：
合同的“每届有效期”为若干年（如5年），在上一有效期届满前若干日日内，如果任何一方均未向对方发出不续展通知，则合同自动续展。
在规定整个合同有效期的条款中，最好申明几点：
（1）合同中的专利、商标有效期以其保护期结束为准，不与合同期相同；
（2）合同中的Know-how有效期以其进入公有领域之日为准，不与合同期相同。
这种条款被称为“许可合同期分割条款”，即将合同中不同的内容的有效期分开，以免日后受方为失效的专利或已公开的Know-how继续支付使用费。
（九）法律适用条款（Governinglaw）
许可合同当事人双方一般都各自熟悉本国的法律，因此都会希望合同能选择自己所在国家的法律为适用法，以便在发生合同争议时以自己国家的法律对合同作解释。
大多数发达国家允许合同双方自由选择合同适用的法律，不过这些国家的大公司在其格式合同中，几乎无例外地写明本国或本州的法律为准据法。
一部分发展中国家规定技术引进合同必须适用引进国法律。
中国对此未作硬性规定。
从技术贸易的实践看，合同双方在适用法律条款上往往是选择适用第三国法。
但这也会遇到困难；有些发达国家如美国的某些州，虽然没有规定只许适用某一方的法律，但却规定了不许适用第三国法。
（十）担保条款
保证条款就是合同中规定供方对其提供的技术及其所拥有的权利作出担保的条款。
在国际技术许可合同的实践中，一般要求供方的担保包括下列内容：
（1）保证向受方提供的技术是完整的、准确的、可靠的，按照该技术，能够生产出供方所生产的（或合同的产品附件中规定的）同样产品。
（2）保护到合同签订之日为止，供方不知有任何可导致自己的专利被判无效的其他相同的现有技术。
（3）保证实施自己转让的专利技术时，不会侵犯其他人的专利权；保证自己的专利不是从属专利，或虽然是从属专利，自己已得到基本专利的权利人的有关许可证。
第三节限制性商业做法及其法律管制
一、限制性商业做法概述
（一）限制性商业做法的含义
限制性商业做法，是指在国际技术转让中，由技术供方对技术受方施加的、法律所禁止的、造成不合理限制的合同条款或做法。
这些条款或做法或者直接影响市场或竞争，或者通过其他限制对国际技术转让，尤其是对发展中国家引进技术及其经济发展造成不利影响的。
1980年12月5日，联合国第35届大会通过的《关于控制限制性商业做法的多边协议的公平原则和规则》（TheSetofMultilaterallyAgreedEquitableRulesfortheControlofRestrictiveBusinessPractices），对限制性商业做法作了定义：
“凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展，造成或可能造成不利影响，或者是通过企业之间的正式或非正式的，书面的或非书面的协议以及其他安排，造成了同样影响的行动或行为，都叫做限制性商业做法。
”
（二）限制性商业做法的构成要件
上述定义所描述的限制性商业做法有以下四个要件：
1、这种限制性做法仅限于国际技术转让，而不包括其他商品贸易。
技术贸易中的限制性做法只是整个国际贸易中各种限制性做法的一个方面。
是在技术转让中涉及到工业产权等权利的使用，或伴随着它们的转让过程而出现的一系列限制性做法。
与一般商品贸易中出现的限制做法相比，国际技术转让中的限制性商业做法表现最突出，数量也最多。
因为技术转让以专利、商标等工业产权及专有技术为标的，专利权人和商标权人在法律上都享有独占或垄断权。
专有技术所有人虽不享有法律上的独占权，但专有技术是保密的，故专有技术所有人享有事实上的独占地位。
由于这种特殊地位，使技术供方可能在交易中滥用限制性条款，强加于受方，而受方为了获得所需技术，也不得不接受。
2、此类限制必须是不合理的。
在技术转让中，往往伴随着专利、商标等独占权的转让。
这些依法受到保护的独占权的行使，或多或少地会在许可合同中表现为一定的带有垄断或限制性内容的条款。
3、这类限制必须是法律所明文禁止的。
限制性商业做法都是不合理的，但并非合同中所有不合理的限制都属于限制性条款。
所以，有的限制做法虽不合理，但法律并未明文规定予以禁止，故不在此列。
目前，在各国的法律上规定有不同的限制性条款。
4、这里所指的是狭义的限制性条款，主要是指由技术供方施加于技术受方的限制。
在技术贸易中，限制和反限制的斗争十分复杂，有时候，由于谈判双方力量对比有利于受方，因而也会出现一些技术受方对供方进行限制的情况。
一国依据国家主权对技术转让的双方当事人进行管理，这也算是一种限制。
但是，所有这些限制中，技术供方向技术受方施加的限制为数最多，危害最大，因而也就理所当然地成为许多国家法律明文禁止或控制的对象。
二、对限制性商业做法的国际管制
（一）世界知识产权组织的有关文件
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