商法范建复习课程.docx
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商法范建复习课程
商法与民法的关系
1、民法与商法是调整民商事行为的法律，在法律部门相互关系上，民法是普通话或基本法，商法是特别法。
民法是抽象化的法律变现，商法是具体化的法律表现。
如，民事所有权制度是上市交易财产的一般规定，商事物权制度是商事交易财产的特别规定。
民事主体制度是商主体的一般规定，商主体制度是民事主体制度的特别规定，公司权力能力和行为能力，公司的经营范围等不同于一般民事主体，涉及商主体的特别规定。
2、民法与商法都属于私法范畴，在调整平等主体之间关系方面的法律规范具有共同性。
但是民法是纯私法，调整平权关系；商法是私法为主体兼具公法性内容，调整平权与不平权兼有关系，如商事登记、商事账簿等。
因此，民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主体私法规范与公法规范相结合法律规范体系。
3、民法作为基本法或普通法，调整范围广泛，适合各类民事主体所实施的民事行为。
商法调整范围有限，仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部门，或仅适用于民事行为中与营利相关的部门，即商人从事的商行为。
民法内容部全部在商法中，商法内容很大部门民法并未涉及。
商行为的特征：
1、以营利为目的。
2、商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为。
商主体实施的商行为都具有明显的营业性特征。
3、商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体。
商事登记及其特征：
商主体为了设立、变更、终止其主体资格依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准并将登记事项记载于登记薄的法律行为。
1、商事登记是导致商主体设立、变更、终止的法律行为；
2、商事登记是一种要是法律行为，它必须按照法定要求将法定事项在法定主管机构办理；
3、从性质上说，它是利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为。
4、由于商事登记的结果在于导致商主体资格的变化，登记行为本身是创设和确立商事法律关系的基本要素。
因此它又是商事法律中不可缺少的要素。
公司的分类
一、根据公司及股东对公司债务的责任不同
1、无限公司：
有两个以上股东组成的，股东对公司债务负连带无限责任的公司。
2、有限公司，由一个或一个以上的股东出资设立的，股东以其认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
3、两合公司，由一人以上的无限责任股东与一人以上的有限责任股东所组成，其无限责任股东对公司债务负连带无限责任，有限责任股东对公司债务仅以其出资额为限承担有限责任的公司。
二、根据公司信用基础的不同
1、人合公司：
人合公司的信用基础是股东的个人信用，这类公司具有家族性特点。
无限公司为典型的人合公司。
2、资合公司：
其信用基础为公司的资本，有限公司和股份公司均为资合公司，且股份公司为典型的资合公司。
3、人合兼资合公司：
既有人的信用，也有资本。
三、根据公司的筹资方式
1、封闭式公司（不上市公司）：
资金全部由设立公司的股东所拥有，不能对外发行股份，股东的出资证明不能再股票交易市场上自由流通的公司。
如有限公司。
2、开放式公司（上市公司）：
可以公开招股，股票可以砸股票市场公开进行交易的公司。
如股份有限公司。
四、根据公司之间的相互控制和依附关系
1、母公司：
控制公司：
一个公司拥有另一个公司的股份已达到控制程度并直接掌握其经营活动的公司；控股公司：
一个公司拥有另一个公司的股份已达到控制程度而并不直接参加该公司业务活动的公司。
2、子公司：
上述被控制的另一公司即是该公司的子公司。
二者都有独立的主体资格，依法独立承担民事责任。
五、根据公司整体和部分之间的关系
1、总公司
2、分公司：
指受本公司管辖的分支机构。
分公司与子公司不同，它不是独立的法律主体，不具有企业法人资格。
分公司的财产属总公司所有，是总公司财产的一部分；分公司不能以自己的名义独立进行民事活动，享受民事责任，承担民事义务，也不能作为诉讼主体，起诉或者应诉。
分公司要以总公司的名义进行民事活动，享受民事权利，承担民事义务。
分公司的民事责任，由设立该分公司的总公司承担。
七、根据公司的国籍不同
可以分为：
本国公司和外国公司 、跨国公司
我国公司的种类
一、有限公司：
由50个以下的股东出资设立的，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。
特征：
（1）股东人数的限制。
股东人数的上限为50人。
（2）股东责任的有限性。
股东以其出资额为限对公司负责。
（3）股东出资的非股份性。
股东出资不划分为等额股份，而在公司章程中记载出资比例。
（4）公司资本的封闭性。
有限责任公司的资本只能有全体股东认缴，不能向社会募集股份，不能发行股票。
（5）公司组织的简便性。
有限责任公司的设立程序简便，只有发起设立，而无募集设立。
（6）人合与资合的统一性。
有限责任公虽本质上是一种资本的联合，但因其股东人数有上限的规定，资本又具有封闭性的特点。
一人公司：
只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。
1.最低资本为10万，需一次性足额缴纳。
2.一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，且该一人有限责任公司不能投资设立心得一人有限责任公司。
一个法人投资设立的不受上述限制。
3.一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应对公司的债务承担连带责任。
4.强制财务审计义务。
二、股份公司：
注册资本由等额股份构成并通过发行股票筹集资本，股东以其认缴的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。
特征：
（1）股东责任的有限性。
股东仅以其认购的股份额为限对公司负责。
（2）资本募集的公开性。
可通过发行股票的形式来募集。
（3）股东出资的股份性。
股份公司的资本呢要均分为等额股份。
（4）公司股份的流通性。
股份公司的股票可作为交易的标的，可自由买卖。
（5）公司财产的独立性。
股东的出资构成公司的独立财产，形成了公司法人所有权。
公司设立的原则：
1、自由设立主义。
2、特许主义。
3、核准主义。
4、准则主义。
公司设立的方式：
发起设立、募集设立。
股份公司可采发起设立、募集设立；有限公司只能募集设立。
设立中公司的地位及法律责任的承担
设立中的公司是一种没有权利能力的社团，而发起人则为设立中公司的执行机关。
设立中公司所享有的财产权利及形成的债权债务关系应有成立后的公司继承；但是发起人的权限范围应该为以公司设立必要的行为为限，以设立中的公司的名义所进行的与设立行为无关的行为，属于超越发起人权限范围的无效民事行为，对设立中的公司和其后成立的公司均无约束力，原则上由发起人承担相应的法律责任。
设立过程中的法律责任分为两种：
1、设立中的公司在设立范围内进行的民事活动当然地由成立后的公司承担；
2、设立范围以外的以设立中公司的名义进行的民事活动，则属于无效民事行为，原则上由发起人承担责任。
但成立后的公司认可的，也可由成立后的公司承担。
公司设立中发起人责任：
一、公司成立的发起人责任：
1、资本充实责任。
发起人须保证公司在登记时，其财产的实际价值不得少于章程所规定的的资本额。
如果公司登记时期财产不能满足章程所规定的的数额时，发起人有义务填补这部分差额。
2、损害赔偿责任。
在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
二、公司未成立的发起人责任：
1、对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。
设立费用及债务应由成立后的公司承担，但当公司不能成立时，只能由实施设立行为的主体承担，发起人之间是合伙关系。
2、对已收股款负返还的连带责任。
在募集设立的情况下，发起人对认股人已缴的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
公司人格否认与公司独立人格
1、公司独立人格：
公司是独立的企业法人，有独立的财产，独立承担民事责任，股东以其出资额为限对公司债务承担责任。
2、公司人格否认：
（1）公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应对公司债务承担连带责任。
（2）一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应对公司的债务承担连带责任。
3、公司的独立在于法人人格的独立和股东责任有限。
实践表明，将人格独立和股东责任有限绝对化将为公司股东滥用公司的人格创造了条件，对债权人有失公平，所以为了避免这一现象，法律应充分肯定公司人格独立的价值，将维护公司的独立人格作为一般原则。
同时又不能容忍股东滥用公司法人独立和股东有限责任损害债权人利益，因而，公司人格否认原则始终是对公司人格独立原则的有益而必要的补充。
两者在功能上相互补充才能维护法律的公平与正义，使法人制度得以完善和发展。
公司僵局：
是指公司在存续运行中由于股东、董事之间矛盾激化而处于僵持状况，导致股东会、董事会等公司机关不能按照法定程序作出决策，从而使公司陷入无法正常运转，甚至瘫痪的状况。
公司资本的原则
一、资本确定原则：
指公司在设立时，必须在章程汇中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认缴，否则公司就不能成立。
二、资本维持原则：
公司在其存续过程中应经常保持与其资本额相当的财产。
资本维持原则在我国公司法中的具体体现：
1、不得抽逃出资。
我国公司法规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。
2、亏损必先弥补。
公司法规定：
公司分配当年税后利润的，应当提取10%列入公司法定的公积金，公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在提取法定公积金前，应先用当年的利润弥补亏损。
3、股票的发行价格不得低于票面价格。
股票的发行价格可按票面价格，也可超过票面价格，但不得低于票面价格。
4、公司不得收购本公司的股票。
下列情形除外：
A、减少公司的注册资本；B、与持有本公司股份的其他公司合并；C、将股份奖励给本公司职工；D、股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
公司不能成为自身的股东，当然也不能持有自己的股份。
5、有限责任公司的初始股东对非货币财产的出资价值承担连带责任。
有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价值显著低于公司章程所定价额的，应由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。
三、资本不变原则：
公司的资本一经确定，不得随意改变，如需增减资本，必须严格按照法定程序进行。
公司资本的构成：
货币、实物、知识产权、土地使用权等可用货币估价并可依法转让的非货币财产。
虚报注册资本：
行为人在申请公司登记时，使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段夸大注册资本的数额，期票公司登记主管机关，取得公司登记的行为。
具体表现：
实际上并未资本而谎称其有资本，或是申请登记注册的资本数额多于其实有的资本数额。
虚假出资：
公司发起人、股东违反公司法的规定，未交付货币、实物或为转移财产所有权而取得股份或出资证明的行为。
虚假出资是无代价而取得股份，行为性质为欺诈；未交付股款也就未取得股份，行为性质是违约，与虚假出资不同。
抽逃出资：
公司发起人、股东在公司成立时已经出资，而在公司成立后又抽逃其出资的行为。
表现：
发起人或股东在秘密状态下，从公司转移出相当于本人出资额的财产，同时继续持有公司的股份。
增加资本：
指公司为筹集资金、扩大营业，依照法定的条件和程序增加公司资本总额。
1、有限责任增资程序：
股东会经代表2/3以上表决权的股东通过，作出决议，股东对新增注册资本额有优先认购权。
增资方式：
（1）可以按原有出资比例增加相应资本，增资后各股东出资比例不变。
（2）通过增加新股东并增加新的出资的方式进行
2、股份有限公司的增资程序：
（1）特别决议通过增资决议，由代表股份总数2/3以上股东出席，并由出席股东的三分之二以上的表决权通过。
由出席会议的股东所持表决权的半数以上通过即可
（2）变更公司章程，
（3）办理相应变更登记手续
增资方式：
A、增加股份的数额，即公司在原定股份总数之外发行新的股份
B、增加股份金额，即公司在不改变原定股份总数的情况下增加每个股份的金额，只能在原有股东内部进行，不向社会发行
C、既增加股份数额又增加每股的金额
D、将公司的公积金转变公司资本，但法定公积金转为资本时，所留存的公积金不得少于注册资本的25%。
减少资本
1、有限责任公司一般不得减少资本（为保护债权人利益）。
减资程序：
决议作出经代表2/3以上代表权的股东通过。
必须编制资产负债表和财产清单公司自作出减少注册资本决议之日10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。
债权人自接到通知书之日30日内，未接到自公告之日起45日内，有权请求公司清偿债务或者提供相应担保。
减资后注册资本不得低于法定注册资本最低限额。
2、股份有限公司减资：
决议由股东大全作出，由出席股东的半数以上的表决权通过。
减少公司发行的任何类别股份的总数还须报有关部门审查同意。
履行与有限公司相同的法定减资程序。
减资方法：
A减少股份数额：
a消除股份，强制消除和任意消除；b合并股份
B减少股份金额，免除、发还、注销
C减少股份数额又减少股份金额
公司股东及高级管理人员的忠实义务和勤勉义务
1、不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入。
不得接受他人与公司交易的佣金归为己有。
2、不得侵占公司的财产。
3、不得擅自处分公司的财产。
不得挪用公司资金，不得将公司资金以其个人名义或以其他个人名义开立账户存储，不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。
4、不得是自己置身于与公司的利益冲突之中。
不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，即自我交易； 不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，即竞业禁止；
5、不得擅自披露公司秘密。
董事既不可利用内幕信息从事各种内幕交易从而获取私利，也不得将内幕信息泄露给他人以谋取私利。
直接诉讼：
股东本身的个体权利受到侵害时提起的一种诉讼。
派生诉讼：
在公司经营过程中，当董监高执行公务违反法律、法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，而公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼，由公司一个或多个股东代表公司对违法、加害的董监高提起的诉讼。
股东派生诉讼的要件：
1、程序要件：
穷尽内部救济手段是股东派生诉讼的前置程序要件。
股东在起诉前应先书面请求董事会或执行董事、监事会或监事起诉，只有这些机构拒绝起诉或超过法定期限未起诉时，股东方可行使派生诉权。
当情况紧急、不立即起诉会使公司利益收到难以弥补的损害时，股东可不受前置程序限制，直接提起。
2、主体要件：
（1）原告。
有限责任公司的股东都可以充任股东派生诉讼的原告。
股份有限公司只有连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东才可提起。
（2）公司。
股东派生诉讼是股东为了公司的利益提起的诉讼，应将公司列为无独三。
（3）被告。
侵害公司合法权益并给公司造成损失的董监高及他人。
直接诉讼VS派生诉讼
直接诉讼
派生诉讼
被侵害的权利性质
股东自身的个体性权利
公司的团体性权利
提起诉讼的权利主体
股东个人名义
本应公司提起，只有存在法定的特殊原因，才由符合法定条件的股东代为行使
诉讼目的
为股东个人利益
为公司利益
利益归属
股东个人
公司
破产债权：
法院受理破产申请时对债务人享有的依法申报并获得确认的，债务人进入破产清算程序之后有权参与分配的债权。
破产债权的构成要件：
1.破产债权限于财产上的请求权。
2.限于对人请求权。
3.限于可强制执行的债权。
4.原则上限于破产受理前的原因而成立的债权。
破产债权的范围：
1.无财产担保的债权、有财产担保但放弃优先权的债权、数额超过担保标的物的价值而不能受清偿的那部分债权。
2.附条件债权、附期限但破产受理时条件尚未成就或尚未到期的债权。
3.被保证人破产时保证人享有的债权。
4.保证人破产时债权人享有的债权。
5.保证人与被保证人同时破产时债权人享有的债权。
6.破产管理人或债务人在破产受理后解除未履行的双务合同以及收回投资给他人造成损害的，其损害赔偿额作为债权。
7.票据的出票人破产时，付款人或承兑人不知其破产而付款或承兑所产生的债权。
8.委托人破产时，受托人不知其破产，继续处理委托事务而产生的请求权。
破产别除权：
在破产程序开始之前，就债务人的特定财产设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，于债权人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。
破产别除权的特征：
1.是针对破产人的特定财产行使的权利。
2.是担保物权和法定特别优先权。
3.破产别除权或者可转化为破产别除权的基础权利的设定应在破产宣告之前。
4.其行使通常会受到破产程序的适当约束。
破产别除权的行使需注意的问题：
1.破产别除权人应于法定期间内申报债权，说明其性质或数额；担保标的物为破产债权人占有的，管理人要求提示标的物进行估价时，破产别除权人应予以配合不得拒绝。
管理人如能全额清偿其债务数额的，破产别除权人不得拒绝管理人取回担保标的物。
2.破产别除权人于宣告破产后不主动行使破产别除权时，除非放弃优先权，则不得拒绝管理人对标的物的拍卖，破产别除权人只能就拍卖价款优先受偿。
但破产别除权人于破产案件受理后至破产宣告前行使破产别除权的，须经法院同意。
3.当债务人是以自己的财产为他人债务担保时，破产别除权人放弃优先权并不能使该债权转化为破产债权；担保标的物不足清偿的部分也不得作为破产债权对待。
当债务人是以自己的财产为自己的债务担保时，破产别除权人就担保标的物行使优先权不能得到满足的部分，可作为破产债权参与分配。
但在中间分配中，破产别除权人如不能向管理人证明自己已着手行使权利并说明其残余额，不能参加中间分配。
4.在最后分配期间，别除权人如果未放弃别除权或不能证明已行使别除权的不足额，可从最后的分配中被排除。
破产抵销权：
债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可不依破产分配程序以自己享有的债权与该债务相抵销的权利。
破产抵销权适用范围：
1.给付种类不同的债权，经过换价或评估后，可以抵销。
2.附期限而未到期的债权，在减去和扣除相应的利息后，可以抵销。
3.附停止条件的债权，不允许直接抵销，但在中间分配过程中，破产债权人可以请求破产管理人将与该项债权数额相当的金额实施提存，分配程序终结时，条件成就的，以提存额用作抵销，反之，视为破产债权不存在而不得抵销。
4.附解除条件的债权，原则上可以抵销，但债权人须对破产程序终结前解除条件成就时抵销财产的返还提供担保；或者由破产债权人将其对破产债务人应清偿的财产实施提存，破产程序终结时解除条件为成就的，再行抵销。
破产抵销权的限制：
（不得抵销）
1.债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
2.债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是债权人因法律规定或有破产申请一年前所发生的原因二负担债务的除外；
3.债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因法律规定或有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
破产取回权：
财产权利人主张自破产财团或管理人返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。
一般取回权：
第三人的财产于破产受理前为债务人占有，于破产受理后被破产管理人依法接收并仍然存在于破产财团的，该财产的权利人通过破产管理人从破产财团取回相应财产的权利。
一般取回权适用范围：
1.接受定作物的加工承揽人破产；
2.接受货物的承运人破产；
3.承租人破产；
4.保管人破产；
5.质权人破产；
6.遗失物或失散物的拾得人破产；
7.商品的代销人破产；
8.占有委托购买物的行纪人破产。
特别取回权：
以标的物尚未被破产管理人控制为前提，且发生在双方有买卖关系的场合。
1、卖主取回权：
法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。
但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
要件：
A、卖主已经发送货物并且货物尚在途中；B、买主尚未受领货物时受破产宣告；C、买主未付或未付清全部价款。
2、行纪人取回权：
行纪人受委托人的委托购入货物且将该货物发往委托人，委托人在未付清货款且未收到货物的情况下受破产宣告，行纪人享有就已发运的财产准照出卖人取回权行使取回的权利。
破产撤销权：
破产管理人对于破产债务人在临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为，于破产程序开始后予以撤销并将撤销利益返还破产财团的权利。
破产撤销权的构成要件：
1.破产受理前破产人的行为致财产关系发生变动；
2.有害于破产债权人的行为；
3.第三人因而受益；
4.可撤销行为的发生临近于破产程序的开始。
破产撤销权的适用范围及效力：
1.法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求法院予以撤销：
（1）无偿转让财产的；
（2）以明显不合理的价格进行交易的；
（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（4）对未到期的债务提前清偿的；
（5）放弃债权的。
2.法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求法院予以撤销。
但是，个别清偿使债务人财产收益的除外。
3、追回权：
（1）第三人因债务人的上述行为而取得财产的，管理人有权追回。
追回的财产并入破产财产。
（2）受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人有权追回出资人出资不足部分。
（3）债务人的董监高利用职权从企业获得的非正常收入和侵占的企业财产，管理人有追回权。
4、涉及债务人财产的下列行为不生效：
（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；
（2）虚构债务或承认不真实的债务的。
破产财产清偿顺序：
破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
（3）普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
票据的特征 （性质）
1、票据是设权证券。
是指票据权利的发生必须首先作成证券。
票据作成前，票据权利不存在，票据权利是依票据的作成同时发生的。
没有票据，就没有票据上的权利。
2、票据是无因证券 。
权利人享有票据权利只以持有票据为必要，至于权利人取得票据的原因均可不问，即使这种原因关系无效，对票据关系也不发生影响。
3、票据是文义证券 。
票据所创设的权利义务内容，完全依票据上所载文义而定，而不能根据票据以外的任何其他文件确定。
即使票据上记载的文义有错，也要以该文义为准。
4、票据是金钱债权证券。
票据所表示的权利，是一种以一定金额的给付为标准的债权，因而票据是债权证券。
5、票据是流通证券 。
票据可经背书或交付方法转让于他人，具有流通性，所以，票据是流通证券。
一般说来，无记名票据，仅依交付就可转让；记名票据，必须经背书才能交付转让。
6、票据是要式证券 。
票据的作成格式和记载事项都由法律严格规定，不按法律规定作成票据或不按法律规定记载事项，会影响票据的效力甚至会造成票据无效 。
7、票据是完全有价证券 。
有价证券可分为完全有价证券和不完全有价
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