制定我国行政程序法的若干基本问题Word下载.doc
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德国当时虽然没有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的热潮。
见应松年主编：
《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年3月出版，第29页。
行政程序法的兴起和发展在人类政治文明、制度文明进步史上的意义非同寻常。
从对国家权力进行约束的意义上讲，人类政治文明、制度文明的进步表现为三次“浪潮”。
第一次浪潮是法律的出现。
在这次浪潮中，法律并不对国家权力的来源进行约束，而且法律本身充满着不平等，但法律的出现毕竟意味着国家权力运行方式的确定化、有序化，对国家权力有了源自它本身的适当约束。
第二次浪潮是现代宪法的出现。
在这次浪潮中，法律实现了对国家权力来源的约束，一切不合法的国家权力不被法律所承认，为建立平等公正的法治扫除了政治障碍，奠定了制度基础，对国家权力有了根本性的约束。
第三次浪潮就是行政程序法的出现。
这一次浪潮不满足于对国家权力的总体约束，而是进一步对国家权力的行使过程（主要是行政过程）进行具体的约束。
毫无疑问，第三次浪潮要以第二次浪潮为前提，否则就不可能出现第三次浪潮，但它并不从属于第二次浪潮，而是有其独立的不容忽视的历史地位。
行政程序法所构建的是国家权力行使过程中全方位的民主化和法治化，因而它是适应当代政治、经济、社会生活的必然的法律现象，这已为相关的学界所公认。
根据我国学者现有的研究，行政程序法的兴起和发展有三次高潮：
第一次是20世纪20年代至二战；
第二次是二战至20世纪90年代；
第三次是20世纪90年代至今。
参见同上，第203页。
③关于我国行政程序立法进程的各种观点，参见同上，第208至213页。
早在上世纪80年代后期我国起草行政诉讼法的过程中，就有过起草我国行政程序法的设想和建议。
最近十几年，对于我国是否应当尽早制定行政程序法的问题进行了许多讨论。
有的专家学者主张先分散地制定各类行政行为的程序法，待条件成熟后再制定统一的行政程序法，也有的主张尽快制定统一的行政程序法。
现在，人们更加普遍认识到，我国的民主和法制建设已经为制定行政程序法提供了充分的条件，我国政治文明的发展向行政程序法提出了迫切要求，社会生活中发生的许多问题都需要通过完善行政程序的法制化来解决。
今天，摆在我们面前的任务，已经不是探索“要不要”制定、“什么时候”制定行政程序法，而是“怎样”制定行政程序法。
制定行政程序法涉及几个基本问题，一是对我国行政程序法的各个立法目的之间的关系要有一个明确的界定，处理好保障公民程序性权利与提高行政效率之间的关系；
二是对我国行政程序法的结构要有一个基本的考虑，处理好行政程序法与各类行政行为的程序性规定之间的关系；
三是对行政程序法律关系主体的规定要有一个适当的原则，处理好行政程序法与行政组织法的关系，既要避免把行政组织法的内容规定到行政程序法中来，也要避免以内部程序为理由妨碍公民程序性权利的实现；
四是对行政程序法中的实体性规定要有一个正确的认识，使实体法与程序法互相依托、融为一体；
五是对行政程序法与行政复议法、行政诉讼法之间的关系要有一个合理的把握，使三种程序法形成有机的衔接。
这几个基本问题对于制定行政程序法是不可回避的。
本文旨在对这些基本问题谈一些初步的看法。
二、保障权利与提高效率并重及其体现方式
法律的立法目的常常不是单一的，许多法律都有两个甚至多个立法目的。
如果各个立法目的之间存在抵触的可能性，就需要明确界定它们之间的关系，这被称为法律的“目标模式”。
确定法律的目标模式非常重要，它决定着一部法律的主要制度安排，并且影响着这部法律每一项具体的制度安排。
所以，把目标模式称为某部法律的“灵魂”，并不过分。
行政程序法主要有两个立法目的，一是保障公民程序性权利；
二是提高行政效率。
学者提及的行政程序法立法目的通常有三个，一是保障公民权利，二是提高行政效率，三是防止行政机关滥用权力。
其中第三个目的在逻辑上和实践中均可以被前两个目的吸收，因而提两个目的就足矣。
所以，学者们在进一步讨论立法目的之间的关系时，通常把第三个目的放在一边，只讨论前两个目的之间的关系。
参见同上，第156至176页。
这两个立法目的存在着互相抵触的可能性，保障公民的程序性权利，可能影响行政效率，为了提高行政效率，公民的程序性权利就要在一定情况下和一定程度上加以“克制”；
提高行政效率也会影响对公民程序性权利，为保障公民的程序性权利，行政效率也要作一定的“牺牲”。
“克制”也好，“牺牲”也好，都不能没有限制，要有一定的度，因此，对行政程序法的两个立法目的之间的关系需要加以明确，确定行政程序法的“目标模式”。
根据对各国行政程序法的研究，行政程序法主要有两种立法模式，一种是“权利模式”，侧重保障公民的程序性权利；
另一种是“效率模式”，侧重提高行政效率。
近几年，我国行政法学界对我国行政程序法的目标模式作了很多研究，得到比较广泛认同的主张是，我国行政程序法既不应采取侧重保障公民程序性权利的“权利模式”，也不应采取侧重提高行政效率的“效率模式”，应当采取“权利效率并重模式”。
即在设计各种程序制度时做到两种立法目的兼顾，既要有利于保障公民程序性权利，又要有利于提高行政效率。
姜明安：
《我国行政程序立法模式选择》，《中国法学》1996年第5期。
这里要讨论的问题是，在制定行政程序法时怎样体现这个模式，这个问题至今还未有深入研究。
一般地分析，在立法时体现法律的目标模式可以有三种办法，第一个办法，把目标模式同立法目的写在同一个条文中，用以表明各个立法目的之间的关系；
第二个办法，把目标模式作为一项基本原则，与法律的其他基本原则规定在一起，用以指导这部法律的实施；
第三个办法，在规定每一项程序制度时都充分考虑如何体现法律的目标模式。
用前两个办法来体现行政程序法的目标模式都不可取。
首先，目标模式在性质上不是立法目的，而是对各个立法目的之间关系的确定，因而不宜作为立法目的的组成部分来规定。
其次，目标模式在性质上也不是行政程序法的基本原则，因为行政程序法的基本原则是关于行政主体与相对人在行政活动中的程序性权利义务的原则性规定，而不是关于立法目的之间关系的原则性规定，因而目标模式也不能当作基本原则来规定。
再者，采用前两个办法还可能引起实施过程中的问题。
设想在行政程序法的立法目的或基本原则中列条规定“保障公民权利与提高行政效率具有同等重要的意义”，如果在具体的制度设计中不对权利与效率的冲突作出具体的规定，就等于把这种冲突交给法律的实施者去解决，成为立法的“遗留问题”；
如果在具体的制度设计中对权利与效率的冲突作出具体规定，又会因为同时存在着原则性规定而给法律实施者提供用原则性规定否定具体规定的可能性，反而给法律的实施造成不必要的混乱。
所以，在制定行政程序法时，应当采用第三个办法，就是把“权利与效率并重”作为立法者的指导思想，在设计具体制度时逐个地解决权利与效率之间可能发生的冲突，这样才能使“权利效率并重模式”落到实处。
也就是说，目标模式应当是立法者经过深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者对立法目的之间关系的处理原则；
它也不是法律的基本原则，而是立法者处理各项原则之间关系的基本思路。
因此，目标模式应当体现在每一项制度设计中，而不是把它直接以条文方式写出来。
至此，我们还应当作进一步思考：
在设计行政程序法的每一项制度时，应当怎样具体地体现“权利效率并重模式”？
具体的说，可通过以下方式：
第一，通过程序制度的“多样化”体现“权利效率并重模式”。
所谓“多样化”，就是为同一个程序行为设计两个甚至多个程序制度。
比如听证，可以设计正式听证和非正式听证两种听证程序制度，这样，可以用正式听证保障公民的程序性权利，也可以用非正式听证提高行政效率。
再比如送达，可以设计直接送达、邮递送达和公告送达；
可以设计由相对人签字的送达和无须相对人签字的公证送达。
总的来说，各种程序制度都可以设计正式程序和简易程序两种形式，既为保障公民权利提供途径，也为提高行政效率创造条件。
第二，通过程序制度的“具体化”体现“权利效率并重模式”。
所谓具体化，一是指各种程序制度本身的规定要具体，二是指关于程序制度适用的规定也要具体。
特别是，如果关于程序制度适用的规定不具体，那么程序制度的多样化就会形同虚设。
在正式程序和简易程序并存的情况下，要具体规定在何种情况下适用正式程序，何种情况下适用简易程序，这样有利于避免行政机关不适当地选择简易程序，以保障公民的程序性权利；
同时也有利于避免公民不适当地要求行政机关适用正式程序，以提高行政效率。
第三，通过程序制度的“递进化”体现“权利效率并重模式”。
所谓递进化，就是使程序制度层层递进、环环相扣，前一个程序制度为后一个程序制度创造条件、奠定基础，后一个程序制度使前一个程序制度实际有效、决不落空。
这样就可根据行政活动的具体情况，在前一个阶段、环节上侧重提高行政效率，而在后一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利；
或者倒过来，在前一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利，而在后一个阶段、环节上侧重提高行政效率，从而使行政程序在整体上实现权利与效率并重。
可以相信，用以上三种主要方式来体现“权利效率并重模式”，可以使保障公民权利与提高行政效率两个立法目的都得到比较充分的实现。
三、行政行为的多样性与行政程序法的总分式结构
行政程序法与诉讼法一样，都是程序性法律。
程序具有“时间性”这一基本特征，它对程序性法律的结构产生重要影响，使程序性法律在结构上基本按照“时间流程”安排各项程序制度，形成以时间为主线的“线性结构”。
刑事诉讼法和民事诉讼法都是这样。
行政程序法作为程序性法律，在结构上也应当考虑到程序的时间性，也应当采用这种“线性结构”。
但是，行政程序法与诉讼法又有不同之处。
诉讼法通常只规定某一种诉讼行为的程序，比如刑事诉讼法只规定刑事诉讼行为的程序，民事诉讼法只规定民事诉讼行为的程序，而不把各种诉讼程序规定在同一部诉讼法中。
这样，诉讼法在结构上不需要考虑两种以上诉讼行为程序之间的关系。
行政程序法则不同，它把各种行政行为的程序规定在同一部法律中，包括行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各种行政行为的程序制度。
这样，行政程序法在结构上就不能只考虑程序的时间性，还要考虑各种行政行为之间的关系。
这是制定我国行政程序法在结构上必然要遇到的一个重要问题。
据上所述，行政程序法的结构大致有三种选择：
第一，并列式——按照行政行为的类别确定行政程序法的基本结构。
整个行政程序法分为若干部分，每一部分为一种行政行为的程序，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。
这种结构的特征是以行政行为的类别为结构基础，程序的时间性从属于行政行为的类别。
第二，总括式——打破行政行为的类别界线，按照行政程序的时间性确定行政程序法的基本结构。
这种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为的类别从属于行政程序的时间流程。
第三，总分式——行政程序法分成两大部分，上半部分采取总括式，下半部分采取并列式。
这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也作分则性规定，能统则统，不能统则分。
我国行政程序法应当采用哪一种结构方式，下面作一些更为深入的分析。
第一，并列式结构不可取。
这种结构使行政程序法像一部各类行政行为程序法的“汇编”，由于各类行政行为的程序有许多共性，因而这种结构使许多程序制度在同一部法律中大量重复，整个法律冗长、拖沓。
表面上看，这种结构似乎有一个优点，就是各类行政行为的程序自成一体，方便法律的实施。
但这个优点完全可能被法律的冗长、拖沓抵销掉。
所以，世界各国行政程序法基本上都不采取这种结构方式。
第二，总括式结构也有不足。
这种结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能够克服并列式结构冗长、重复的缺陷，使行政程序法结构简洁、条理清晰。
但它不能兼顾各类行政行为特有的程序制度，为此，各类行政行为还需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分发挥作为行政程序法典的作用。
第三，总分式结构是较好的选择。
其一，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。
行政活动复杂、多样，为了实现行政法制的统一，应当力求使行政行为统一起来。
由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为的统一。
行政程序法担负着这个重要使命，它要在程序上实现行政行为的统一性。
采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就能使行政程序法不负这一使命。
其二，总分式结构能够较好地处理行政程序法与各类行政行为法的关系。
行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范以及特有程序规范。
如果行政程序法不能与各类行政行为法有机地衔接起来，整个行政法体系依然是松散的。
总分式结构通过适当的分则性规定可以起到与各类行政行为法衔接的作用，使行政法体系形成一个有机整体。
其三，从根本上讲，总分式结构是行政法体系对行政程序法的必然要求。
行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，它与各类行政行为法形成“扇形”结构关系。
体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此而被要求采取总分式结构。
所以，总分式结构被大多数国家的行政程序法所采用。
总体上认识总分式结构的合理性并不困难，但是，如何具体地构造总分式结构，还需要作进一步研究。
主要研究两个问题：
第一，如何设计通则性规定。
从理论上讲，通则性规定应当“跳出”各类行政行为，另行设计适用于各类行政行为的程序制度。
但是，在具体立法中，许多国家和地区的行政程序法却以行政决定程序为主线设计通则性规定，这应当引起我们的注意和思考。
在各类行政行为程序中，行政决定程序最具代表性。
一是它最具完整性，行政决定基本上涉及行政活动的全过程；
二是它具有终极性，行政决定能够穷尽行政活动所能做的行为；
三是它具有具体性，行政决定能够对相对人的权利义务产生具体的影响。
所以，以行政决定程序作为通则性规定并不妨碍制定通则性规定的目的。
而且，以行政决定程序作为通则性规定还可以避免在分则性规定中对行政决定程序再行规定，避免条文的重复。
因此，以行政决定程序作为通则性规定是设计通则性规定应当考虑的一个重要方案。
当然，这种通则性规定只能是各类行政主体在作出行政决定时都应遵循的最基本的程序制度。
或者是各类行政主体在作出行政决定时的最低程序要求。
简单说，这也就是正当程序的基本要求，任何行政决定都不得违反正当程序要求。
第二，如何把握分则性规定的限度。
行政程序法要包含行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各类行政行为的程序制度，作为行政程序法的分则性规定。
但是，这些行政行为有的已经制定相关的专门法律，有的将来可能制定专门的法律，行政程序法对这些行政行为的程序不能不规定，但又不能规定得过多，否则就会与专门的法律重复，这就需要把握一定的限度。
从各国行政程序法的经验和我国其他法律处理类似问题的做法来看，可以以三种规定为限。
一是原则性规定，即在行政程序法中规定可作为专门法律的基本原则的规定；
二是接口性规定，即在行政程序法中规定引据性条款，作为与专门法律的衔接；
三是补缺性规定，即在行政程序法中只对一些需要法律作出规定，但又不可能制定单行法的重大的基本程序制度作出规定，其他程序制度则由专门法律规定。
四、内部程序的外化与外部程序的内化
从是否涉及相对人程序性权利义务的角度，行政程序分为内部程序和外部程序。
内部程序不涉及相对人程序性权利义务，仅对行政机关适用；
外部程序涉及相对人程序性权利义务的规范，适用于行政主体与相对人双方。
行政程序法除了规定外部程序以外，要不要规定内部程序？
目前，不少学者认为行政程序法应当规定内部程序，邢鸿飞：
《行政程序立法中的三组关系》，载于《法学》2002年第9期。
迄今没有看到与此相反的意见。
分析其他国家和地区行政程序法是否规定内部程序的做法，可概括为两种情况。
一种是“外部程序型”，只规定外部程序不规定内部程序。
采用这种类型的国家比较少，主要是美国、日本和瑞士。
另一种是“外部与内部并存型”，既规定外部程序，也规定内部程序。
采用这种类型的国家有德国、奥地利、西班牙、葡萄牙、我国澳门地区和台湾地区等。
王万华著：
《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第143页至147页。
由此看来，在行政程序法中规定内部程序的做法占多数。
应该说，行政程序法规定内部程序是必要的。
其一，从总体上讲，内部程序是外部程序的前提或基础，不规定内部程序，外部程序无法展开。
比如，行政程序的启动有两种情况，一种是行政主体依相对人的申请启动，一种是行政主体依自己的职权启动。
无论哪一种方式，都要以行政主体的存在为前提或基础。
而很多行政主体是通过内部程序建立的，没有关于行政主体成立的内部程序，外部程序便没有前提或基础。
所以，正如民法要对民事主体作出规定一样，行政程序法也要对行政主体作出规定。
其二，内部程序和外部程序并无严格的界限，它们常常随着具体情况发生转化或渗透，内部程序可能转化外部程序，外部程序可能渗透到内部程序中去。
比如行政机关内部的会议纪要，从理论上似应属于内部程序，但在有关行政信息公开的程序制度中，或者在有关制定行政规范的程序中，很可能属于涉及相对人权利义务的“外部”程序。
又如调查，一般来说属于影响相对人权利义务的外部程序，但它显然会渗透到行政主体内部，比如对行政机关工作人员进行调查时的人数作出规定。
其三，许多内部程序都存在着间接涉及相对人权利义务的可能性。
比如，行政机关之间的相互关系对相对人权利义务就有影响，如果行政机关之间不能很好地协调，互相推诿或者互相争抢管辖权，就可能对相对人产生不利影响。
因此，在行政程序法中应当对内部行政程序加以规定。
但是，行政程序法对内部程序应当规定到什么程度？
是不是要把行政组织法的内容都规定到行政程序法中来？
这个问题应当进一步研究。
对此，似应从以下两个方面把握：
第一，注意外部程序的内化。
这是行政程序法需要规定内部程序的第一种情况，为了外部程序的有效进行而规定内部程序。
前面已经提到，外部程序在许多情况下需要以内部程序作为前提或基础，。
行政程序法关于行政主体的规定基本上属于这种情况，主要包括行政机关的设置、合议机关的合议制度、行政机关相互间的关系、行政机关的管辖权、行政授权、行政委托等。
行政程序法对这些内容加以规定以后，这些内容在性质上并不改变，依然属于内部程序，它们只是因为外部程序的需要而在行政程序法中加以规定，是外部程序向内部程序提出的规范要求。
有些内容纯属行政组织法的范畴，不应当在行政程序法中规定，比如行政机关的编制等级和编制员额、内部机构的设置、内部呈批程序、公务员制度等。
这些内容要不要规定到行政程序法中来，在立法时比较容易把握。
较难把握的主要是行政机关的职权范围。
实际上，行政程序法不应当规定具体行政机关的职权，它只应当规定行政机关不得超越职权进行管辖，为了防止行政机关超越职权，可以进一步规定相对人有权合理怀疑行政机关超越职权，有权通过一定的程序实现对行政机关是否超越职权的监督。
第二，注意内部程序的外化。
即当内部程序影响相对人权利义务时，行政程序法应当对这种内部程序加以规定。
比如，行政机关派出执行调查的人数，看起来是一个内部程序，但是由于这种内部程序涉及相对人权利义务，便应当在行政程序法加以规定。
再比如，听证主持人的确定，看起来也是一个内部程序，但它对相对人权利义务的影响很大，因而各国行政程序法都对此予以规定。
在规定外部程序制度时，会在许多环节上涉及到内部程序，由于外部程序的需要，有关的内部程序便外化为外部程序。
这些内容在行政程序法中规定之后，其性质发生了变化，从内部程序转化为外部程序。
发生转化的原因是因为它们影响到相对人的权利义务。
在制定行政程序法时，显然应当时时注意这个问题。
实践中，内部程序外化最严重的情况发生在我国的审批程序中。
行政机关内部各处室的分工，常常转化为对外的独立审批权，要相对人自己逐个盖章；
一级政府内的各个职能部门，更是各争自己的审批权。
内部程序外部化的结果，就使一项许可经常要盖几十以致几百个章，严重影响公民权利，也影响行政效率。
不过这要通过行政许可法解决。
五、实体规范与程序规范的互相依托
行政程序法除了规定程序规范外，要不要规定实体规范？
这也是制定行政程序法应当研究的基本问题。
其他国家和地区的行政程序法在这个问题上做法不一，大致分为两种类型。
一类是“程序型”，行政程序法只规定程序规范，不规定实体规范。
属于这种类型的国家主要有美国、瑞士、日本、韩国等。
另一类是“程序与实体并存型”，行政程序法不仅规定程序规范，还规定实体规范。
属于这种类型的以联邦德国为代表，包括奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙、我国澳门地区和我国台湾地区等国家和地区。
《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第139页至143页。
有的学者阐述了行政程序法应当规定实体规范的理由。
一是认为，程序法中规定实体规范的做法在我国立法实践已有先例，比如《立法法》、《行政处罚法》等，属于程序法，但其中不乏实体规范。
二是认为，实体规范作为程序法的补充，不但不会改变程序法的根本属性，反而更有利于程序法价值的实现。
三是认为，行政实体法有很多重要原则和内容来不及立法，这些原则和内容是行政程序法起码的前置内容或先决条件，若不在行政程序法中作出规定，行政程序法就得不到应有的支撑。
由此得出结论，行政程序法主要规定程序规范，但同时还要规定一些必要的实体规范。
《我国行政程序立法模式选择》，《中国法学》1996年第5期
我同意行政程序法应当规定实体规范的主张，但有的理由不尽妥当。
我认为，在行政程序法中规定实体规范，并不是作为程序法的补充，也不是作为权宜之计，而是作为行政程序法应有的组成部分；
行政程序法中的实体规范具有特定的性质和一定的范围，在制定行政程序法时要认真把握。
首先，要正确区分程序规范和实体规范，不要误将程序规范当作实体规范。
一些论说中把关于行政行为、行政合同效力的规定称为实体规范，这就扩大了实体规范的范围，误将一部分程序规范当成了实体规范。
比如说，在行政程序法中很可能规定这样两条条文：
一条是“行政决定自行政决定书送达当事
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