论建筑行业“阴阳合同”的法律适用-法律专业毕业论文.docx

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论建筑行业“阴阳合同”的法律适用

摘要

建筑行业的阴阳合同是目前工程建设合同管理领域中让人最感到棘手的问题之一。

它严重影响了建筑市场的正常秩序，成为了建筑行业工程款纠纷、违法分包转包、损害农民工权益、工程质量事故的重要根源。

如何有效制止阴合同是法律界一直关心的热点问题之一。

虽然我国的合同法和招投标法对此类合同有相关的法律规定，最高人民法院也有关于此类问题的法律问题的解释，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但从实践中来看，效果并不十分理想。

由于“阴阳合同”的成因比较复杂，社会危害性较大，又具有民事法律关系与行政法律关系的双重性质，而现有的法律法规对此类合同的法律效力的判定也并不完善，因此研究建筑行业的此类合同，对于规范我国的建筑行业的健康发展、促进公平、公正、公开的建筑市场秩序的建设，保障建筑工程质量与人民的生命财产安全都有着十分重要的意义。

本文主要分为五部分，第一部分首先介绍了建筑行业阴阳合同的涵义，并从合同的主体、客体、内容、表现形式等各方面分析了建筑行业阴阳合同的特征。

第二部分从四个方面分析了阴阳合同的产生原因，主要是由于建筑行业施工的合同特殊性决定的、招标投标管理制度的不健全、建筑行业的市场现状以及建筑行业合同法律关系的双重性质。

第三

部分从三个方面分析了建筑行业阴阳合同的社会危害性，分别是国家利益受损、正常的建筑市场经济秩序受到干扰、工程质量失去保证、人民生命财产安全受到威胁。

第四部分从对建筑行业阴阳合同法律关系的界定出发描述了建筑行业阴阳合同的法律适用现状，并分析了阴阳合同的法律效力。

笔者认为在司法实践中应当本着合同法的立法精神对于阴阳合同都应当认定有效。

同时在第五部分又提出了制止建筑行业阴合同的相关措施。

主要包括健全招投标管理制度、推行工程款支付担保制度、完善相关立法活动、加强建筑市场监管以打造行业的诚信体系。

关键词：

建筑行业，阴阳合同，建设工程

STUDYINTHELEGALISSUSEAROUNDTHE‘DOUBLECONTRACTS’FOR

CONSTRUTIONPROJECTS

ABSTRACT

‘YinandYangcontracts’areamongthehardestproblemsinthefieldofconstructionprojectcontractmanagement.Therearealotofproblemsintheexplanationofthesupremecourtoflawfor‘doublecontracts’.Ithasseriouslyaffectedthenormalorderintheconstructionmarketofconstructionindustry.Itisoneofthemostimportantsourcesthatresultinginthebonddisputes,illegalsubletssuchassubcontract,damagesmigrantworkersrights,engineeringqualityaccidentandsoon.Howtoeffectivelystopblackcontractisoneofthehottopicsthathasbeenconcernedinlegal.

AlthoughContractLawofthePeople’sRepublicofChina,theBiddingandBidLaw,ofthePeople’sRepublicofChinahasthelegalissuesaboutsuchissuesandthesupremepeople'scourtissuestheexplanationontheconstructioncontractdisputecaseinquisitionapplicablelaw,judgingfromthepractice,theeffectisnotveryideal.Becausethecauseofthedoublecontractsisverycomplicated,thesocialharmfulnessislarger,andwiththecivillegalrelationofadministrativelegalrelationshipbetweendouble

properties,andtheexistinglawsandregulationsofthelegaleffectofsuchcontractthejudgementisnotperfect,soitistheextremelyvitalsignificancetostudysuchcontractsofconstructionindustryforthehealthydevelopmentoftheconstructionindustry.

Thispapermainlydividedintofiveparts.ThefirstpartfirstlyintroducesthemeaningofYinandYangcontractsofconstructionindustryandanalyzesperformancecharacteristicsfromthesubject,object,content,formandsoon.ThesecondpartanalyzesthecauseofYinandYangcontractofconstructionindustryfromfouraspects.Theyaretheparticularityofconstructioncontract,theimperfectofpublicbiddingmanagementsystem,themarketsituationandthedualnatureofthecontractlawrelations.Thethirdpartanalyzesthesocialharmfulnessfromthreerespectsthatanationalinterestsrespectivelythebuildingsaredamagedandnormalorderofthemarketeconomyinterference,engineeringqualityguarantee,thepeople'slifeandpropertylossofsafetyandsecurityhasbeenthreatened.Thefourthpartbeginswiththedefinitionoflegalrelationshipbetweenthedoublecontracts,thendescribesthelawgoverningthecontract,andanalyzesthepresentsituationoflegalvalidity.

Theauthorthinksthatinthejudicialpracticethedoublecontractsshouldberecognizedasvalidcontractaccordingtothelegislativespirit.Meanwhileinthefifthpartputsuprelevantmeasurestostopthedoublecontracts.Itmainlyincludesthatsoundmanagementsystem,theimplementationofthebiddingprojectfundspaymentguaranteesystem,perfecttherelevantlegislativeactivities,strengthenbuildingmarketsupervisiontocreateindustrycreditsystem.

KEYWORDS:

constructionindustry,YinandYangcontracts,construction

project

目录

前言 1

第一章建筑行业阴阳合同的涵义及特征 2

第一节 建筑行业阴阳合同的涵义 2

第二节 建筑行业阴阳合同的特征 3

第二章建筑行业阴阳合同的产生原因 4

第一节 建筑行业施工合同的特殊性 4

第二节 招投标管理制度的不健全 6

第三节 建筑行业市场中施工企业所处的弱势地位 7

第四节 建筑行业合同法律关系的双重性 8

第三章建筑行业阴阳合同的社会危害性 9

第一节 阴阳合同使国家利益受损 9

第二节 阴阳合同扰乱了建筑市场经济秩序 9

第三节 阴阳合同威胁到人民生命财产安全 10

第四章建筑行业阴阳合同的效力认定 10

第一节 对建筑行业阴阳合同法律关系的界定 10

第二节 现有法律对建筑行业阴阳合同的适用现状 12

第三节 现阶段建筑行业阴阳合同效力的判定 15

第五章制止建筑行业阴合同的措施 17

第一节 加强招投标过程的管理 18

第二节 推行工程款支付担保制度 18

第三节 完善相关立法 19

第四节 加强建筑市场监管，打造行业诚信体系 19

第六章结语 20

参考文献 21

致谢 22

攻读学位期间发表的学术论文目录 23

前言

近年来，在建筑行业，“阴阳合同”或者称之为“黑白合同”大量存在。

由于建筑工程投资金额较高，施工单位更是多如牛毛，所以就存在僧多粥少的局面，这也就造成了部分施工企业为承揽工程不惜任何代价，愿意与建设单位办理私下协议；另一方面，部分建设单位为加快项目运行，往往规避政府的正常手续，私下要求施工单位先签订施工合同，收取履约保证金，要求施工单位无证施工、垫资承包等，然后在施工过程中完善政府的正常手续。

而由于政府不允许施工单位垫资承包，或是无证施工，施工合同又需要备案登记，这时建设单位往往会和施工单位重新签订一份用于备案的合同，这就出现了阴阳合同。

而往往双方又签订一份承诺书说明此份合同仅仅用于政府备案登记使用且不发生任何经济及法律效力，而实际履行仍按照私下签订的阴合同为准。

正是这种阴阳合同，严重影响了建筑市场的正常秩序，成为了建筑行业工程款纠纷、违法分包转包、损害农民工权益、工程质量事故的重要根源。

虽然我国的合同法和招投标法对此类合同有相关的法律规定，最高人民法院也有关于此类问题的法律问题的解释，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但从实践中来看，效果并不十分理想。

由于“阴阳合同”的成因比较复杂，社会危害性较大，又具有民事法律关系与行政法律关系的双重性质，而现有的法律法规对此类合同的法律效力的判定也并不完善，因此研究建筑行业的此类合同，对于规范我国的建筑行业的健康发展、促进公平、公正、公开的建筑市场秩序的建设，保障建筑工程质量与人民的生命财产安全都有着十分重要的意义。

第一章 建筑行业阴阳合同的涵义及特征

第一节 建筑行业阴阳合同的涵义

所谓“阴阳合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示，而是以逃避国家税收、规避政府监管等等为目的的；对内的一份则是双方真实意思表示，可以是书面或口头。

建筑行业所述的“阴阳合同”，其概念主要明确于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）颁行之后。

“阳合同”是指建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。

而“阴合同”是双方为规避政府监管、逃避国家税收，在阳合同签订外又私下签订的建设工程施工合同，该合同未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案。

1

建筑行业阴阳合同的签订有两种形式：

一种是阴合同签订在前，而阳合同签订在后。

这种形式一般是建设单位先自行内部招标，将工程价格压至最低，与施工单位签订合同，此为阴合同；然后再要求施工单位联合几家进行围标来办理正常的招标投标手续，中标后再签订一份合同用于备案，此为阳合同。

另外一种是阳合同签订在前，而阴合同签订在后。

这种形式一般是建设单位没有合适的施工队伍，就先进行公开招投标。

在中标后要求施工单位降低价格，压缩工期，提高质量等，若如施工单位不认可，则以取消中标资格、以后不支付工程款等来威胁。

实践中这两种形式都非常常见。

1殷时奎，虞永强，陈浩文主编：

《建设工程施工合同法律风险及防范》，中国商业出版社，2007

年版，第138页

7

第二节 建筑行业阴阳合同的特征

随着我国市场经济的发展，投资主体日益多元化，建设单位作为建设项目的资金供应方、工程招标方，在市场竞争中处于相对有利的地位，因此，给“阴阳合同”等不规范行为的产生提供了条件。

我国《合同法》第三十条规定：

“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

”在建设工程施工领域，工程价款及支付方式，对当事人之间的利益影响最大，对此方面的变更为合同的实质性变更。

2而建设工程的阴阳合同也即是针对此项条款所做的就同一标的物不同标的额的两份合同。

“阴阳合同”作为现代建设工程领域的特有产物，有其自身的特征：

一、合同的主体相同。

阴合同和阳合同都是建设单位和施工单位签订的，也就是说合同当事人是一致的，在合同的法律关系中来讲就是合同的主体是相同的。

二、合同的客体相同。

阴阳合同是建设单位和施工单位就同一标的物所签订的合同，也就是说合同的标的物相同，在合同的法律关系中来讲就是合同的客体是相同的。

三、合同的内容不同。

阴阳合同中建设单位和施工单位的责权利不同。

阳合同中，双方基本是平等的，建设单位按期付款，施工单位按时完工；而阴合同中，双方往往是不平等条约，其所描述的往往是建设单位要求施工单位垫资承包施工，所有的安全质量事故均由施工单位负责，阴合同的标的额比阳合同的标的额要低等。

当事人通过签订承诺书等形式明确与虚假行为伴生的“阳合同”不作实际履行。

四、合同当事人对同一合同标的物签订了两份不同意思表示的合同，一份是双方真实意思的表示，另外一份在合同履行方式、合同标的额等实质性内容方面均不是双方真实意思的表示。

2朱树英著：

《工程合同实务问答》，法律出版社，2007年版，第344页。

五、合同签订的目的不同。

当事人签订阳合同，一般是为了办理正常的政府部门的手续，以免在工程完工后无法办理产证等；而阴合同往往是为了规避政府部门的监管、逃避国家税收等，因此“阴合同”的存在往往伴有虚假的招投标行为。

六、合同当事人对同一合同标的物签订的两份合同中，一份是公开签订的合同，该合同经过合法的招投标程序，在建设工程管理部门登记、备案，内容形式均合法；而另一份，则是一份没有在建设工程管理部门登记、备案，形式不合法。

第二章 建筑行业阴阳合同的产生原因

第一节 建筑行业施工合同的特殊性

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。

在传统民法上，建设工程合同属承揽合同之一种。

因此它具有一般合同的特点，但建设工程的特殊性，也使得建设工程合同与一般的合同有了不同的特点。

一、施工合同的标的物——建筑工程，是一种特殊的商品，体积庞大，位置固定，一般投资额较大，施工周期较长，涉及的人力、财力、物力都较大，风险系数比较高，因此建筑行业施工合同的标的额比较高，合同内容非常多，合同履行期限也较长。

二、《合同法》第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。

而建筑工程合同的订立采取了一种特殊的要约、承诺方式，就是招标与投标。

无论是公开招标还是邀请招标，招标都是一种特殊的要约邀请。

招标文件具有要约邀请中实质性内容及发出对象不确定的特征。

但是招标与一般的要约邀请不同的地方在于：

投标人如不实质性响应招标文件的要求，投标文件即被视为无效。

3而投标则是要约，投标人具有订立合同的意思。

投标文件具备了合同成立的实质性内容，包括工程名称、工程价款、工程量、质量要求、安全要求、工期要求、工程款支付方式、违约责任和解决争议方式等，表明一经招标人承诺，投标人即受该意思表示的约束。

而招标人所发出的中标通知书才是承诺。

在招投标过程中，当评标委员会从投标人中选择出最佳投标人，选定中标对象后发出的中标通知书即为承诺，至此双方对合同的实质性内容就达成了合意。

需要指出的是，在实践中，中标通知书并不是由招标人直接发出，而是通过政府主管部门发给中标人。

但中标通知书上“发证单位”仍署名为招标人，而代表政府监督职能的招投标办公室被标注为“鉴证部门”，这并不能改变中标通知书承诺的法律性质。

4《招标投标法》第45条明确规定：

“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。

按照《合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立”，招投标过程中中标通知书到达投标人时，合同即宣告成立，也就是说招投标活动本身就是缔约阶段的一种合同行为，中标后依据招标文件、投标文件和中标通知书签订的合同只是对建设工程合同的书面确认。

三、一般的民事合同仅仅由合同双方当事人达成一致即可，而施工合同因为不仅涉及合同当事人双方，还牵涉到人民生命财产安全，即第三方利益，因此必须引入政府部门进行监管。

四、施工合同的主体受政府部门监督。

政府一般要求建设单位和施工单位双方必须是法人；必须具有相应的资质等级、安全生产许可，订立合同需备案，合同履行完毕需核销，施工要符合国家有关建设程序的规定。

而建设行政主管部门制定的大部分制度也是针对承包人的资质许可、安全生产许可等，对招标人的制度约束却是少之又少。

综上所述，建筑工程的特殊性决定了施工合同的长期性、复杂性和高风险性，

3屈茂辉，秦佳：

《招投标合同订立的若干疑难问题研讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》，

2005年第5期。

4毛亚敏：

《论中标通知书的法律效力及毁标行为的法律责任——兼论〈我国招标投标法〉及〈合

同法〉的完善》，载《政法论坛》,第20卷（4）。

其订立过程也比较特殊，正是由于施工合同的这种特点为阴阳合同的产生创造了条件。

第二节 招投标管理制度的不健全

施工合同的订立是通过招投标的方式，招投标管理制度的不健全为建筑行业阴阳合同的产生创造了条件。

我们来看招投标一般程序：

一、 招标人的招标程序：

（一）设立招标组织或者委托招标代理人；

（二）申报招标申请书、招标文件、评标定标办法和标底（实行资格预审的还要申报资格预审文件）；

（三）发布招标公告或者发出投标邀请书；

（四）对投标资格进行审查；

（五）分发招标文件和有关资料，收取投标保证金；

（六） 组织投标人踏勘现场，对招标文件进行答疑；

（七） 成立评标组织，召开开标会议（实行资格后审的还要进行资格审查）；

（八） 审查投标文件，澄清投标文件中不清楚的问题，组织评标；

（九） 择优定标，发出中标通知书；

（十） 将合同草案报送审查，签订合同。

二、 投标人的投标程序：

（一） 向招标人申报资格审查，提供有关文件资料；

（二） 购领招标文件和有关资料，缴纳投标保证金；

（三） 组织投标班子，委托投标代理人；

（四） 参加踏勘现场和投标预备会；

（五） 编制、递送投标书；

（六） 接受评标组织就投标文件中不清楚的问题进行的询问，举行澄清会谈；

（七） 接受中标通知书，签订合同，提供履约担保，分送合同副本。

5

从招标和投标的一般程序我们可以看出，资格审查都是招标人对投标人的审查要求，而投标人无法审查招标人，只能接受招标人的审查，审查不通过则不能参与投标。

招标人作为资金的提供者，往往通过最低价中标来要求投标人，甚至在开标后还强行和投标人谈判，要求承包人降低承包价格、垫资承包、压缩工期等。

在中标结果确定后还可以收取履约担保。

显然，招标人和投标人没有处在平等的基础上，此种招标投标管理制度为阴阳合同的产生埋下了隐患。

第三节 建筑行业市场中施工企业所处的弱势地位

建筑行业阴阳合同的产生和建筑行业市场中施工企业所处的弱势地位密切相关。

一、 建筑市场供需关系失衡

随着近年来房地产市场的火爆，施工企业也呈现出较强的增长势头，建筑市场逐渐呈现出买方市场，供需关系失衡。

我国在2001年对建筑业企业资质就位后，承包人之间的竞争持续加剧，有的施工企业为了达到资质标准要求的业绩，不得不答应业主的苛刻条件或主动提出优惠条件，而建设单位正是利用施工单位这一特点，要求施工单位低价，甚至于低于成本价承揽工程，但由于政府监管要求施工合同必须实行备案制，建设单位这种条件又不能写在“阳合同”中，只好另订“阴合同”。

二、建筑市场行政干预使得管理脱节

近年来地方政府为规范建筑市场，对须实行招投标的项目的范围逐步加大。

而这种行政干预，使得建设单位和施工企业均认为这种招投标耗时耗力，对于建设单位拉长了项目运转周期，而对于施工企业不能产生更好的经济效益，也就愿意配合建设单位对招投标走过场，而私下签订双方承诺有经济、法律效力的执行合同，也就是阴合同。

在合同实施过程中，施工合同的行政管理部门很多，管理制度却又互

5孙琬钟：

《中华人民共和国招标投标法释义与适用指南》，中国人民公安大学出版社,1999年版，

182～183页。

不干扰，使得合同管理出现严重脱节现象，如建设行政部门只负责合同的备案与核销管理，却不注重合同的执行管理，这使得招标人都要求和投标人签订承诺用于备案的合同（即所谓的阳合同）后又重新签订执行合同（即所谓的阴合同）有了可乘之机。

第四节 建筑行业合同法律关系的双重性

建设工程施工合同作为《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定的一类有名合同，须遵守《合同法》的相关规定无庸置疑。

但由于建设工程商品的特殊性，建设工程施工合同与只需当事人合意即可成立的一般民事合同不同，其成立不仅需要当事人形成合意，还必须有政府部门的监管。

依法进行招标的项目，招标人在一定期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，这是法律规定的对招标投标进行的备案制度。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部第89号令）第四十七条第一款对此也有明确规定：

“招标人和中标人

应当自中标通知书发出之日起30