谈破产立法与国企失业职工救济制度的关系Word文档格式.docx
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失业保险基金的支出范围包括：
一、失业保险金；
二、领取失业保险金期间的医疗补助金；
3、领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金；
4、领取失业保险金期间同意职业培训、职业介绍的补助；
五、国务院规定或批准的与失业保险有关的其他费用。
符合条例规定的失业人员，能够领取失业保险金。
《条例》依照失业人员失业前所在单位和本人依照规定累计缴费的时刻长短，规定了失业保险金的发放期限。
失业保险金的标准，依照低于本地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省级人民政府确信。
失业人员符合城市居民最低生活保障条件的，还能够依照规定享受城市居民最低生活保障待遇。
在一样社会保障制度中并无对国有破产企业失业职工的特殊救济方法。
此刻咱们探讨的破产救济制度，除《失业保险条例》等法规中已有规定者外，还包括专门对国有破产企业失业职工适用的其他特殊救济安置方法。
现行《破产法》第4条对国有企业失业职工救济制度作有原那么规定，指出“国家通过各类途径妥帖安排破产企业职工从头就业，并保障他们从头就业前的大体生活需要”。
国务院为指导并标准国有企业的破产试点工作而下发的《国务院关于在假设干城市试行国有企业破产有关问题的通知》及《国务院关于在假设干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（下称《通知》及《补充通知》）中，也专门强调在试点城市和地域实施国有企业破产，必需第一安置好破产企业职工，要采取各类有效方法，维持社会稳固，并对此作出许多具体规定。
另外，国务院下属各有关部委也就有关问题制定了一些部门规章，一些地址政府还作有地址性的行政规定。
这些规定在实践中组成了目前在试点城市和地域对国有破产企业失业职工救济安置的特殊方法。
在新破产立法中是不是规定对国有破产企业失业职工的社会救济制度，对原国务院规定的这些特殊方法如何处置，对失业职工的救济问题如何解决，组成新破产立法中一个重大的社会政策问题。
二、问题的产生
从立法体系上讲，对破产企业失业职工的社会保障制度本身并非是破产法的组成部份，破产与社会救济是不同的法律关系，尽管在破产法中也有涉及失业职工利益的规定。
但在我国目前的具体情形下，对破产企业尤其是国有企业失业职工的社会救济制度是不是健全、完善，直接阻碍着破产法的实施，这些法律制度是破产法实施的重要配套方法，也是我国制定新破产法必需认真研究、妥帖解决的难点问题之一。
目前，国有企业之外的其他企业，如私营企业、外商投资企业，乃至集体所有制的企业，一旦破产，职工失业，似乎并无职工要求政府在现有社会救济制度之外给予特殊安排。
唯独国有企业一旦破产，政府便要理所固然地承担起安排职工救济和从头就业的责任。
笔者以为，问题的产生可能有三方面的缘故。
其一是，现有的社会保障制度仍不够健全，尚不足以知足全数失业职工的大体要求。
其二是，过去在国有企业的设立、职工待遇等方面存在一些问题，使国有企业的破产难以按现行立法公平进行。
同时，在一部份国有企业中尚存在国家可用于职工救济安置的非破产财产，有进行特殊救济的余地。
例如，在国有企业的设立上，我国曾经实行“拨改贷”的政策，使企业在设立之时就没有分文的资本金。
国家政府将这种不符合一样企业设立要求、不具有清偿能力的经济组织推向市场，盈利时税收、利润均要上交，亏损还不起债时，就让企业和职工承担破产风险，政府完全不负责任，这显然是不够公正的。
再者，我国长期实行的“低工资、高就业”政策，使职工本身也不具有经受破产风险的经济能力。
但另一方面，国家又将一些国有资源无偿交由国有企业利用，如划拨土地利用权、免交费用的探矿权、采矿权等。
在国有企业破产时，这些财产性权利虽在破产企业名下占有、利用，但事实上是属于国家的。
据此，政府能够将这部份国有财产的处置所得用于安置国有破产企业职工。
其三是，过去在对国有企业职工的地位、破产法的作用等方面的宣传上存在有失误，令人们产生一些错误的观念。
过去，咱们将全民所有等同于国有，职工不是全民企业的雇员，而是“主人翁”，至少是企业财产所有人的一个组成部份，而代表国家治理企业的干部那么是“公仆”，焉有“仆人”辞退“主人”之理，焉有“主人翁”失业而国家不予安置之理。
于是，在破产、失业问题上，全民企业职工往往从思想观念上便理所固然地靠在了国家身上，而作为“主人翁”的国有企业职工的身份本身就组成了一笔财富，需要国家用安置费来赎买。
可是，国家财产属于全民所有的规定，并非能使职工在企业中的身份，在法律上从雇员变成股东即主人。
在现代企业制度明晰的产权关系眼前，职工因全民所有而产生的虚幻的“主人翁”感，由于理论与实践的庞大反差，反变成了一种茫然的失落感，加上改革中经济利益的调整转变，使这种由于错误宣传引发的情绪形成经济体制改革中一股潜在而又庞大的阻力，并进而形成国家繁重的历史负担。
笔者在此，决不是要否定目前我国公民（人民）当家做主的主人翁地位，而是主张予以正确的评判。
我国公民的主人翁地位，从政治上讲，是通过国家的社会主义性质即人民民主专政来表现的，在经济上，那么主若是通过属于全民的国有制及国家对社会财产的再分派表现出来，但不能将对全民所有和主人翁概念的明白得，与职工在某个具体国有企业中的实际民事权利与地位简单地等同起来，不然必然会造成思想上的混乱。
另外，在对破产法的宣传中也有不妥的地方，一些人对其调整债务关系的本质作用熟悉、宣传不足，却老是从社会表象动身，片面、功利地强调其某些间接作用，乃至总想给予破产法一些其不该也不能承担社会职能，如帮忙政府解决企业亏损问题，利用该还债权人的钱来安置下岗职工等。
这也使一些职工产生了国有企业破产不是市场行为，而是政府行为，因此政府应当安置失业职工的思想。
于是，当破产法的实施显现困难，与改革中的旧体制发生矛盾时，便显现了各类违抗、损害破产法大体原那么的行为。
在国务院的《通知》及《补充通知》的一些规定中便存在如此的问题，未能妥帖处置对职工安置与对债权人合法权益爱惜之间的关系。
三、现行有关规定中存在的问题
在两通知中，国务院规定了许多适用于企业“优化资本结构”试点城市国有破产企业职工的特殊救济方法。
通知规定，破产企业所在地的市或市辖区、县的人民政府应当采取专业培训、介绍就业、生产自救、劳务输出等各类方法，妥帖安排破产企业职工从头就业，并保障他们在从头就业前的大体生活需要。
如对自谋职业的职工，政府发放一次性安置费，再也不保留国有企业职工身份。
一次性安置费原那么上依照破产企业所在试点城市的企业职工上一年平均工资收入的3倍发放，具体发放标准由本地人民政府规定。
安置破产企业职工的费用，第一从破产企业依法取得的土地利用权转让所得中拨付。
破产企业以土地利用权为抵押物的，其转让所得也第一用于安置职工。
不足支付的部份，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。
破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，依照企业隶属关系，由同级人民政府负担。
破产企业离退休职工的离退休费和医疗费在本地养老保险、医疗保险社会统筹基金不足支付时，也按上述方式处置。
破产程序中职工的生活费纳入破产费用范围，从破产清算费中支付。
这些规定尽管对职工的救济安置作出一些安排，可能有利于国有企业破产的展开，但存在立法越权、与法律冲突、内容不合理、显失公平等问题。
破产企业的职工安置费用要紧涉及三个方面：
一、职工失业期间的救济费用，包括企业进入破产程序后职工的生活费；
二、企业离退休职工的离退休费和医疗费；
三、失业职工再就业的安置费用。
依照国务院两通知的规定，这些费用都可由破产企业的财产中支付，这是不妥的。
笔者以为，依现行法规，职工安置费用正确的支付渠道应当如下。
第一项费用，依照国务院两通知出台时仍生效的《国有企业职工待业保险规定》（现已废止）规定，应从筹集的待业保险金中支付。
现行的《失业保险条例》对此问题规定更为详细。
企业进入破产程序后，应当及时与无留守必要的职工解除劳动关系，为职工出具相应证明，告知其依照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。
失业职工应持本单位出具的解除劳动关系的证明，到指定的社会保险经办机构办理失业记录，领取失业保险金。
失业人员在领取失业保险金期间患病就医的，能够向社会保险经办机构申请领取医疗补助金。
未解除劳动合同的职工如破产企业留守人员，其工资（包括生活费）应由从破产财产中支付，性质属于破产费用。
在破产程序中，职工解除劳动合同后的生活费，不属于《破产法》第34条规定的为债权人一起利益而支出的破产费用，不该从破产财产中拨付。
若是被申请破产企业的负责人或破产治理人（即清算组）不及时与无留守必要的职工解除劳动关系，由此给债权人或职工造成经济损失，应当承担补偿责任。
第二项费用，即破产企业离退休职工的离退休费和医疗费，依照原《国有企业职工待业保险规定》规定，应当由本地社会养老、医疗保险机构负责治理支付。
破产企业没有参加养老、医疗保险基金社会统筹，或虽参加但交费不足的，在企业破产时，应将其如参加上述保险应交纳而未交的保险费用，或参加后欠交的全数保险费用，从破产财产中向上述机构拨付补足，同时由上述机构负责离退休职工的费用支付。
另外，这些费用再有不足支付的部份，也不该从破产财产中拨付，而应由本地政府财政支出。
尽管《国有企业职工待业保险规定》现已废止，但其规定中提及的养老、医疗保险基金社会统筹保险等相应制度仍然存在，且加倍完善，完全能够承担起治理、支付破产企业离退休职工的离退休费和医疗费的社会责任。
第三项费用，破产企业职工再就业安置费用包括两部份。
其一是失业职工的转业培训、生产自救、职业介绍等安置费用，依照《失业保险条例》第10条规定，属于失业保险基金支出范围，故不得再以任何名目从破产财产中支付。
其二是在失业职工自谋职业的情形下，因其再也不保留国有企业职工身份，而发给的一次性安置费。
依《破产法》规定，此项费用既不属于破产宣告前发生的破产债权，又不属于破产费用，故不该从破产财产中支付。
按此项费用的性质，应从失业保险基金中支付。
国务院的两通知中还有其他不妥的地方，规定破产企业职工安置费用第一从破产企业土地利用权转让所得中支付即是其一。
目前，土地利用权的取得有无偿划拨和有偿出让两种形式。
依照法律规定，尔后企业用地将慢慢转为出让取得。
依照《城镇国有土地利用权出让和转让暂行条例》规定，无偿取得划拨土地利用权的土地利用者，因破产而停止利用土地的，政府应无偿收回其划拨土地利用权，并可依法予以出让。
划拨土地利用权在未补交土地利用权出让金时不得转让。
《城市房地产治理法》规定，土地利用权出让金应当全数上缴财政，不属于企业法人财产，即即是设定了房地产抵押权，只要土地利用权是划拨取得的，也要先从该房地产处置所得中向国家扣缴相当于应缴纳的土地利用权出让金后，抵押权人材可优先受偿（第18条、第50条）。
在实践中，由于破产企业的厂房等财产均依附于土地之上，不能分离，因此，通常，国家不采取将划拨土地利用权无偿收回的方式。
而是在变卖破产企业财产时，将土地利用权同时由无偿划拨转为有偿出让。
此项处置所得中属于土地利用权出让金的部份，是应上缴财政的国有财产，国家有权将其用于职工安置。
土地利用权处置所得的其余部份属于破产财产。
属于土地利用权出让金的部份，即便在安置职工后仍有剩余也不是破产财产，应上缴国家财政，可用于其他破产企业职工的安置。
当破产企业的土地利用权已是通过交纳出让金有偿取得时，在处置后的所得必需纳入破产财产，用于对债权人的清偿，不得用于职工安置。
国务院的两通知规定对土地利用权的取得方式不加区分，将处置所得全数用于职工安置是不妥的，这等于宣告法律规定的土地利用权有偿出让制度对破产企业无效。
另外，还曾有人提出，即便是破产企业已经通过出让方式取得的土地利用权，若是有所增值，国家也有权分享出让土地利用权的增值部份.这种观点是不妥的。
在土地利用者通过出让方式取得土地利用权后，在出让期间内，不管其土地利用权的市场价值是增加仍是减少，由此产生的收益或亏损，均由土地利用者经受。
即便是在土地利用者破产以后，对出让土地利用权作为破产财产的处置上也一样如此。
除非两边签定的《国有土地利用权出让合同》中对此另外作有明文规定，而这种条款显然是不公平的，在实践中也从未利用过。
因此，这种主张是违抗国有土地利用权出让制度的大体原那么的，也是不符合法律原理的。
国务院的两通知还规定，破产企业的土地利用权及其他财产，即便已设置抵押，变卖所得也要优先用于破产企业职工安置，而不清偿抵押权人。
这与《担保法》关于抵押的规定完全相违抗，实际等于用国务院的行政法规废止了全国人大常委会制订的法律，宣告抵押制度对破产企业无效，使债权人包括银行债权人事实上没有任何方法能够保障其债权的平安。
这种漠视担保债权人合法权益的作法，对我国的市场经济秩序会产生危险的破坏作用。
国务院两通知中有关职工安置的优惠政策，只适用于国务院确信的企业“优化资本结构”试点城市范围内的国有工业企业。
非试点城市和地域的国有企业破产，和非国有企业的破产，不能享受这些优惠政策，安置破产企业职工的费用只能从本地政府补助、民政救济和社会保障等渠道解决。
这就造成了不同国有企业的职工之间、国有企业与其他企业的职工之间，在享受破产救济方面因行政干与而人为造成的不平等。
由于这种不平等本身没有任何道理可言，故实践中各地普遍存在超范围滥用优惠政策的现象，且屡禁不止。
另外，国务院的《通知》中还规定，濒临破产的企业在申请破产前，经拥有三分之二以上债权额的债权人同意，并经企业所在地或市辖区、县的人民政府批准，能够将企业效益好的部份同企业分立，分立后的企业应当依照商定的比例承担原企业的债务。
如此也可减少职工的失业，保护他们的权益。
可是，此项规定也与其他法律有矛盾的地方。
如《公司法》第187条规定，公司分立时应编制资产欠债表及财产清单，在作出分立决议后10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次，债权人在法按期间内有权要求公司清偿债务或提供相应的担保，不然公司不得分立。
由于国务院无权修改全国人大常委会通过的法律，因此此项通知至少对公司型企业（如国有独资公司）是无效的。
在国务院的《通知》中，完全没有规定对反对企业分立的债权人的爱惜程序。
笔者以为，对濒临破产企业的分立，应遵循与《公司法》规定相同的程序，应专门强调对反对分立者权益的爱惜（同意者是志愿经受损失风险），尤其应付债务如何分担作出明确规定。
所有的债权均应依照同一比例转由效益好的分立企业承担，不许诺个别债权人利用地址爱惜主义，或以同意企业分立为条件，迫使债务人将其债权全数转入效益好的分立企业，而将他人的债权留在破产企业，获取不妥利益。
两通知中这些错误的规定，实际是将本应由政府解决的问题、承担的费用，强制转嫁由债权人承担，漠视现行法律的规定，损害债权人的合法权益。
其指导思想不是通过破产程序解决债务的公平清偿，相反，在某些方面是公开违抗公平清偿的原那么，如取消抵押权人的优先受偿权，破产财产都可用于职工安置等。
它只是想通过行政干与（尽管已转化为法规形式），把破产看成政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构、减轻政府负担的一种“由债权人买单”的廉价方式，完全不符合市场经济的运行规律。
实践中，一些国有企业的破产逃债行为，与这种公开主张以损害债权人利益为代价、安置破产企业职工的错误政策和利益导向有相当大的关系。
有的企业以安置下岗职工就业为名，将企业要紧有效经营资产抽走，或将其下属企业、分支机构的资产划拨分立，另行设立一个或数个法人企业，而以空壳企业申请破产，承担原企业的全数或要紧债务，以达到逃躲债务清偿的目的。
前几年曾有报纸报导，有的企业从破产财产中给离退休职工预留的退休金，如用于银行存款，其利息竟大大高于在职职工的工资数额。
还有的破产企业将企业要紧有效经营资产、乃至全数财产折价支付给职工，作为一次性安置费，再以这些资产作为职工入股股本，以生产自救为名，组建成新的企业，在破产案件审理进程当中，便以原班人马在原破产企业内恢复了生产。
还有的地址政府以低价向第三人处置破产财产，作为对接收安置破产企业职工的单位的优惠方法。
这些做法严峻地损害了法制的尊严，损害了债权人的利益。
尽管目前这些问题有时或多或少被旧体制下的其他矛盾所掩盖，但如不能取得正确解决，终究会危及社会经济正常秩序。
由于社会配套制度不健全，在破产法实施初期，以适当的行政干与作为破产法平稳实施的润滑剂，并非不可，但政府干与的方向要与破产法的宗旨、原那么相符，力度要适宜，不能形成错误的运行定势，不然必将对破产法的立法与实施产生不利阻碍。
四、在新破产法体系下应如何解决此问题
成立完善的社会保障制度，宣传新的观念，是解决国有破产企业失业职工救济问题的全然之策。
在新破产法中，又应如何规定失业职工的救济问题呢？
第一，应确信需要特殊调整的国有企业范围。
现存国有企业有两类。
一类是依照公司法设置的国有独资公司和国有控股公司，包括新设立者与由原有国有企业改制设立者。
另一类是在公司法实施前设立的、未经按公司法标准改制的老国有企业。
由于前一种企业是依照现代企业制度设立的，成立时已不存在注册资本不到位等问题，企业办社会、社会保险及劳动关系不标准等现象也大体上已经解决，故只有后一类国有企业才属于应予特殊调整的范围。
第二，采取何种立法方式解决。
对历史上形成的一些特殊问题，法律应当采取特殊方式解决，对此大伙儿已有共识，具体如何做，在破产法的立法进程中存在两种观点。
一种观点主张，在新破产法中列专章规定国有企业破产的特殊问题，包括国有破产企业失业职工的救济问题。
另一种观点主张，对国有企业破产的特殊问题，不在新破产法作专门规定，而是授权国务院制定相应的行政法规解决第一种做法的益处是，能够保证破产立法的统一性，幸免显现目前法律与行政法规彼此矛盾的情形，保证法律的顺利实施。
但由于国有企业破产的一些特殊问题具有临时性、短时间性的特点，将其纳入破产法中可能会阻碍法律的稳固性，而且有些内容也不宜放在破产法中，不然会阻碍其体系的科学性。
再者，由于对国有企业破产的特殊调整不免涉及到行政权利的干与，将这些过渡性的方法制定在法律中也有不妥。
第二种做法的益处是，能够保证破产法体系的科学性、完整性、稳固性，可是难保行政机关出于自身利益考虑又制定出违抗破产法原那么的规章，损害债权人的利益，阻碍破产法的正确、顺利实施。
另外，对失业职工的救济问题十分灵敏，不规定在新破产法中，能够回避一些争议，有利于法律顺利通过。
在新破产法起草的进程中，曾经采取第一种做法，专门设置了“国有企业破产的专门规定”一章，但后来又改采第二种做法，授权国务院对在公司法实施之前设立的国有企业实施破产的特殊事宜另行规定。
总之，不管采取何种方式，国有企业破产的特殊问题都是要解决的。
国有企业的职工为国家作出过庞大的奉献，在他们遭遇企业破产而失业之时，必需给予妥帖的安排与救济。
笔者以为，不管立法采纳何种形式，国有企业破产特殊问题的解决，必需符合破产法的大体原那么。
必需明确妥帖安置破产企业职工是政府的职责，而不是债权人的义务，决不该当再显现以损害债权人利益为代价安置破产企业职工的现象。
不然，拖垮债权人，只会制造出更多的破产企业，显现更严峻的失业职工安置危机。
我以为，在新破产法或国务院的规定中，能够从以下几个方面对国有破产企业失业职工的权益爱惜、救济安置问题作出规定。
一、确信破产企业中能够用来安置失业职工的特殊财产。
如前所述，国有破产企业无偿利用的划拨土地利用权，未交或免交费用的探矿权、采矿权等类似财产，不属于破产财产，国家能够将其处置所得用于支付国有破产企业失业职工的安置费用。
可是，若是划拨土地利用权等已经被抵押，情形便有所不同，扣除该项土地利用权转让时应向国家缴纳的出让金后，其余部份应用于优先清偿担保债权人。
《担保法》对此作有明文规定，其第56条规定：
“拍卖划拨的国有土地利用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地利用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。
二、确信破产企业中与职工生活安置相关的、不作为破产财产的特殊财产范围。
对此，可借用国务院两通知中有关规定的某些内容，破产企业的学校、托幼园（所）、医院等福利性设施，原那么上不计入破产财产，由破产企业所在地的市或市辖区、县的人民政府接收处置，其职工由接收单位安置。
可是，没有必要续办的，能够计入破产财产。
至于这些机构可否整体出让，不是决定其是不是属于破产财产的因素。
《通知》规定只有在这些机构能够整体出让的情形下，才计入破产财产，这是不妥的。
在这些机构已经没有必要续办的情形下，不管是整体出让，仍是分散出让，都必需处置其财产、关闭机构，不然，只会造成社会财富的浪费。
笔者以为，产权仍在破产企业名下的职工住房应属于破产财产，应当通过向职工出售产权的方式回收资金，用于清偿债权人。
3、确信应当予以优先清偿的与破产企业职工安置有关的费用。
通知中规定，企业破产前为维持生产经营，向职工筹借的款项（作为投资的除外），视为破产企业所欠职工工资处置，借款利息依如实际利历时刻和银行同期存款利率计算。
此项政策可予沿用。
依照《劳动法》第27条、28条的规定，企业在濒临破产时（固然包括已被宣告破产的情形）能够解除劳动合同、裁减人员，可是应当依照国家有关规定给予经济补偿。
应注意的是，这种经济补偿并非仅适用于国有破产企业职工，对其他法定情形一样适用。
因此，经济补偿的数额应当统一、合理，不该付破产企业职工规定高于其它情形的补偿，尤其不该以损害债权人利益的方式加大补偿数额。
此项补偿费用应与破产企业所欠职工工资同顺序清偿。
4、在新破产法中将对破产企业所欠职工工资、劳动保险费用和解除劳动合同的补偿费用，列在有担保物的债权之前清偿。
在现行破产法中，破产企业所欠职工工资和劳动保险费用尽管被列为第一清偿顺序，但在性质上仍属于破产债权，必需在有担保物的债权以后清偿，这是不妥的。
从各国破产立法的规定看，一样均对这部份债权给予优先的清偿地位，如日本破产法将工资债权列为一样的先取特权。
另外，我国《海商法》第21条、第22条中规定有船舶优先权。
船长、船员和在船上工作的其他在编人员依照劳动法律、行政法规或劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返
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