第四章冲突法的一般问题.docx
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第四章冲突法的一般问题
第四章冲突法的一般问题
【学习目的与要求】
本章主要阐述了冲突法的一般问题，即在适用冲突规范确定准据法的过程中需要考虑的一系列问题。
通过本章的学习，要求掌握识别的概念和依据、识别冲突的解决方法；了解反致的各种情形以及产生反致的原因；掌握先决问题的概念、特点以及先决问题的准据法；了解法律规避和外国法查明的概念以及我国的相关规定；理解公共秩序保留这一制度的理论和运用，为以后在具体涉外民商事案件在红正确适用冲突规范打下良好的基础。
我国有关公共秩序保留的规定
第一节识别
一、识别的概念
为了大家理解识别问题，我们来先举一个例子：
某地发生了一起死亡事件。
人们首先要运用人类社会对死亡现象的研究的知识将死亡分为正常死亡和非正常死亡两种情况。
如果是正常死亡，即自然死亡，其法律后果就只可能是引起一些民事身份方面的法律诉讼（继承）。
如果是非正常死亡，则要进一步区分为他杀与自杀。
如果是自杀，则既可能引起民事诉讼，也可能引起刑事诉讼；如果是他杀，则必须提起刑事诉讼。
这就产生一个识别过程：
事实→分类→法律后果。
事实
分类（识别）
法律后果
死亡现象
正常死亡
民事身份方面的诉讼（可能）
非正常死亡
他杀→
刑事诉讼（必然）
自杀→
民事诉讼或者刑事诉讼（可能）
识别也称为定性或分类（Qualification,classification,characterization），是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念或法律概念，对有关的事实构成进行分析，将其归入特定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范的法律认识过程。
识别是人类思维活动的一个普遍现象，其目的在于帮助法官在是审理涉外民商事案件时，准确地选择所适用的冲突规范，合理地解决涉外民商事案件。
从识别的概念可以得知，识别作为一个法律认识过程，包括相互制约的两个方面：
一方面是对涉外民商事案件中的有关事实或问题依据一定的法律概念或者法律观念加以定性和归类，将其纳入特定的法律范畴。
例如，是物权问题还是债权问题，是合同问题还是侵权问题，是财产分割问题还是财产继承问题，是实质问题还是程序问题，等等。
因为只有明确这一问题，才能确定法律该法律关系属于何种性质的问题，才能正确地选择冲突规范去援引应当适用的法律作为准据法；另一方面是依据一定的法律概念对冲突规范本身的识别，即对冲突规范中的范围所包含的法律概念进行解释。
二、识别冲突及其产生原因
从本质上讲，识别是人类思维活动的一个普遍现象。
在审理任何一个案件的过程中，法官都面临着一个“识别”问题，通过对事实构成的识别，归类，找到其应当得到的法律后果。
在过程上，国际私法上的识别与国内法的识别是一样的，但不同的是，国际私法上的识别会产生法律的适用冲突问题，也就是说，应当依据哪一国的法律进行识别的问题。
【案例：
安东夫人继承案】
【案情简介】
安东夫妇均为马耳他人，他们在马耳他结婚，1870年之前，他们在马耳他设有住所。
后来，他们移居到当时的法属阿尔及利亚，安东在那里购置有土地。
1889年，安东先生去世。
安东夫人即根据马耳他的法律在阿尔及利亚法院对安东先生的遗产管理人提起诉讼，要求除了享有夫妻共有财产的一半外，还对死者遗产土地享有1/4的用益权。
安东夫人起诉时，她的住所仍在阿尔及利亚。
阿尔及利亚法院受理了这个案件。
依照法国国际私法的规定，配偶权利依结婚时当事人的住所地法，不动产（土地）继承依物之所在地法。
因此，如果将安东夫人的请求权识别为配偶权利，那么因安东夫妇结婚时住所在马耳他，而应适用马耳他法律。
马耳他法律规定：
（1）未亡妻可以配偶身份取得亡夫的遗产；
（2）未亡妻可以取得1/4地产的用益权。
如果将其请求识别为继承权，则因该土地在阿尔及利亚而应适用法国法。
而法国法规定：
（1）未亡妻是以继承权取得亡夫的遗产；
（2）未亡妻不能取得已亡配偶地产的用益权。
因此适用马耳他法律和法国法律将导致两种不同的判决结果。
【问题】
1.本案应依哪国法律进行识别？
理由是什么？
2.如果将安东夫人的请求识别为配偶权，该案应如何判决？
3.如果将安东夫人的请求识别为继承权，该案应如何判决？
1.未亡妻可以继承权取得亡夫遗产；
2.未亡妻不能取得已亡配偶土地的用益权
【法律、法理分析】
本案是国际私法上关于识别的著名案例。
在实践中，依法院地法进行识别运用最为广泛，其主要原因在于：
（1）冲突规范是按照法院地国家的法律观点和法律语言制定的，所以，同一法律事实和同一概念在冲突规范中，只能具有该国法律所赋予的意义；
（2）符合国家主权要求，可以防止损害法院地国家的立法和司法主权。
如依照外国法识别，无异于由外国法来决定法院地国冲突规范的适用；（3）依法院地法识别最方便，不涉及外国法的查明问题。
法官只熟悉本国的法律和法律观念，依法院地法识别实际可行。
审理本案首先要将安东夫人的请求进行识别。
识别为配偶权，则适用马耳他法，满足了安东夫人的请求；识别为继承权，则适用法国法，驳回安东尼夫人的请求。
最后，阿尔及利亚法院及法国最高法院都认为安东夫人的请求权为配偶权，按照法国国际私法的规定，应适用安东夫妇结婚时的住所地法即马耳他法，并判决安东夫人取得亡夫土地1/4的用益权，满足了她的请求，使案件得到公正解决。
【参考结论及答案】
1.本案应依照法国法律进行识别。
因为本案在法属阿尔及利亚提起诉讼，法院地法为法国法，依照法院地法进行识别在理论和实践中都受到了普遍的赞同。
2.如果将安东夫人的请求识别为配偶权，依法国的冲突规则，应适用结婚时当事人的住所地法，即马耳他法，安东夫人可以取得亡夫1/4土地的用益权。
3.如果将安东夫人的请求识别为继承权，依法国的冲突规则，应适用物之所在地法——阿尔及利亚的法律，即法国法，安东夫人不能取得亡夫1/4土地的用益权。
例子二：
A国公民甲在B国经销商乙处购买C国汽车生产厂商丙生产的汽车，汽车在D国行驶的时候发生事故，导致甲人身和财产损害。
甲以汽车存在产品质量问题为理由，向A国法院起诉丙，要求赔偿损失。
此时，法院首先要对案件的事实构成进行识别，到底是违约纠纷，还是侵权纠纷？
如果是违约纠纷，就适用关于合同的冲突规范；如果是侵权纠纷，就适用关于侵权行为的冲突规范。
依照不同的法律对案件事实构成进行识别，就会导致案件的处理结果大不相同，这就是所谓的识别冲突问题。
国际私法上的识别冲突问题，最早是由德国学者卡恩于1891年和法国学者巴丹（Bartin）于1897年提出来的。
劳伦森在1920年将它引入美国，贝克特（Beckett）于1934年将它引入英格兰。
识别冲突问题于是引起了各国学者的广泛关注，并进行全面而深入的探讨。
卡恩和巴丹认为，即使各国有相同的冲突规范，如果它们对于相同的事实做出不同的定性和归类，也会导致适用不同的法律。
于是，卡恩将这种冲突称为“隐存的法律冲突”，而巴丹就直接称其为“识别冲突”。
英国学者戴赛和莫里斯则将此称为“冲突规则之间的冲突”。
从根本上讲，识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对冲突规范或连结点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一事实构成做出不同的分类，所导致的适用不同冲突规范和不同准据法的结果。
从法院地国的角度来看，识别冲突，就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
常见的发生识别冲突的问题及其过程：
事实或者法律问题
分类（定性）
准据法
父母对未成年子女的结婚的同意
结婚能力问题→
当事人的属人法
结婚形式问题→
行为地法
时效问题
程序法上的制度→
法院地法
实体法上的制度→
有关法律关系的准据法
订立遗嘱（行为）
法律行为方式→
行为地法
行为能力问题→
当事人的本国法
结婚宗教仪式
身份实质要件→
当事人的属人法
法律行为方式问题
行为地法
归纳起来，产生识别冲突的原因有如下四个方面：
1．不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，因而导致援引不同的冲突规范。
由于各国社会制度、历史传统、风俗习惯等不同，必然会导致对同一法律事实定性具有很大差异。
例如，关于未达一定年龄的青年结婚需要父母的同意问题，法国法把这种事实识别为婚姻能力问题，英国法则视之为婚姻形式问题。
适用前一识别，应援用当事人的属人法来判定其有无结婚能力，适用后一识别，则应适用婚姻举行地法。
再如，英格兰的法律规定赋予死者的遗孀的财产权应被视为法定继承权，但法国法律则规定这种权利可能来自某种夫妻财产制，而德国法律规定这种权利可能是扶养权利。
这样就可能适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。
2．对于具有相同内容的法律问题，不同国家将其归入不同的法律部门，从而导致适用不同的冲突规范。
比如说，对于时效问题，一些国家（如德国）认为它是实体法上的一项制度，而另一些国家（如英格兰）则认为它只是程序法上的一个问题。
作这两种不同的识别，就会导致适用不同的准据法。
如认为时效是实体法问题，就应依有关法律关系的准据法解决；如果把它作为程序问题，由于程序问题一律适用法院地法，那么，关于时效问题就要依法院地法作为它的准据法了。
3．不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。
尽管各国都是用一定的法律名词或术语来规定冲突的范围，但由于各国社会制度以及文化历史传统的差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。
有时即使表面上相同，各自对其含义的理解也不完全一致。
例如，各国法律都规定“不动产依不动产所在地法”，但各国对什么是不动产，什么是动产有不同理解，如法国把蜂房看作动产，荷兰则视之为不动产。
再如，虽然各国法律一般规定“合同形式依合同缔结地法”，但对“合同缔结地”各国的理解也不相同，如英美国家认为承诺地是合同的缔结地，而大陆法系国家则认为要约发出地为合同缔结地。
正因为如此，各国法院在处理涉外案件时，有必要对冲突规范进行解释，看它适用于多大的范围，在哪些场合适用。
4．不同国家有时有独特的法律概念。
由于社会制度、历史文化传统的不同，可能出现一个国家所使用的法律概念另一个国家没有或者对于同一问题不同国家有不同的法律概念。
例如，大陆法系国家将财产分为“动产”（movableproperty）和“不动产”（immovableproperty），英美普通法系则分为personalproperty和realproperty；再如，许多国家规定了占有实效制度，而我国却没有这种规定，仅规定了诉讼时效制度。
因此，对此也需要进行识别，然后才能确定准据法。
三、解决识别冲突的方法
各国学者对解决识别冲突的方法有如下不同主张：
1．法院地法说，即主张以法院地国家的实体法作为识别的标准（卡恩、巴丹）。
2．准据法说，主张以解决争议问题本身的准据法进行识别（法国学者德帕涅）。
3．分析法学与比较法说，主张按照分析法学的原则和在此较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别（德国学者拉贝尔、英国学者贝克特）。
拉贝尔1931年在《识别问题》提出了“比较法识别理论”，并得到英国学者贝克特的赞同。
但在实践中很难贯彻。
4．个案识别说，主张根据每个案件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才比较合适（隆茨、克格尔）。
5．折衷说，即主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。
6．功能定性说，即主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。
7．两级识别说，即主张通过一级识别（依法院地法）把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别（依准据法）给准据法定界或决定其适用范围。
上述各种理论都有一些缺陷与不足。
法院地法说、准据法说的缺陷在于它们都试图用一种方式或一种固定的模式来解决形形色色的识别问题。
萨瑟称它们为教条主义式的解决方法，是一种僵化的方式。
个案识别说有相当的灵活性，但其弹性太大，使识别方法成为游移不定的标准。
其实，解决识别冲突的正确方法恰恰在这两个极端之间。
因为识别是适用冲突规范选择准据法的必经步骤，对于究竟依什么法律识别不能一概而论。
一国法院在处理涉外民事案件时，应从有利于促进国际民事交往，保护民事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的出发，来确定识别标准。
一般说来，各国法院都普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但又不能把依法院地法作为一种僵硬不变的模式，例如在下列情况下，应适当考虑用与案件有一定联系的有关法律制度来识别：
（1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念；
（2）如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识别的依据；
（3）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。
识别方法
主要代表人物
理论根据
法院地法说
卡恩、巴丹、努斯鲍姆
①冲突规范是国内法；②法官熟悉本国法律概念；③在解决识别冲突之前，外国法还没有得到适用。
准据法说
沃尔夫、德帕涅
如果不依解决争议问题的准据法进行识别，尽管内国冲突规范指定适用外国法，结果等于没有适用。
分析法学
与比较法说
拉贝尔、贝克特
冲突规范的概念与实体法的概念并不必然同一，由于冲突规范总是涉及不同国家的实体法，必须依在比较研究基础上形成的一般法律原则进行识别。
个案识别说
隆茨、克格尔
识别问题实质是冲突规范的解释问题，没有统一的规则。
折衷说
福尔肯布里奇
从法院地法和准据法的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。
功能定性说
诺伊豪斯
以上方法都是从"法律结构上“来定性，不能圆满解决问题，如果按”各个制度在法律生活中的功能来定性"，即可解决问题。
两级识别说
罗伯逊、戚希尔
识别过程可以分为两个阶段，第一个阶段“把问题归入适当的法律范畴”，发生在准据法选出之前，必须依法院地法进行；第二个阶段“给准据法定界或决定其适用范围”，必须依准据法进行识别。
第二节反致
一、反致（renvoi）的概念
反致是国际私法中的一个特有问题。
广义的反致（renvoi）包括狭义的反致（remission）、转致（transmission）、间接反致（indirectremission）和外国法院说（foreigncourttheory）。
ForeignCourtTheory外国法院说
1．狭义的反致是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规范本应适用外国法，但外国法中的冲突规范指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。
（见示意图）
案例：
法国最高法院1878年审理的福尔果案
福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居直到1859年死亡。
他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。
福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。
其母亲的旁系血亲得知后，认为他们根据巴伐利亚法律享有继承权。
如果依当时法国法律的规定，则非婚生子女的亲属是没有继承权的。
故他们向法国法院提起诉讼，要求根据巴伐利亚法律取得福尔果的这笔遗产。
法国法院根据自己的冲突法规定，动产继承应当适用被继承人的原始住所地法，即巴伐利亚法律。
而根据巴伐利亚法律，非婚生子的旁系亲属有权继承福尔果留在法国的遗产。
但是，巴伐利亚的冲突法还规定，应适用死者“事实上的住所地法”，因而反致于法国法。
依法国法规定，福尔果既无直系尊亲属和直系卑亲属，也无兄弟姐妹，而其他旁系亲属是无继承权的，所以法国据此认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。
法国法
案例：
中国公民在日本法院的继承诉讼案——反致
【案情介绍】
1995年1月17日，日本阪神地区发生里氏7.3级地震，地震中有3名中国留学生死亡。
死亡的学生中有一冯姓学生，在日本留有数目客观的动产遗产。
冯某的父母在日本神户法院提起遗产继承之诉。
日本法院受理了案件。
【法律问题】
1.根据我国法律，本案件是否为涉外案件？
2.本案应以中国法律还是日本法律为准据法来确定当事人的权利和义务？
【法律评析】
虽然本案件的主体——继承人是具有中国国籍的自然人，被继承人生前也是具有中国国籍的自然人，但继承关系的客体——本案中的遗产位于日本，产生涉外继承关系的法律事实——被继承人的死亡发生在日本，因此本案件是一起涉外法定继承案件。
日本神户法院在确定了案件的性质为法定继承案件后，首先确定法律适用规范。
日本1989年《法例》第26条规定：
“继承，依被继承人本国法。
”根据这条法律适用规范的规定，日本法院应适用中国法律。
中国法律分为法律适用规范和实体规范。
对于动产的涉外法定继承，中国法律有法律适用规范的规定。
中国《民法通则》第149条规定：
“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律。
”我国的法律适用规范将涉外动产法定继承适用的法律又指向被继承人死亡时的住所地法律。
本案中，被继承人死亡时的住所地在日本。
日本1989年《法例》第32条规定：
“应依此当事人本国法，而按该国法律应依日本法时，则依日本的法律。
但是，依第14条[含第15条第1款及第16条中准用情形]规定，应依当事人本国法时，不在此限。
”神户法院依据日本《法例》第32条的规定，确定本案的准据法为日本法律。
本案中，日本法院适用日本法律处理中国公民在日本法院提起的遗产继承诉讼案件，是适用反致的结果。
日本法
2．转致是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。
（见示意图）
案例：
特鲁福特案（Truffort）
特鲁福特是瑞士公民，在法国有住所，在英国有不动产，并有一个独生子。
特鲁福特1878年在法国去世后，留下一份遗嘱，要求将他的全部遗产（包括在英国境内的财产）都归其教子继承。
按当时法国冲突法和法瑞条约规定，特鲁福特的遗产继承问题应依本国法即瑞士法解决。
按当时瑞士法规定，被继承人的子女享有全部遗产90%的应继分额。
死者的独生子据此在瑞士的苏黎世法院就该遗嘱处理办法提起了诉讼，要求取得他的应继份额。
苏黎世法院满足了他的请求。
由于被继承人在英国也有财产，故他的独生子极力设法在英国执行瑞士法院的判决，因此又在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。
英国法院重新审理了此案，按英国的冲突法规定，动产继承适用被继承人的住所地法，即法国法；而法国冲突法又规定，动产继承适用被继承人的本国法，即瑞士法。
最后，英国法院依照瑞士的实体法的规定，判决特鲁福特的独生子继承90%的遗产。
本案是国际私法中关于转致制度的著名案例。
本案中，英国法院承认了转致制度，根据英国冲突规范援引了法国法，根据法国的冲突规范，援引了瑞士实体法。
之所以产生这种连环指引是因为关于遗产的继承，英、法两国的冲突规范规定了不同的连结点。
英国冲突规范的连结点为“被继承人死亡时住所地”（即法国），法国冲突规范的连结点为“被继承人国籍国”（即瑞士）。
而权利请求人的国籍国为瑞士，所以本案最终按瑞士实体法的规定解决。
由于本案中英国法院接受了转致，适用了和瑞士法院相同的实体法，即瑞士法，当然二者的判决结果相同。
3．间接反致是对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。
（见示意图）
例如，一个法国公民住所在英国并在英国死亡，在德国遗留有不动产，现在就该不动产继承在德国提起诉讼。
根据德国国际私法规定，继承适用被继承人的本国法，即法国法；但根据德国国际私法的规定，应当适用法国冲突法；根据法国冲突法，继承适用被继承人最后住所地法，即英国法；而根据英国的冲突法，继承适用不动产所在地法，即德国法，于是德国法院就适用德国实体法，也就是德国继承法来判决该案件。
本案就构成了间接反致的情形。
4．外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。
因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国接受反致，就会出现“双重反致”；如果该外国不接受反致，就会出现“单一反致”；如果该外国接受转致，还会出现“间接反致”的结果。
（见示意图）
二、反致的产生条件
反致完全是因为对同一国际民商事关系各国规定了不同的连结点去指引准据法，并且因为各国对本国冲突规范所指引的外国法的范围理解不同而造成的，具体说来，反致是基于以下四个互相互关联的原因和条件产生的：
1．案件依照法院地国的冲突规范应当适用外国法。
2．法院地国国际私法规定，它所指引的外国法，既包括实体法，又包括冲突法。
3．相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。
也就是说，外国对于同一法律关系规定的冲突规范与法院地不同。
如，对于动产的法定继承，法院地国国际私法规定适用被继承人死亡时的住所地法，而被继承人死亡时住所地的国际私法规定适用被继承人的本国法。
4．致送关系没有中断（客观条件）。
三、对反致问题的理论分歧
争论的焦点
赞成反致者的观点
反对反致者的观点
国家主权
无损本国主权，且对外国作礼让之表示。
有损内国主权，有否定本国冲突规范妥当性之嫌。
判决的一致性
在一定条件下可实现判决的一致。
导致恶性循环，不能实现判决的一致。
外国法律的完整性
一国法律中的冲突规范和实体规范不可分，有利于保证外国法的完整性。
一国法律中的冲突规范和实体规范是可分的。
法律适用的稳定性
有利于在一定条件下得到公平合理的判决。
有悖于法律适用的稳定性要求。
实际操作的方便
采用反致和间接反致的结果是导致内国实体法的适用，可减轻法院的司法负担，实际操作并无不便。
承认反致，就要求一国法官适用外国的冲突法，实际上会造成诸多不便。
第三节先决问题
一、先决问题的概念及构成要件
Theincidentalquestion
Acaseinvolvingprivateinternationallawmayplaceasubsidiaryissue,aswellasamainquestion,beforethecourt.Oncetherelevantchoiceoflawrulehasbeenappliedandthelawtogovernthemainissuetherebydetermined,afurtherchoiceoflawrulemayberequiredtoanswerthesubsidiaryquestionaffectingthemainissue.
Anincidentalquestionproperlyso-calledpresumestheexistenceofthreefacts.Themainissueshouldbegovernedbyaforeignlaw.Thereshouldbeasubsidiaryquestioninvolvingaforeignelementwhichcouldhavearisenseparatelyandwhichhasitsownindependentchoiceoflawrule.Thischoiceoflawruleshouldleadtoaconclusiond
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