工程类法律专题简述.docx
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工程类法律专题简述
工程类法律专题简述
前言：
在大量的工程施工类企业中，由于多种原因，多数的项目人员缺乏科学的管理知识和法律常识，项目管理仅仅凭借自己以往的简单的经验，管理过程往往“松、散、乱”。
而工程造价一般都数额较大，所以管理人员的一个不经意的疏忽，就可能会给公司造成数十万甚至数百万的损失，最终影响公司的长远发展，所以加强对相关管理人员的培训并从质上提升公司的管理水平就迫在眉睫了。
针对建筑类公司项目管理人员的实际情况，本律师根据我国的相关法律法规以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，并结合长期办理此类案件的实务经验，撰写了此简明而又易于操作的手册，以供参考。
华峡律师事务所
刘华伟（高级合伙人）
目录：
第一章怎样报送结算书
第二章黑白两个施工合同怎么办
第三章怎样计算工程价款
第四章工程量争议怎么办
第五章施工合同无效怎么处理
第六章违法转包分包工程怎么处理
第七章怎样进行正确的劳务分包？
第八章怎样处理发包人的合同解除
第九章建筑商怎样解除合同
第十章合同后怎么处理
第十一章未经验收擅自使用怎么办
第十二章实际竣工时间如何确定
第十三章固定价结算可以鉴定造价吗
第一章怎样报送结算书？
【法律依据】
当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。
（第二十条）
【具体释义】
本条是关于建设工程的工程价款逾期不结算的后果的规定，是关于建设领域中承、发包双方结算工程款程序的特殊规定，即在双方有约定的情况下，发包人逾期不答复的，工程造价的结算以建筑商送交发包人的结算书的造价为准（以下简称“以送审价为准”）。
一、前提条件
适用本条的前提条件是发包人和建筑商必须要有约定，约定的主要内容为：
发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。
如果双方没有约定以送审价为准，工程造价的结算就不能适用本条。
二、“约定期限”的理解
承、发包双方对发包人收到竣工结算文件的答复期限（即审价期限）必须有明确的约定，如在约定中写明答复期限为30天、60天或90天。
如果双方没有明确约定审价期限，就不能适用本条。
三、“不予答复”的理解
“不予答复”的形式一般就理解为书面答复，它的内容应理解为未对建筑商提供的送审价及送审材料提出实质性的异议。
四、逾期不结算的后果
发包人在约定的期限内不予答复的，系争工程的造价就以建筑商的送审价为准。
【律师提醒】
这条司法解释无疑成为建筑商保护自己合法权益的尚方宝剑，但是如果不会操作、操作不好，在一定条件下也会转化为不利或无用。
故建筑商要用好这条司法解释必须同时满足以下六个条件：
一、建筑商应当和发包人有完整的书面约定
建筑商在签订合同时最好采用这样一个比较好的合同文本：
“建筑商须在工程竣工后————天内向发包人提供竣工结算文件，发包人在收到竣工结算文件后————天内进行审核，逾期不答复的，视为认可竣工结算文件。
”建筑商在合同中不要约定发包人在约定的期限内对竣工结算文件通过书面提出异议，而应约定审价结束，否则就不能适用本法条。
在合同履行过程中，双方还可进一步签订一份补充协议：
“建筑商在竣工后————天内向发包人提交结算文件，发包人在收到建筑商结算文件后————天内结束审核，如果审核未果，视作发包人认可建筑商结算报告，建筑商的送审价即为工程最终总造价。
”
二、建设工程施工合同对审价期限必须有明确约定
即在建设工程施工合同或补充协议中承、发包双方必须对审价的期限有明确约定，如30天、60天、90天。
另外，对期限的起算时间也必须有明确的约定，即在建设工程施工合同或补充协议中约定起算时间为在发包人收到建筑商结算文件之日起计算。
建筑商千万要注意在合同中不能约定起算时间须经发包人同意，如果发包人故意拖延审价时间，建筑商就很难运用这一法条了。
所以律师建议在专用条款中的“竣工验收与结算”中应约定：
1、本审价期限为60天，小型项目（送审造价在5000万元以下）就约定为45天；
2、审价期限的起算时间为发包人收到建筑商的竣工结算文件后起算，如果发包人在收
到建筑商竣工结算文件后10日内未提出书面异议的，应视为发包人收到建筑商的竣工结算文件齐全；
3、发包人在审价期限内未结束审价，应视为同意建筑商的竣工结算文件。
三、送审资料应当齐全
这里的“齐全”应理解为：
第一，承、发包双方有约定的，应符合双方的特别约定。
第二，双方没有约定的，一般应掌握为送审的资料能计算出系争项目的工程总造价。
但建筑商最好能够符合各地建设行政主管部门的规定。
一般来说，送审资料应包括以下内容：
1、招、投标文件有关资料；
2、施工总、分包合同、补充合同或施工协议书；
3、工程竣工图纸（全套：
土建、安装）；
4、设计变更图纸、设计变更签证单；
5、施工组织设计；
6、施工过程中双方签证资料；
7、地质勘察报告；
8、工程预（结）算书（加盖编制单位公章、预算员签章）；
9、乙供材料清单；
10、主要材料分析表；
11、主要材料差价的证明材料；
12、工程形象进度月报表；
13、建设单位预付工程款、垫付款明细表；
14、其他相关资料。
四、送审资料必须有发包人的签收
所有的送审资料必须有发包人签收，而且必须是发包人中有签收资格的人（如合同中规定的工程师、驻地代表、项目经理）签收，最好加盖发包人的单位公章。
如果发包人拒绝签收，建筑商应当采用公证邮寄送达的方式，如对邮政特快专递采用公证的方式加以送达。
五、签收单上要能够反映出总造价，或在签收簿上写明总造价
在签收单上最好写明：
“工程造价为××万元，送审资料已齐全。
”
六、审价期限届满后，建筑商应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件
如果审价期限届满而发包人没有答复的话，建筑商应该立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件，而不是向发包人发出催促尽快结算审价等有关方面的文件。
同时，根据合同支付工程价款的约定，向发包人发出支付工程价款的催款函。
以上六个方面虽然对建筑商来说要求比较严格，但是如果建筑商能够做到以上几点，那么第二十条就将不存在问题。
第二章“黑白”两个施工合同怎么办
【法律依据】
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
（第二十一条）
【具体释义】
建设工程领域中的“黑白合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招标投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的协议称为“黑合同”。
适用范围
本条的适用范围是经过招标投标并中标签订的建设工程施工合同，根据《招标投标法》第10条规定：
招标分为公开招标和邀请招标。
直接发包即议标的不适用本条，它适用合同一般变更原则。
二、前提条件
适用本条的前提应该是中标有效。
只有中标有效，“白合同”才合法有效。
如果中标无效，即当“黑合同”签订在中标之前时，是虚假招投标。
三、实质性条件
本条的实质性条件是“黑合同”必须对“白合同”的结算工程价款的内容加以变更。
这个建设工程施工合同中结算工程价款的内容包括：
①工程的计价方式；②工程的总造价；③质量的奖罚；④工程质量奖的奖罚；⑤工程款的利息；⑥工程的安全措施、文明施工（包括标化工程）、环境保护措施中的奖罚；⑦工程价款的支付时间。
【律师提醒】
一、“黑白合同”的效力认定
（一）“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效
如果“黑合同”签订在中标之前，结果又是“黑合同”的一方成为中标人，自然影响了中标结果，中标无效，这种情况属于典型的虚假招投标，“黑白合同”均无效，招标人与中标人均是违法者。
此种情况适用于《招标投标法》第43条。
（二）“黑合同”签订在中标之后，“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，变更的内容无效
如果“白合同”的成立是合法有效的，“黑合同”签订在“白合同”之后，则适用。
如果“黑合同”对“白合同”中的实质性内容进行变更，那么变更的内容应为无效。
二、“黑合同”的表现形式
在内容上，“黑合同”的具体表现形式为：
造价的减少；工期的缩短；付款方式变为带资垫资；降低工程质量要求；减少安全措施等。
三、正式合同的实质性内容的合法变更
“白合同”变更的前提条件是在合同履行过程中，当客观情况发生了根本性变化，而且当事人双方要协商一致，才可以对招投标形成的建设工程合同的实质性内容进行变更。
变更后的内容应当到招标投标办公室备案。
综上所述，对“黑白合同”的效力的认定都以“白合同”为准，这是一个原则。
所以建筑商一定要在正式签订合同的时候就工程的造价、工期、质量、安全生产、工程款支付的时间约定得明确，而且对自己有利，特别是在邀请招标的建设工程项目中，建筑商往往忽视正式合同的签订，重视补充合同的签订，导致在发生纠纷时很被动。
怎样结算工程价款？
【法律依据】
当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
（第十六条）
【具体释义】
本条是关于建设工程价款的计算标准的规定。
一、计价标准和计价方法有约定的按约定处理，且应当采用书面形式
二、计价方法以当地建设行政主管部门发面的为准的情形
对于本条第二款应把握以下三点：
（一）设计变更
所谓设计变更是指在施工过程中，对原设计文件或技术规范进行修改，增加或减少某些分项工程的施工任务。
（二）适用前提
适用本款必须同时满足以下两个前提条件：
1、设计变更引起工程量和质量标准变化。
如果设计变更没有引起工程量和质量标准变化，就不能适用本款的规定。
2、发包人和建筑商对工程量的质量标准变化的计价方法或计价标准不协商一致。
双方首先应当进行协商，如果双方能够协商一致的，就适用协商一致的计价方法；如果不能协商一致的，就适用本款。
（三）适用的计价方法
适用的计价方法是签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准。
【律师提醒】
如今，全国各地在招标投标中推行了工程量清单报价，在成熟的地方逐步实行合理低价中标的方式，本条为建筑商破解合理低价中标这一难题找到了钥匙。
建筑商在实践中必须高度重视，在具体操作中灵活运用。
在实践操作中，建筑商应该认真做好投标标书并签订好合同。
一、认真做好投标标书
在建设工程招标投标中有三个主要文件：
一是招标文件；二是投标文件，即标书；三是中标通知书。
招标文件在性质上是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是承诺。
投标文件是要约，是合同的重要组成部分，因此要认真做好投标标书。
投标标书由两部分组成，即商务标和技术标。
商务标是订立合同的实质性内容，技术标是施工过程中的技术方案和技术措施。
在工程量清单报价和合理低价中标中，应注意以下几个方面：
（一）建筑商应尽快建立自己的定额，以适应工程量清单报价和合理低价中标的形势。
如果企业没有自己的定额，在工程量清单报价和合理低价中标的今天，在招标投标中企业会毫无思想准备，会吃大亏的。
那么，建筑商应如何建立自己的定额呢？
首先，建筑商定额的建立一定要吸收国外的先进经验、先进模式。
其次，建筑商要根据自身的实际情况来制定，如自己的管理人员和员工工资、管理成本、财务成本、经营成本等。
再次，建筑商要建立自己的档案，对自己承建的项目，特别是完全相同和相类似的项目的成本一定要有一个准确的比较，加以估算，在以后碰到完全相同或类似的项目时就有一个比较准确的报价。
最后，建筑商定额的建立不是一蹴而就的，而是局部完善、局部成熟的过程，做到因时因事建立。
（二）掌握报价技巧
1、材料、工程量有增有减趋势时的报价技巧。
建筑商千万不能继续采用原来传统的报价方法进行报价。
一个成
熟的报价师应该掌握新的报价方法，随时预见，才能达到“低价、保质、薄利”的合理低价中标。
2、不平衡报价。
所谓“不平衡报价”，就是指总价不变，调整各子项单价的报价方式，以达到合理低价报价。
3、风险转移法。
也叫“交钥匙工程”法。
发包人只规定了工程的工期和总价款和工程款的支付办法，建筑商进行报价时，先应和分包的建筑商签好协议（协议中把价格压到最低，在不违反国家法律法规的前提下），并在合同中约定分包合同在建筑商（总承包商）中标后生效。
这样就把风险转移到分包商那儿去了。
二、怎样签订好建设工程施工合同
（一）在单价、量闭口的情况下，设置一定的可调条件，予以调整。
1、从材料价格的涨跌幅度进行设定。
当材料价格涨跌达到一定幅度时，如双方可以设定在8%—10%左右，单价予以调整；
2、工程量增加或减少达到一定量时，如工程量增加或减少达到10%时，量予以调整；
3、工期超过一定时间的，对于超过的部分，材料价款涨跌时，价款可予以调整。
（二）在签订合同时，经研究分析，因设计要做较大变更而导致工程量变化的，那么合同中不要约定因设计变更导致工程量变化的按照原合同的计价方法来结算工程价款，因为原合同约定的工程价款一般低于当地行政主管部门发布的计价方法。
反之，因设计变更可能导致工程量减少时，最好约定为按照原合同约定的计价方法结算工程价款。
第四章工程量争议怎么办？
【法律依据】
当事人对工程量有争议的，按照施工工程中形成的签证等书面文件确认。
承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
（第十九条）
【具体释义】
本条是关于建设工程领域中的工程量签证及未签证情况下工程量计算的规定。
一、前提条件
本条适用的前提条件是当事人对工程量有争议。
二、时间限制
本条适用的时间限制是施工过程阶段，这里所指的“施工过程阶段”是指发包人通知建筑商进场至工程竣工验收合格并把工程移交给发包人的这一时间段。
三、签证等书面文书
这里所指的施工过程中形成的签证等书面文件包括两种形式：
（一）发包人直接确认的签证或其他书面文件，还包括双方的协议、会议纪要、来往函件等形式。
（二）虽然发包人没有直接予以确认，但符合双方的约定的特殊的签证程序即可。
四、“实事求是”原则
在没有发包人签证等书面文件确认工程量的情况下，视为工程量确认的，即“实事求是”原则。
适用此种情况必须满足两个条件：
（一）建筑商应承担证明发包人同意其施工的举证责任
该证明包括会议纪要、来往函件等，如施工的安全措施、地基的开挖方案是由建筑商报发包人同意的，这主要为了防止建筑商通过超出设计图纸范围、因建筑商原因造成返工和其他恶意增加工程量的行为。
如果发包人不同意建筑商施工的，则不适用此条。
要特别注意的是，如果工程量的增加是由于国家强制性的质量标准和施工规范所要求的，即使建筑商未征得发包人的同意，也可以适用此条。
（二）建筑商应当提供证据证明实际发生的工程量
这里的证据包括书证、证人证言、视听资料等等，具体到施工中，是指签证单、联系单、会议记录、相片、录像、监理证明、补充协议等。
【律师提醒】
一、“低中标，勤签证，高索赔”原则
参照国际上通行的先进的招标投标制度（即工程量清单报价和最低价中标制度），我国根据自己的国情（工程保险制度尚未建立健全），故在招标投标中把合理低价法作为一种评标办法。
在工程量清单报价和合理低价中标中所遵循的原则是六个字，即“低价、保质、薄利”，而破解低价中标的最好钥匙就是勤签证和高索赔，即所谓“低中标，勤签证，高索赔”原则。
（一）低中标
在国外，招标投标由报价最低的投标人中标，即为低中标。
在我国，根据《招标投标法》第41条的规定，所谓低中标不是单纯的投标价格最低的投标人中标，而是经评审的投标价格最低投标人中标，故称合理低价中标原则。
（二）勤签证
建筑商在合同履行过程中，即按照发包人的指令和通知进入施工现场后，一旦遇到了不具备开工条件、工程量增加、设计变更、工期延误，以及达到合同约定的可以调整单价的材料价格范围及组织设计以外的情况，一定要让发包人签证。
建筑商为了能够承揽工程，在中标时就作了很大的让步，如果在施工过程中再不勤签证，就很难维护自己的合法权益。
（三）高索赔
在上述情况出现后，如果发包方拒绝签证，建筑商就可以在合同约定的期限内进入索赔程序。
这就要求建筑商要签订好施工合同、补充协议、会议记录等等书面文件。
二、具体的签证情形
（一）图纸延误的签证
发包人应该按照约定的日期和套数，向建筑商提供图纸，若延误，建筑要及时签证。
“三边工程”是不容许的。
签证包括两个方面的内容：
一是因提供图纸延误给建筑商造成的工期延误的签证；二是因提供图纸延误给建筑商造成的工期延误而给建筑商造成的实际损失的签证。
（二）开工延期的签证
因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，建筑商应以书面形式通知发包人。
发包人应该赔偿建筑商因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。
（三）工期延误的签证
《建设工程示范文本》第13条规定：
1、因下列原因造成工期延误，经工程师确认工期相应顺延:
发包人未能按专用条款的规定提供图纸及开工条件；
发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、签证款，致使施工不能正常进行；
工程师未能按合同约定提供所需指令、批准等致使施工不能正常进行；
设计变更和工程增加；
一周内非因承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；
不可抗力；
其它情形。
2、承包人在前条情况发生后14天内，就顺延的工期以书面形式向工程师提出报告。
工程师在收到报告后14天后予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。
（四）合同价款调整签证
《建设工程示范文本》第23.4条规定：
承包人应当在合同价款变更情况发生后14天内，将调整金额原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。
工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。
第31.2条规定承包人在双方确认变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。
第31.3条规定：
工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。
（五）工程量确认的签证
《建设工程示范文本》第25条规定：
承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。
工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，并在核实前24小时通知承包人，承包人为核实提供便利条件并派人参加。
承包人收到通知后不参加核实的，核实结果有效，可以作为工程价款支付的依据。
工程师收到承包人报告后7天内未进行核实，从第8天起承包人报告中开列的工程量即视为确认，作为工程款支付的依据。
工程师不按约定时间通知承包人致使承包人未能参加核实，结果无效。
对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予核实。
（六）设计变更导致工程量增加的签证
双方可以在专用条款中约定该签证的时间，一般约定为14天。
建筑商一定要及时或在合同约定的因设计变更导致工程量增加的时间内向发起人签证。
（七）及时做好来往信函的签收工作
来往信函的签收根据双方的约定在一定条件下可以作为一种子签证。
1、一定认真仔细地做好施工的组织设计，并经发包人签名册收，施工组织设计是投标标书的一部分，即技术标，是重要证据。
2、认真做好施工的形象进度表和催款函，并经甲方签证。
工程款包括备料（预付款）、进度款、签收款、索赔款、保修金、结算款。
而月形象进度报表签证和催款函正是支付进度款的依据。
如果没有做形象进度报表并没有签收，就不能向发包人催讨工程进度款。
诉讼时也不能主张延期支付进度款的滞纳金（此数额往往是很大的）。
（八）会议纪要
由于建设行业的习惯，会议纪要往往纪录了整个施工过程，其真实性是不可否认的，一旦引起诉讼，应作为认定案件事实的依据。
三、签证中应注意的问题
签证主要从以下几个方面来着手：
（一）运用现代公关技巧进行签证。
（二）在双方关系比较融洽时提出签证。
（三）在对方项目经理心情比较好的时候进行签证。
（四）在签证时必须具体明确，否则等于没签。
（五）要有权签字的人签收，最好是盖章。
否则也等于没签。
（六）所有的签证单、发函、会议纪要、月形象进度、施工组织设计、质量评定表、优质结构、标化工程及其他资料都要保管好，一般为十年。
四、工程索赔
工程索赔款应符合以下条件：
1、在甲方不同意签证或不完全签证的情况；
2、在双方约定的期限内提出；
《建设工程示范文本》第36条规定：
发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔
（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；
（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；
（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；
（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；
（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。
索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。
3、在索赔时要有确凿、充分的证据。
《建设工程示范文本》第36还规定：
当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。
第五章施工合同无效如何处理？
【法律依据】
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
【具体释义】
这三条是关于合同无效以后，工程（验收合格与不合格）的处理原则。
如果工程验收合格，建筑商可以请求参照合同约定要求发包人支付工程款。
如果工程验收不合格，则建筑商必须对工程进行修复；修复后经验收仍然不合格的，建筑商无权请求发包人支付工程款。
【律师提醒】一、认真做好投标标书和签订好施工合同，把合同的计价方式定在一个比较合理的数字。
这样在合同无效以后，合同中的计价方式仍然是有效的，对于保护相对弱势的建筑商来说，就显得尤为重要。
二、要认真把好工程质量关。
建筑商不要认为合同无效以后，合同中约定的工程质量标准也当然无效，这是错误的。
由于建设工程实行的是强制性的质量标准，必须达到合格，故建筑商务必要使工程达到合格，不合格的工程是不能收
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