司法ADR建构中的委托调解制度研究一.docx
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司法ADR建构中的委托调解制度研究一
司法ADR建构中的委托调解制度研究
（一）
作为一种选择性争议解决方式，ADR已经成为各国司法界共同承认和使用的概念。
ADR是解决争议的一组程序群，即解决争议的各种方法或技术的总称。
其中，渗入司法领域的一些争议解决技术，如法院附设仲裁、法院附设调解、早期中立评价、小型审判、简易陪审团审理等法院附设ADR，因其由法院主持或指导并且不经由审判程序处理争议，兼具ADR与诉讼程序特征的双重品格，所以被学者称为“司法（性）ADR”。
司法ADR出现较晚，是一项比较年轻的制度，它的诞生进一步拓展了民事司法的外延，使得法院司法职能的行使方式和技术变得灵活而丰富多彩。
司法ADR与诉讼程序存在着制度上的联系，在某些法定条件下，可作为诉讼程序的前置阶段，也可作为案件进入法院后的非讼解决手段，对于解决结果法院还可进行司法审查。
从这个意义上说，司法ADR实质为披着司法外衣的ADR，在程序的开始与程序结果上介入了法院司法的力量，而程序过程则与法院没有直接的关联，并且，用于解决实际争议的程序过程可以视纠纷的不同性质和类型而灵活地加以选择、替换，因此，可以把司法ADR程序制度形象地比喻为“三明治式的司法”。
一、司法ADR的类型与委托调解的地位
（一）我国司法ADR的三种类型
在我国已有的以经验主义为导向的两部民诉法典中，司法ADR都得到了立法者的确认。
1982年法典第99条规定：
“人民法院进行调解，根据案件需要，可以邀请有关单位和群众协助。
被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。
”1991年法典第87条延续了过去的规定：
“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。
被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。
”这是我国司法ADR重要组成部分的协助调解制度。
2004年最高人民法院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）中将民诉法的上述规定予以具体化，并创设了委托调解与和解协调制度。
2007年最高人民法院又发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，重申了《调解规定》的立场，强调建立和完善引入社会力量进行调解的工作机制。
上述规范性法律文件共同构成了我国司法ADR的法律渊源。
尤其是《调解规定》，其最大的贡献与创新，就在于对司法ADR的重大发展。
毫不夸张地说，《调解规定》的颁布将我国司法ADR的发展推向了一个新的阶段，成为我国司法ADR勃兴的一个里程碑。
民诉法和《调解规定》确立了三种类型的司法ADR，即：
协助调解、委托调解与和解协调制度。
协助调解是人民司法工作的一个优良传统，是司法民主性的体现。
早在革命根据地时期就有所适用，并在新中国的司法制度中得到了发展。
协助调解的法典化最早见于1982年民诉法第99条。
然而，长期以来，协助调解这一司法ADR形式基本上处于休眠状态，法院在诉讼调解中很少会邀请有关单位和个人协助调解，有关单位和个人也不重视履行协助调解义务。
在构建和谐社会的新形势下，民诉法上的这一权利终于被激活了。
《调解规定》第3条细化了民诉法第87条的内容，将该条中的“有关单位”界定为“与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织”，将“有关个人”界定为“具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人”，从而使协助调解在实践中更具有可操作性。
委托调解，是指对起诉到法院的民事案件，法院在征得当事人同意后，委托人民调解委员会、基层群众自治组织、工会、妇联等有关组织或者人大代表、政协委员、律师等个人进行调解的制度。
委托调解系《调解规定》在总结各地法院诉讼调解社会化、诉调对接与“大调解”改革经验的基础上，努力构建多元化纠纷解决机制，借助社会力量调处民事纠纷，并由法院对调解协议依法予以确认的创造性规定。
和解协调则是纠纷处理过程中，虽然双方当事人都有和解的意向，但是由于种种主客观原因和障碍的存在，可能影响双方达成和解协议，为此，法院的审判辅助人员、有关单位或者个人等中立的第三方根据当事人的申请介入其中，积极引导、撮合当事人双方达成一致，以提高纠纷解决几率的一种司法ADR形式。
（二）委托调解在司法ADR体系中的地位
《调解规定》所创设的委托调解制度，一方面回应了当代世界ADR的发展趋势和潮流，满足了社会大众的诉讼需求和分流案件、缓解法院工作压力，以及建设和谐社会的现实需要，另一方面在观念上也打破了过去对民事司法的机械的、僵化的理解，在司法和诉讼的内涵中注入了一股灵动的、鲜活的力量，使司法机关与其他相关部门在纠纷解决上形成了水乳交融的关系，司法和诉讼由此摆脱了封闭性特征而表现出开放的品格。
委托调解制度的出现，标志着我国司法ADR真正具有了独立的制度价值，意义深远。
委托调解制度所独具的意义和价值，首先必须放在我国司法ADR建构的背景下来考察和体认。
通常的解释是，委托调解能够满足法院解决案多人少的矛盾和有效处理纠纷的需要，也能够满足当事人减少解纷成本的需要。
1]这种阐释司法ADR价值的视角是基于司法中心的立场，以实践的需要作为发展司法ADR的动机，把缓解法院的诉讼压力作为司法ADR的基本功能。
其实，司法ADR不仅能给民事案件的司法解决带来量的分流和质的改善，还能够反射性地产生诸多其他社会功能。
2]在笔者看来，司法ADR的一个非常显著的价值就在于丰富了传统上对于司法概念的理解，在正式的法律体系中引入了非形式司法的理念和制度，并且对于司法和诉讼的固有构造和模式产生了冲击，挑战了传统的民事诉讼法律关系、诉讼原则和程序正当性理论，而这一点都是由司法ADR所具有的非形式主义的平等性和灵活性、注重实质正义价值所决定的。
这是其一。
其二，委托调解的意义，还体现在其同协助调解、和解协调制度的比较中。
尽管三种司法ADR形式均借助社会力量解决纠纷，但三者的侧重点有所不同。
协助调解，顾名思义，乃强调法官主导，协助调解人在法官的指导下进行调解。
具体的协助方式多种多样：
可以与审判案件的法官共同进行调解，从不同的视角提出调解意见，促成调解协议的达成；也可以按照法官提供的方案与法官分开进行调解，如有调解成功的可能或者双方达成了调解协议，则立即转给审判案件的法官处理；还可以协助法官了解案件的情况，为案件的下一步处理做准备工作，搜集有关材料，或者分别做当事人的说服教育工作等。
总之，法官与协助调解人之间相互配合，同时有主次的分工，共同实现调解解决的目标。
协助调解在一定程度上扩大了诉讼调解的适用范围，也在更大程度上把判断标准留给了法官，因此，协助调解呈现出鲜明的法院司法的特征。
与协助调解相比，委托调解是一种更加复杂、更加彻底、更加正规地借助社会力量解决民事纠纷的制度，ADR的色彩更为浓厚，接受法院委托的调解人（单位或个人）独立行使调解职责，具有更大的自主权：
既可以接受法官的指导进行调解，也可以根据案件情况从当事人的利益出发，自主了解案情，自行决定调解工作方法，选择调解的内容、方案，独立作出判断。
基于此，有的学者称委托调解中的受托人为“独立调解人”，3]是有一定道理的。
至于和解协调制度，由于民诉法规定了当事人进行诉讼和解的权利，当事人如不希望他人介入和解过程，则应当尊重当事人的选择。
当事人可以不经过法院而自行选择双方都同意的协调人，也可以请求法院委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位或者个人从事协调活动。
鉴于我国司法实践中，当事人发生争议诉至法院后，主动进行和解有一定困难，加上诉讼和解往往被法院调解活动所吸收，独立的和解现象并不多见，因此，我们难以期待和解协调形式的司法ADR能够发挥委托调解、协助调解那样的巨大作用。
总之，与协助调解与和解协调相比，委托调解是最典型、最新颖、最具制度建构价值的司法ADR形式。
二、委托调解的三种实践模式及其评析
（一）委托调解的三种实践模式
最高人民法院高度重视诉讼调解在化解矛盾纠纷、保持社会和谐方面的作用，在《调解规定》中对建立多元化的调解机制提出了新的构想。
《调解规定》颁布前后，全国各地法院先后开展了委托调解的探索和实践。
笔者查阅了《人民法院报》2004年2月至今所有关于委托调解的报道，目前全国已有上海、江苏、浙江、福建、山东、河南、广东、北京、重庆、天津、湖北、山西、安徽、宁夏、河北、海南、辽宁等17个省、自治区、直辖市的法院推行了委托调解工作。
在地方法院层面，上海长宁区和浦东新区法院、苏州吴中区法院、南京鼓楼区法院、杭州西湖区法院、莆田法院、青岛法院、北京朝阳区法院等颇受媒体关注。
而且，一些法院还与当地司法局、工会、妇联、消费者协会等联合制定了有关委托调解的规范性文件，4]甚至出台了地方性法规，5]对主管委托调解工作的职能部门、委托调解的案件范围、调解的期限、调解员的选任与培训、调解与诉讼的衔接、调解的收费标准等予以规定。
各地的探索和实践呈现出高度的同质性，如委托调解主要表现为委托人民调解，坚持人民调解是基础、行政调解为补充、司法调解是主导、司法裁判为保障的诉调关系格局等。
鉴于委托人民调解工作起步较早，并且各地法院已经积累了丰富的经验、取得了相当的成效，因此，笔者着重以委托人民调解为例，说明我国委托调解的实践模式。
法院委托调解，在实务中有多种形态，不仅委托的对象不同，委托的时间阶段也有分别：
有法院立案前的委托，即原告向法院起诉后，法院在受理前即征询原告的意见，经原告同意后，把纠纷委托给独立调解人调解；也有立案后的委托，即法院已经受理案件后，在审前准备阶段或者尚未开庭审理时，法院将案件交给独立调解人解决；还有开庭审理过程中的委托，即对已经立案并且开庭审理的案件，法院认为合适的，可以委托独立调解人调解。
其中，法院立案前的委托，称为“诉前委托调解”；立案后开庭审理前的委托，称为“审前委托调解”；开庭审理过程中的委托称为“审中委托调解”。
各地在委托调解的探索中初步形成了诉前委托调解、审前委托调解和审中委托调解三种有代表性的实践模式。
由于上海市是委托调解工作做得比较好的一个地区，上海市法院目前基本上全面确立了“诉前”、“审前”和“审中”委托调解的格局。
但是，在委托调解工作推进得较为缓慢的地区，有的法院偏重于诉前委托调解，有的法院偏重于审前委托调解，有的法院在参与“大调解”和诉调对接机制的建设中偏向于非司法性ADR（如引导当事人进行院外和解、院外调解等）。
当前，三种模式还在不断尝试、实施和完善之中，尚未最后定型，一些法院在探索和推行委托调解的过程中，采用的模式类型还有所调整，甚至前后有所反复。
不过，这种现象并不妨碍我们对现存的三种模式进行理论上的分析论证。
（二）对三种实践模式的评析
表面上看，诉前委托调解、审前委托调解、审中委托调解三种模式的划分仅仅在于委托阶段的不同，其实不然，三者之间尤其是诉前委托调解同审前委托调解、审中委托调解之间在程序原理和制度设计上存在着重大的差异，稍有不慎，诉前委托调解的性质就会由司法ADR蜕变为非司法性的ADR，故有必要对诉前委托调解的程序制度作出独具匠心的安排。
此外，在现有的制度框架下，三种模式分别面临着若干法律规则的瓶颈，以及诉讼经济原则和司法资源有限性的制约，从而给人民法院的实践探索带来了一些困惑。
1．三种模式程序机理的差异
诉前委托调解并非民诉法所确立的一项法律制度，而是法院在司法实践中根据当事人和纠纷解决的实际需要，以诉讼调解为基础，对委托调解和诉讼调解社会化的进一步发展。
具体来说，诉前委托调解不同于审前委托调解、审中委托调解的程序机理主要体现在以下几个方面：
（1）关于当事人裁判请求权的保障问题
对于审前委托调解、审中委托调解而言，由于法院已经受理了案件，选择委托调解形式处理争议或者经由审判程序作出裁判，均无损于当事人裁判请求权的行使和保护，只是法院保护当事人裁判请求权的方式、方法有所区别而已，因此不会引起理论上的质疑。
而诉前委托调解发生于法院立案受理之前，通常做法是：
法院收到当事人的书面诉状或口头起诉后，如当事人有调解意愿，可为其提供各种形式的调解，暂缓立案。
如调解成功，当事人需要制作调解书的，补办立案手续，根据双方达成的调解协议制作民事调解书，否则无需立案。
这一看似严谨而实用的诉前委托调解程序其实蕴含着潜在的问题或风险，容易触犯民事权利司法保护的“高压线”。
原因有二：
一是法院对于当事人的起诉承担着限期审查的法定义务。
民诉法第112条规定：
“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。
”法院接到起诉后，不履行审查受理的职责，而是劝告、引导当事人接受委托调解，固然可能便于纠纷的解决，但同时也会带来对法院行为合法性的质疑，以及剥夺或妨碍当事人行使诉权的理论上的非难；即使是在当事人同意接受委托调解的情况下，当事人的同意能否构成法院豁免立案审查义务的理由，也颇值得怀疑，所谓“暂缓立案”之说也师出无名。
二是诉前委托行为的定性，究竟系司法行为还是非司法行为，特别需要理论上的解释和论证。
有人认为，委托调解中的“委托”，有别于民事委托和行政委托，法院并不是将自身的职权进行委托，而是在法院引导下，当事人对纠纷解决途径的选择。
6]如果委托行为中不伴随着对受托方司法职能的部分赋与，那么作为委托方的法院应有权在调解有望达成协议时介入调解过程之中，从而使诉前委托调解具有司法性色彩，并且不会侵害当事人裁判请求权的行使。
因此，这里所谓的“诉前委托”，应当是指法院聘请或“选任”7]独立调解人的行为，其本身就是法院（法官）所实施的司法行为，它恰恰是对当事人的裁判请求的回应和保护，当然会产生相应的诉讼法上的效果。
实践中，各种性质的诉前委托调解并存：
既有司法性的诉前委托调解（如上海浦东新区法院），也有“去司法化”的诉前委托调解（如苏州吴中区法院），还有性质介于二者之间的诉前委托调解（如上海长宁区法院）。
令人遗憾的是，当前在“大调解”和“诉调对接”机制的推进过程中，许多法院的诉前委托调解尝试正在背离司法的规律而走上了一条不归路。
如对于已诉至法院但尚未立案的纠纷，片面地强调法院的积案压力和案多人少的困难，片面追求调解率，无视当事人的裁判请求权，像甩包袱一样将纠纷转移给其他机构、个人调处解决，使法院变成了纠纷处理的最大中转站而非实现司法正义的最后堡垒。
其实际效应，无非是利用法院这个平台，来重新振兴我国的人民调解制度。
但是在司法资源本已捉襟见肘、司法权威每况愈下的背景下，以占用和消耗大量的司法资源为代价，实现人民调解的复兴，未必是一种最佳选择。
一个非常简单的道理是：
诉前委托调解如果为纯粹的人民调解性质，那么就有必要追问诉前调解实施的机构为什么由法院来设置？
正当性何在？
是否由司法局设置更为合理？
是否具体操作也由司法局来进行？
8]最高法院冯小光法官指出，诉调对接是以执行政治定位为主导方向，纠纷解决的多元化机制或者诉调对接应考虑各方的观点平衡，这是法院的法律定位所决定的。
诉讼调解本质是审判职能，诉调对接不能是几种权力交叉使用。
只有权力界线清楚，在自己的职权内才能发挥自己的优势，起到更大的作用。
9]就委托调解而言，法院最重要的任务是探索符合司法规律的、司法性的诉前调解制度，即由法院深度介入的诉前调解。
因此，诉前委托调解绝不意味着把处理纠纷的责任简单地由法院转移给受托人，相反，法院对于委托的纠纷仍然要恪尽职守，对法院选任的调解人履行指导、监督、介入的司法职责。
（2）关于本案诉讼程序的中止问题
对于审前和审中委托调解来说，由于法院已经立案，案件进入了诉讼程序，法院委托调解前需要裁定中止民事诉讼程序，10]委托调解期间不应计人审限；调解不成功的，法院依据调解不成的证明材料，由当事人申请或依职权恢复诉讼程序。
而诉前委托调解则不存在这个问题。
（3）关于调解不成时与诉讼的衔接问题
审前和审中委托调解不成功的，可以恢复原诉讼程序的进行，但诉前委托调解不成功时如何与民事诉讼衔接，则是困扰理论界和司法界的现实问题。
各地法院通常的做法是，调解不成功的，由立案庭立案受理后进入诉讼程序，这似乎解决了与民事诉讼的衔接问题。
但问题在于，等到调解不成后再立案，不仅有损于当事人裁判请求权的实现，也会因立案时间过于迟延而导致当事人对诉讼时效届满的担忧，并会招致人们对法院受理程序违法的指责。
因此，不宜待诉前调解不成的情况下再办理立案手续。
我国台湾地区“民诉法”在这方面作了十分精巧的制度设计。
该法第419条规定：
“当事人两造于期日到场而调解不成立者，法院得依一造当事人之声请，按该事件应适用之诉讼程序，命即为诉讼之辩论。
但他造声请延展期日者，应许可之。
前项情形，视为调解之声请人自声请时已经起诉。
当事人声请调解而不成立，如声请人于调解不成立证明书送达后十日之不变期间内起诉者，视为自声请调解时，已经起诉；其于送达前起诉者亦同。
以起诉视为调解之声请者，如调解不成立，除调解当事人声请延展期日外，法院应按该事件应适用之诉讼程序，命即为诉讼之辩论，并仍自原起诉时，发生诉讼系属之效力。
”按此，如果诉前调解不成功，法院可以依一方当事人的申请，按照该案应适用的诉讼程序，直接进人辩论阶段，并将调解申请人申请调解之时视为提起诉讼之时。
由于台湾地区民事诉讼案件采立案登记制，只要当事人在法院登记了诉状，就意味着法院受理了该案，案件也就由此进入了诉讼程序。
为了保护当事人的裁判请求权，台湾地区“民诉法”把申请调解与起诉作为当事人请求法院保护自己民事权益的两个并行轨道，申请调解与起诉互相独立，虽然调解程序在性质上属于非讼事件而非民事诉讼，但台湾地区“民诉法”仍然规定当事人的诉前调解申请，在调解不成立时视为当事人已经起诉，因而自当事人申请调解之时，案件就已系属于法院了。
这样的规定，十分灵活而实用，简化了诉讼程序，节约了司法资源，也利于保护当事人的合法权益。
我国大陆采用的是立案审查制，经过法院审查符合受理条件的，才予以立案受理。
在诉前委托调解时，法院对拟委托调解的案件一般须予以登记，经征求当事人同意，并协商、选定或指定调解员后，法院应当向受托人出具书面委托函，随函移送相关诉讼文书及证据材料的复印件，委托函中要写明委托调解案件的期限等事项，以防久调不决。
如前所述，法院的委托行为性质上属于法院实施的司法行为，当法院出具委托函、办理委托手续时，法院实际上已经对当事人的起诉或调解申请进行了某种审查，出具委托函正是这种审查结果的反映。
基于这个原因，笔者主张借鉴台湾地区“民诉法”第419条规定的精神，当诉前调解不成时，将法院的委托调解行为视为法院受理当事人起诉的行为，从而发生民诉法上立案受理的效力，出具委托函的时间视为法院的立案时间，而不必重新办理立案手续。
这种制度安排能够更好地实现诉前委托调解与民事诉讼的衔接，充分体现诉前委托调解的司法性质，保障当事人诉权的充分行使。
2．三种模式的制约因素与选择
（1）诉前委托调解与审前委托调解的利用与选择
诉前委托调解和审前委托调解是各地法院推行委托调解试点时最先采用的两种委托模式，也是委托调解案件数量最大的两种模式。
以上海市长宁区法院为例，自2003年6月至2005年7月，该院“人民调解窗口”办理诉前委托调解106件、审前委托调解597件、审中委托调解16件。
2006年1~12月，长宁区法院涉诉民事纠纷调解室累计登记收案2433件，其中诉前委托调解2316件，审前委托调解90件、审中委托调解27件。
11]可见，2005年之前，长宁区法院较多地采用了审前委托调解的方式，而在2006年，长宁区法院则采取了以诉前委托为重点，审前委托和审中委托为补充的思路，诉前调解占了委托调解的绝大部分。
这个变化的背后，实际上潜藏着法律规则的瓶颈和相关主体利益的制约。
司法部《人民调解工作若干规定》第22条指出，“人民调解委员会不得受理调解下列纠纷：
……
（二）人民法院、公安机关或者其他行政机关已经受理或解决的”。
换言之，人民调解委员会不得调处法院已经受理的案件，而应将诉前案件作为自己的工作范围。
依据第22条，人民调解委员会只能接受法院的诉前委托调解，而排除了审前、审中委托调解的可能。
但对于法院而言，在诉前阶段，案件尚未立案，通常认为未进入诉讼程序，因而从法院角度讲应更侧重于审前委托调解。
于是我们看到了上海长宁区法院面临的“囚徒”困境：
在委托调解试点初期，由于更强调法院的主导性，司法性的审前委托调解获得了较多的适用；随着委托调解工作走向深入，被动员的社会调解资源新鲜感逐渐消逝、并且愈来愈关注其自身的利益实现的时候，独立调解人反而变成了一股与法院讨价还价的力量和势力，法院与司法局所代表的独立调解人之间就委托调解的主导权展开了一场博弈，博弈的结果将决定委托调解的性质变迁和制度走向。
相关资料显示，在2006年之前，上海市长宁区法院委托调解的主要模式为审前委托调解，在2006年则转变为诉前委托调解，而从2007年起，又演变为审前委托调解，要求委托调解案件须由法院先立案再委托，经调解达成协议后出具的法律文书上须签署上海长宁区法院民一庭速裁组法官和书记员的姓名。
12]笔者认为，这种改变表明法院发出了进一步将委托调解司法化的信号。
不过，法院对委托调解的解读、定位毕竟与司法局所代表的独立调解人的自身利益有所抵触，因此，司法局及联合调解委员会在解读委托调解时，采用“自我膨胀法”，将法院委托后联合调解委员会进行的人民调解解释成一个逻辑自足的、独立于法院的非司法ADR程序，把本来完整、统一的委托调解制度人为地分割开来，分段理解其性质，于是出现了法院、司法局各取所需，对于同一个委托行为，分别作有利于己方解释的现象。
到了2007年初，上海高院与市司法局经再次研究后形成的“人民调解工作联席会议纪要”中进一步明确：
“各法院‘人民调解窗口’经委托调解成功后，出具人民调解协议书的，可以不再进人诉讼程序，也可以按撤诉方式处理；当事人要求法院出具调解书的，可以出具民事调解书，并在表述中对人民调解组织的工作成果给予确认。
”,‘纪要”的出台，相当程度上削弱甚至抵消了长宁区法院诉前委托改审前委托的意义，委托调解制度继续在司法性与“去司法化”之间拉锯、徘徊。
（2）审中委托调解与协助调解、法官调解的功能划分
各地法院委托调解探索中的一个共同现象是，普遍地很少适用审中委托调解制度。
14]究其原因，笔者认为主要有三：
一是审中委托调解与协助调解、法院自行调解在制度设计上存在着叠床架屋式的功能重叠现象；二是从诉讼经济和诉讼效率考虑，审中委托调解无疑要比协助调解、法院自行调解耗费更多的司法资源、程序更复杂、操作更为不便，因而往往不被法院选用；三是审中委托调解发生于法院开庭审理过程中，所处的诉讼阶段与诉前委托、审前委托相比较为滞后，案件往往已进行过诉前委托或审前委托，调解不成的才进入开庭审理程序；而法院在施行委托调解时通常对委托调解的时限、次数等作出规范，并注意切实保障当事人的自愿性，以防止案件在立案阶段积压，避免少数人借此恶意拖延诉讼。
在这种情况下，审中委托调解适用的几率自然大大降低了。
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