工程合同管理问题与对策.docx
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工程合同管理问题与对策
公路工程合同管理问题与对策
推行建筑工程合同管理制是我国建筑业经济体制改革的一项重要内容，经历了近二十年的风风雨雨，合同管理工作已取得了长足发展，获得了较为显著的成效，特别是《合同法》实施后，把合同管理工作真正纳入了法制轨道。
但由于受传统思想的束缚及其相关约束机制不够健全等因素的影响，合同管理在工程管理中的效力未能得以充分发挥，给工程建设造成不应有的损失。
下面谈谈笔者近几年在公路工程合同管理中遇到一些问题。
一、格式合同中含有“委屈条款”
在公路建设市场上，业主大多采用某种标准合同文本，在与承包商“洽商”后对标准文本进行一定的修改的基础上签定承包合同。
公路建设市场上现行的标准文本多是采用FIDIC条款，是一种格式合同。
这些合同条款本应是公正合理的，但因近几年公路建设市场竞争异常激烈，往往一个工程项目有几十家施工单位竞争，有些公路建设单位在设计合同条款时，充满“长官意志”和浓厚的行政色彩，更多地考虑自身利益，有意无意地免除自己的责任，加重承包商的责任，限制承包商的权利。
在僧多粥少的情况下，加上竞争环境不够良好承包商根本没有讨价还价的余地，不得不委屈地接受业主预定的条款，放弃自己的正当权利。
二、公路工程合同管理人员综合素质亟待提高
公路工程合同管理不仅涉及到土木工程技术知识，而且还涉及到法学、经济学和管理科学等专业学科。
合同管理工作是这些知识的有机的结合、综合的运用。
目前公路工程项目中，合同管理人员多是搞土木工程技术出身，从来时间较短，缺乏必要的法学、经济学等相关知识，不能得心应手地工作。
三、监理职责有待加强
根据交通部颁发的《公路工程施工监理办法》的规定，施工监理是指监理公司受业主委托或指定，对施工合同的工程、质量、工期及其造价进行全面的监督和管理。
监理的地位是中立的，在合同管理中既对工程依据合同施行全面监督控制，又要协调业主与承包商的合同关系，督促双方全面地履行合同，公正地解决合同纠纷，对合同双方都应具有同等的约束力。
除合资工程外，多数工程项目的监理职责相对较小，监理仅仅是对工程质量进行监督，仅能对承包商实施约束，而对业主则无能为力。
有的业主公然认为：
我出钱，就应一切我说了算，把业主与承包商和监理的关系扭曲为“主仆”关系。
在工程实施过程中，因监理无适当自主权，往往是监理的合理建设不能为承包商接受，使合同不能更好的履行，严重挫伤了监理的积极性，削弱了监理的监管能力，进而影响了合同的严肃性，另一方面对监理人员的约束不力，对监理人员的违规处罚太轻。
有的监理公司的监理人员多是东拼西凑的，外聘人员所占比例太大，人员极不稳定，缺乏合同管理意识，监理人员一旦违规，最严重的处罚只是“开除”而已，然而被“开除”的人员却往往又可到另一家监理公司任职。
四、公路工程监管约束机制有待健全
每项新措施的出台，必须有相应的约束机制相配套，否则再好地措施也很难达到预期的效果。
近十几年，我国采取了一系列措施，建立了较为完善的具有中国特色的工程管理体系。
然而由于种种原因，在工程合同管理中仍没有完全跳出以言代法、以政代法的圈子，缺乏强有力的法制手段。
在工程实施中，工程合同管理实施的阻力依然较大，主要表现为对业主、监理的监管力度不够，忽视了由业主、监理的违规行为造成的负面影响，对业主、监理的违规行为处罚太轻，不能有效地消除合同当事人之间的事实不平等。
毋庸讳言，特别是近两年，公路工程项目在招投标工作中仍存在公开而不公正，存在有行政干预，地方保护主义以及中介非法活动、同体监理和弄虚作假等问题，给公路建设造成不应有的损失。
五、公路工程“最低标价中标”当前尚不可取
在当前公路建设市场竞争环境尚不够良好，相关约束机制尚不够健全的情况下，部分公路项目的业主片面追求较低报价，忽视投资的综合效益，在制定标底时，有标底越订越低的趋势。
承包商的报价自然是越低越可能中标，工程质量无法得到保证。
致使合同履行中问题出现较多，甚至无法履行，不得不半途停工。
上述问题，如不及时得到纠正，势必影响公路工程管理工作，给公路建设造成不应有的损失。
为解决上述问题，提出以下建议：
一、《工程招、投标法》已于去年九月颁布实施，对规范工程招、投标市场，形成良好的竞争机制，确保合同的公开合理，均有明确规定。
我们应加大《工程招、投标法》的宣传力度，使之尽快得到普及并应用于实际工作中。
新颁布的《合同法》第39-41条专门对格式合同作了限制，对平衡合同当事人的权利与义务，维护弱者的利益将起到积极的作用。
另外，施工企业亦应加强自律，转变观念，拿起法律武器，挺起腰杆争取自己的合法权益。
二、加强合同管理从业人员培训，使之掌握必要的业务技术知识，转变观念，特别是增强法制观念，建立一支业务精、素质高的公路工程合同管理队伍。
不妨对公路工程合同管理人员实行执业“注册”制。
三、加强对监理单位的监管，提高监理人员业务素质，使监理单位及其人员严格依合同办事，既要在施工中把好质量关，又要在合同管理中中立地处理合同当事人的合同关系，督促合同的顺利履行。
同时对监理人员的违规行为要严惩不贷，追究相应的法律责任，实行监理责任终身制。
四、在加快工程建设立法工作，加强用法律手段管理工程建设的同时，应建立健全公路工程监管理组织机构，不妨由交通行政主管部门牵头，由司法机关、公证机关、公路工程质量监督部门共同组成公路建设监管委员会，负责对各公路工程项目管理实施全过程的监督。
在加强对施工单位的监管的同时，亦应加大对业主和监理的监管力度，逐步克服合同管理中存在的问题，规范合同当事人的行为，依法保护合同各方的权益，促使合同各方公正的履行合同，真正做到公平竞争，优胜劣汰。
五、为解决工程招、投标工作中存在的问题，建议使用“先投后审法”，在公路建设专门监管机构的严密监督下，施工单位先投标报价，再由业主制定出较合理的标底，在确保施工能力的前提下，采用“最合理标价中标法”选择施工单位。
签订建设施工合同应注意的几个问题
建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品的最后实施阶段，具有投资大、周期长、涉及面广、管理难度大的特点。
签订好建设施工合同，无论对发包人（建设单位）还是对承包人（施工单位）都是十分重要的。
订立工程合同前，要细心研究合同条款，要结合项目特点和当事人自身情况，设想在改造中可能出现的问题，事先提出解决的措施。
合同条款用词要准确，发包人和承包人的义务、责任、权利要写清楚，切不要因准备不足或疏忽而使合同条款留下漏洞，给合同履行带来困难，使施工单位合法权益蒙受损失。
签订建设工程施工合同，应充分注意并处理好下列问题：
一、仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定。
目前签订建设工程施工合同，普遍采用建设部与国家工商局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。
该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。
签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”十分重要。
因为这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。
有关建设工程施工合同的法律、法规规定主要有：
《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》、《建筑业资质等级标准》（试行）、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等。
二、严格审查发包人资质等级及履约信用。
施工单位在签订《建设工程施工合同》时，对发包人主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，将导致合同伪装的坑穴和风险隐患排除在外，为将来合同能够得到及时、正确地改造奠定一个良好的基础。
根据我国法律规定，从事房产开发的企业必须取得相应的资质等级，承包人承包的项目应当经依法批准的合法项目。
违反这些规定，将因项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。
因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法领取企业法人营业执照，取得相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。
其次还应对发包方的履约信用进行审查。
三、关于工期、质量、造价的约定，是施工合同最重要的内容。
“工期、质量、造价”是建设工程施工永恒的主题，有关这三个方面的合同条款是施工合同最重要的内容。
1、实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。
开工日期有“破土之日”、“验线之日”之说：
竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。
无论采用体积廉洁，均应在合同中予以，并约定开工、竣工应办理在那些手续、签署何种文件。
对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。
2、根据国务院《建设工程质量管理条例》的规定，工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体，竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。
因此，合同中应明确约定参加验收的单位、人员，采用的质量标准，验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。
3、建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。
由于任何工程在施工过程中都不可避免设计变更、现场身份证和材料差价的发生，所以均难以“一次性包死，不作调整”。
合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场身份证、材料价格的签发、确认作出明确规定。
四、对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定。
一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同规定，引起争议，影响工程施工。
一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗，不利操作。
因此，合同中应特别注重拨款和结算的程序约定。
五、总包合同中应具体规定发包方、总包方和分包方各自的责任和相互关系。
尽管发包方与总包方、总包方与分包方之间订有总包合同和分包合同，法律对发包方、总包方及分包方各自的责任和相互关系也有原则性规定，但实践中仍常常发生分包方不接受发包方监督和发包方直接向分包方拨款造成总包方难以管理的现象，因此，在总包合同中应当将各方责任和关系具体化，便于操作，避免纠纷。
六、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。
《民法通则》明确规定，企业法人对它的法定歈 及其它工作人员的经营行为承担民事责任。
建设工程施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，但往往职责和权限不明确或不为对方所知，由此造成双方不必要的纠纷和损失。
合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确其各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给各方造成损失。
七、不可抗力要量化
施工合同《通用条款》对不可抗力发生后当事人责任、义务、费用等如何划分均作为详细规定，发包人和承包人都认为不可抗力的内容就是这些了。
于是，在《专用条款》上打“√”或填上“无约定”比比皆是。
国内工程在施工周期中发生战争、运筹、空中飞行物体坠落等现象的可能性很少，较常见的是风，雨、雪、洪、震等自然灾害。
达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力，《通用条款》未明确，实践中双方难以形成共识，双方当事人在合同中对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害程序应予以量化。
如几级以上的大风、几级以上的地震、持续多少天达到多少毫米的降水等等，才可能认定为不可抗力，以免引起不必要的纠纷。
八、运用担保条件，降低风险系数。
在签订《建设工程施工合同》时，可以运用法律资源中的担保制度，来防范或减少合同条款所带来的风险。
如施工企业向业主提供履约担保的同时，业主也应该向施工企业提供工程款支付担保。
除上八个方面外，签订合同时对材料设备采购、检验，施工现场安全管理，违约责任等条款也应充分重视，作出具体明确的约定。
任何一份施工合同都难以做到十全十美，合同履行中还应根据实际情况需要及时签订补充协议、变更协议，调整各方权利义务。
建设工程合同订立时应注意的问题
建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同等。
在市场经济条件下，合同是企业联结市场、实现经济目的的纽带和桥梁。
为了防止日后发生纠纷、最大限度避免漏洞，真正做到未雨绸缪，作为房地产、建筑市场的行为主体，在签订建设工程合同时，应高度重视合同的订立。
现以建设工程施工合同为例，对建设工程合同双方在订立合同时应注意的问题提示如下:
一、合同签订阶段应注意的问题
1．严格依法采用书面形式:
通常合同按照其订立方式分为口头合同和书面合同，但由于建设工程施工合同一般具有合同标的大、合同内容复杂、履行期限较长等特点，为慎重起见，应当采用书面形式。
《建筑法》和《合同法》也明确规定，建设工程施工合同应采用书面形式。
在实践中，当事人可以选择建设部、国家工商局颁发的《建设工程施工合同示范文本》订立合同，也可借鉴国际咨询工程师联合推荐使用的土木工程施工国际通用合同条件（即FIDIC合同条件）作为参照订立建设工程施工合同。
2．认真审查合同双方主体资格
建设工程施工合同双方当事人的主体资格具有特殊性。
作为合同的发包方，必须注意承包人是否具有承包该工程项目的相应资质。
依照《建筑法》第26条规定:
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，同时规定禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，如果承包人不具有合法资格，必将导致所订合同无效。
同样作为合同的承包人，必须依照《建筑法》第7条、第8条规定注意两个问题，一是要注意发包人是否具有开发项目的合法主体资格，即发包人作为合格的发包人，其对被开发地块应持有立项批文、土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设施工许可证等;二是要注意发包人开发建设项目所需资金是否已落实，也就是通常说的资信情况，看其是否具备足够的履约能力。
3．严格审查合同条款。
为确保合同的有效性，必须对合同条款严格审查，建设工程施工条款必须齐备，表示必须准确。
如工程范围、建设工期、中间交工工程开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保证期等等，均需有明确规定;其次对合同中的重要条款进行重点审查，如对合同中非常重要但也非常难控制的工程造价条款，由于在签约时难以确定造价，就会埋下隐患，为解决此问题，在签约应明确确定造价的程序和方法。
另外，对诸如工程竣工结算、工程款支付等重要条款，尽可能制订齐备、用语准确、严密，最终达到维护当事人的合法权益，避免和减少纠纷的目的;最后，对合同生效方式也应当注意，实践中应注意合同加盖的公章应与合同名称相一致，并有法定代表人或授权代表签名，法定代表人证书或授权代表委托书应作为合同附件。
二、合同履行过程中应注意的问题
建设工程施工合同即使签订得再好，签约前考虑的问题再全面，在履行过程中也免不了会发生一些新的情况，因而在合同履行中要对合同事先没有约定的事项需重新协商，对合同已约定事项要进行部分变更，因此，对履行过程中出现的这些问题必须引起高度重视。
1．对于合同中未曾约定的新情况的出现或对事先约定的事项进行部分变更的，均要及时形成书面文字。
由双方以补充协议、签证或会议记录形式，使之成为合同附件。
但无论何种形式，都须以书面形式，并由双方签字盖章。
这些书面资料实质是在合同履行过程中合同双方意思表示一致的结果，是整个建设工程施工合同的组成部分。
2．重视资料记录和保管。
合同双方在履行过程中除了双方能达成书面协议或取得签证事项外，往往还有未获签证或未及时签证事项，对于这些事项，双方应特别重视资料收集和保管，包括双方会议纪要、信函往来及所有的原始设计资料、原始的交接签收记录等，必须分门别类，加以收集和保管。
为日后结算提供根据，也为一旦双方确认涉诉准备证据，这些资料不是严格意义上的合同组成部分，但只要经过对方确认在某种意义上即转化为合同的一部分。
因此，对此也应引起高度重视。
关于建筑施工企业合同管理问题的思考
唐同海
市场经济在某种意义上说是法制经济，再贴近些说，是契约经济、合同经济。
现代社会可以讲是合同社会。
一个企业的经营成败和合同与合同管理有密切关系。
因此，必须十分重视合同及合同管理。
合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。
全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开效，直至合同失效为止。
我们不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理。
系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理。
动态性就是注重履约全过程的情况变化，特别要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。
切不可以为签了合同就万事大吉，把合同束之高阁，我们要防止由于合同管理不善而遭到的惩罚。
本文围绕近年来建筑施工合同管理实践中暴露出来的常见问题，进行深入分析，并提出治理对策，目的是有针对性地加强建筑施工企业的合同管理，维护企业的合法权益。
一、建筑企业合同管理中存在的主要问题：
（一）合同签订阶段的问题：
合同签订阶段的问题，常见的有：
1、合同主体不当。
合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。
而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。
这里要防止两种倾向：
一是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，也是合同主体不当；二是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不当。
2、合同文字不严谨。
不严谨就是不准确，容易发生岐义和误解，导致合同难以履行或引起争议。
依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。
而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。
可以说，合同讲究咬文嚼字。
3、合同条款挂一漏万。
就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。
常见漏掉的往往是违约责任。
有些合同只讲好话，不讲丑话；只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当"先小人后君子"的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。
4、只有从合同而没主合同。
主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程总承包合同等。
从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。
没有主合同的从合同是没有根据的合同，是"无源之水"，而"无源之水"是不存的。
5、违反法律法规签订无效合同。
《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于元效合同，而无效合同是不受法律保护的。
目前不少建筑企业所签订的合同，有些是以合法形式掩盖非法目的的，实质也是无效合同。
6、境外合同文本的疑问。
我国加入WTO后，有些合同使用境外文本。
由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，这些合同文本存不少疑问。
对这些疑问不能迥避，必须在合同上加以澄清，弄清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。
（二）合同履约阶段的问题：
1、应变更合同的没有变更。
在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。
合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。
合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的实现。
作为承包方的建筑施工企业，更重要是为了维护自己的合法权益。
关键在于变更要及时。
2、应当发出的书函（会议纪要）没有发。
在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是建筑企业自我保护的一种招数，可惜这一点往往遭到忽视，结果受到惩罚。
《建设工程施工合同（示范文本）》，把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。
因此必须给予足够的重视。
3、应签证确认的没有办理签证确认。
履约过程中的签证是一种正常行为。
但有些建筑公司的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。
4、应当追究的动过了诉讼时效。
建筑行业被拖工程款的情况相当严重，有些拖欠没有诉诸法律，但当起诉时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。
超过了诉讼时效等于放弃债权主张，等于权利人放弃了胜诉权。
5、应当行使的权力没有行使。
《合同法》赋于了合同当事人的抗辩权，但大多数建筑公司不会行使。
发包方不按合同约定支付不程进度款，建筑公司可以行使抗辩权停工，但却没有行使，怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。
6、应当重视证据（资料）的法律效力的却没有得到足够的重视。
并不是所有书面证据都具有法律效力的。
有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和（或）签名的、有明确内容的、未超过期限的。
不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。
二、建筑企业合同管理中存在问题的主要原因：
提出问题是为了解决问题。
本文试图从治本角度去解决问题，因此深入剖析问题产生的根源。
（一）历史根源
当今的建筑施工企业，特别是老的国有企业，大多数是从计划经济时期走过来的，不少企业领导和管理人员的思想方法和管理方式以及管理制度都带有计划经济的色彩。
在计划经济年代，建筑施工任务是上级下达的，是按地域分工承担施工任务的，是按照财政拨款（加点企业自筹资金）结算的。
一切都在上级计划控制之内。
建筑施工企业只管生产，无须讲经营，更不讲什么效益。
发包方给任务只需一纸"委托书"，双方根本不讲什么合同不合同，只要有"委托书"就行。
同样总分包之间不讲什么合同。
因此，长达三十多年的计划经济年代里，建筑施工企业基本上没有合同这回事，因此也就不存在什么合同管理了。
八十年代初期，建筑业开放改革，由计划经济逐步转向市场经济，出现了市场竞争，施工任务的取得再也不由上级下达，而是通过招标投标，中标的施工单位与发包单位签订施工合同。
建筑业的广大从业人员开始接触合同，引入合同意识和合同管理，但由于处在起步阶段，因此，当时的合同是很不规范的，也没有什么示范文本，合同的内容过于简单和粗糙，甚至有漏洞，并由此引出了不少教训，交了不少学费。
一项工程辛辛苦苦赢得的一丁点利润，到头来由于合同的漏洞，一场官司就输掉了，甚至赔上了老本。
作为建筑施工企业的领导，深感合同的重要，深感加强合同管理的重要。
对比八十年代初期，现在建筑施工企业的合同管理完善得多了，可以说基本到位。
但三十多年计划经济体制的残余影响，至今在合同与合同管理上仍然存在类似本文所说的12个问题。
（二）认识根源
主要是建筑业不少从业人员对市场与合同、合同与合同管理两对关系缺乏认识。
首先，是对市场与合同的关系缺乏认识。
在市场经济条件下，这是一种相互依存的关系。
一方面，市场的运作需要合同。
《合同法》规定合同有三种形式：
口头、书面和其他形式。
这三种形式概括了市场全部交易行为方式。
也就是说，市场是靠合同动作的，市场主体各方都是靠合同去履行其权利义务的。
另一方面，合同的成立必须以市场为前提。
没有市场谈不上什么合同。
合同是市场的产物，是市场可持续发展的动力。
有些业内人士不了解市场与合同的必然联系和相互依存的关系，只顾到市场承揽任务，却不去签订合同或者草率签订，结果遇上纠纷就没有协商与调解的依据，或者依据不足。
其次，是对合同与合同管理的关系缺乏认识。
这也是一种相互依存的关系。
合同管理是合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除全过程的管理。
合同产生在合同管理的前期阶段。
在这一阶段往
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