私募基金管理人失职投资人可以代为诉讼吗.docx

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私募基金管理人失职投资人可以代为诉讼吗

私募基金管理人失职,投资人可以代为诉讼吗

 当管理人失联或名下无可执行的财产时，起诉管理人对于维护私募基金的利益无济于事，此时，投资人能否越过管理人直接要求对私募基金负有义务的第三人履行义务，保障私募基金和投资人的利益呢？

一、有限合伙型私募基金投资人的派生诉讼

有限合伙型基金是最为常见的私募基金组织形式。

通常，有限合伙型私募基金的私募基金管理人为合伙企业的执行事务合伙人（下称“GP”），投资人为有限合伙人（下称“LP”），受限于《合伙企业法》的规定，LP无权参与合伙企业决策，也无权对外代表合伙企业，有限合伙企业由GP代表对外发生法律关系。

设想一个场景，一个有限合伙型私募债权基金向第三方发放了一笔贷款，贷款到期后债务人未予清偿，而LP向GP多次发函督促其起诉债务人却杳无音讯，此时，LP可否以自己的名义起诉债务人，LP可否仅为自己之利益起诉，隐名的LP是否也有权起诉，向哪个法院起诉，起诉前是否必须履行前置程序，又需要准备哪些证据呢？

面对这一系列的疑问，下文将通过大量的法理分析和案例分析为您一一解答。

一个问题是，如果合伙协议中约定“有限合伙人无权为本企业的利益以自己的名义提起诉讼”，那么LP是否还可代为行使诉权？

换言之，《合伙企业法》第68条的规定可否通过约定排除适用？

上述案例中的合伙协议均约定了LP有权代为提起诉讼，因此目前的司法实践无法给我们提供思路。

从法规上看，《合伙企业法》第68条并无“协议另有约定除外”的表述；从立法目的上看，有限合伙人代位行使派生诉权，是对有限合伙人无权参与企业经营权利限制的突破，这种突破具有法律正义和诉讼担当的正当性，其要旨在于赋予LP权利来监督和防范GP在信息不对称下治理有限合伙企业时的滥权和怠权行为，以救济企业权益和自身权益；从权利性质来看，该权利属于诉权，诉权作为程序性权利，具有公法性质，而意思自治原则一般只适用于私法领域。

因此，我们认为，LP的派生诉权不得通过内部协议予以排除和剥夺。

其次，司法实践中也认为，LP不能为自己之利益提起代位诉讼。

以下为典型案例的认定。

综上，LP不能仅为自己的投资利益之目的提起债权人代位诉讼，而必须为有限合伙企业的整体利益提起派生诉讼。

（三） 隐名有限合伙人可否起诉？

无论是有限合伙企业还是合伙型私募基金都存在合伙份额代持的现象，而有限合伙份额的隐名出资人是否是有限合伙派生诉讼的适格主体呢？

《合伙企业法》第68条的规定源于英美衡平法的“派生之诉”（derivativeaction），即从某处复制来的，非原始的诉权。

那么在诉讼程序中，LP的诉讼管辖是否需要“复制”有限合伙企业本身提起诉讼的诉讼管辖呢？

有限合伙人派生诉讼的管辖中比较有争议的是地域管辖，现行法律并未对此作出明确规定。

与有限合伙派生诉讼最为类似的是股东派生诉讼，关于股东派生诉讼的诉讼管辖，理论上存在三种观点：

一种观点认为股东派生诉讼的案由为损害公司利益纠纷，属于侵权之诉，应当按照侵权之诉的诉讼管辖规则确定；另一种观点认为，根据《民事诉讼法》第26条的规定，“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”，另据最高院《民事案件案由规定》，损害公司利益的纠纷被列为“与公司有关的纠纷”，因而该类诉讼的地域管辖法院应为公司住所地法院。

《公司法司法解释四（草案）》第48条也明确规定股东代表诉讼案件，由公司住所地人民法院管辖。

然而，在正式的征求意见稿中，该条已被删除；还有一种观点认为，股东派生诉讼通常按照公司与第三人之间发生的法律关系性质与民事诉讼法中普通案件管辖规定确定管辖法院。

我们梳理了与股东派生诉讼管辖权异议有关的案件，并摘录了以下两个典型案件的裁判要旨：

由上可知，最高人民法院同意上述第一种观点，将股东派生诉讼认定为侵权之诉，应当根据侵权诉讼的管辖规则确定管辖，即由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

然而，仔细分析，有限合伙人的派生诉讼与股东派生诉讼差异甚大，并不能直接参照和援用。

股东派生诉讼的案由为“损害公司利益责任纠纷”，由此将其定性为侵权之诉适用侵权管辖规则有据可依，而有限合伙人派生诉讼并非独立的案由，其案由确定一般依企业与第三人之间的法律关系确定，如，有限合伙人诉第三人欠合伙企业债务不还的，以民间借贷纠纷确定其案由。

因此，一刀切地将有限合伙人派生诉讼也定性为侵权诉讼从而适用侵权诉讼管辖规则，似难成立。

纵览与有限合伙人派生诉讼相关的案例，对管辖权提出异议的仅见一例：

“信达投资与河北融投置业、兴业银行石家庄分行等管辖裁定纠纷”一案。

该案中，合伙企业的债务人融投置业上诉称，“信达公司作为有限合伙人之一，代融实投资提起诉讼，其主体身份应当按照融实投资对待，融实投资注

程序法的衔接，是目前司法实践中亟需解决的问题。

在目前的立法现状下，被告极可能利用管辖不明确的漏洞提起管辖权异议，这需要原告律师加以注意。

（五） 起诉前是否必须履行前置程序

英美衡平法中的派生诉讼，穷尽一切内部救济途径后方能提起。

我国《公司法》中的股东派生诉讼，一般也要求股东先向监事（会）或董事（会）提出书面要求，在完成前述前置程序仍无法维权时，方能提起股东派生诉讼。

对于有限合伙人派生诉讼而言，《合伙企业法》第68条的规定为，执行事务合伙人怠于行使权利时，（LP）督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，“督促其行使权利”与“提起诉讼”的逻辑关系为“或者”，从字面理解“督促其行使权利”并非提起诉讼的前置条件，即便LP未督促GP行使权利，LP也可以提起诉讼。

实践中，“朱玉童与广州国际采购中心有限公司等民间借贷纠纷”一案、“世欣荣和与长安信托、鼎晖投资等合伙协议纠纷”一案以及“安徽瑞智房地产开发有限公司与焦建、刘强、李春红等借款合同纠纷”一案中的LP都已向GP发函，要求其履行GP的职责。

但在上述案例中，法院都未认定发函的行为为派生诉讼的前置程序，而是将发函后GP无回应作为其怠于行使权利的证据。

综上，我们认为，LP提起派生诉讼无需履行前置程序，但LP可通过向GP发函，作为GP怠于行使权利的证明。

（六） 如何证明GP怠于行使权利？

LP提起派生诉讼的关键要件是“执行事务合伙人怠于行使权利”，而这一要件的证明责任由原告承担。

因此，如何证明GP怠于行使权利就成为诉讼成败的关键。

笔者梳理了有限合伙人派生诉讼的若干案例，总结各个法院对于GP怠于行使权利的认定方式，具体如下：

由上表可知，对于GP怠于行使诉讼最为关键的认定标准就是GP是否通过诉讼或者仲裁的方式实现或维护合伙企业权益。

此外，还会结合GP是否积极向债务人主张债权，GP的对外行为是否违背执行事务合伙人的职责，是否损害有限合伙企业的利益，是否还能联系等因素综合考量。

通常，LP在提起诉讼前会向GP发函，如多次发函GP仍无回应，也可作为GP怠于履行权利的证明。

鉴于民事诉讼中证明标准采“高度盖然性”标准，因此，LP在起诉前可采用留置送达等方式发函督促GP行使权利，并做好相应的证据留存。

（七） 诉讼所耗费成本谁来承担？

LP为企业整体利益提起诉讼本是英雄般的义举，而合理支出得不到制度上的保护会使“英雄流血又流泪”，也会打击LP维权的积极性。

我们一方面希望立法机关构建合理的诉讼费用补偿机制，比如，胜诉时，LP应有权请求企业补偿其为派生诉讼支付的合理费用，而一旦LP败诉时，只要其提起派生诉讼并非恶意且为有限合伙企业利益考量，企业也应补偿LP所支付的费用，当然补偿限度以LP在诉讼中实际发生的必要支出为限；另一方面建议LP在合伙协议中就此情况中的合理支出的承担进行约定，具体的建议可参见下文。

（八） 执行阶段LP可否继续代为申请执行？

在我国的争议解决体系中，诉讼和执行是两个阶段，LP代合伙企业提起诉讼有法律上的依据，但执行阶段继续代合伙企业申请执行却无法可依。

这使得实践中就执行阶段LP能否继续代为申请执行存在较大争议。

（九） 有限合伙人如何防患于未然？

关于有限合伙人的派生诉讼，立法仅寥寥数字根本无法应对经济生活的纷繁复杂，这也给私法领域的“意思自治”留下了大量空间。

LP们在入伙前，可在合伙协议中就有限合伙人的派生诉讼约定如下内容，以做好事前预防，防患于未然。

1. 约定“当执行事务合伙人怠于行使权利时，每位有限合伙人均可为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼”；

2. 隐名有限合伙人可要求在合伙协议中增加“未办理相应工商变更登记手续，不影响实际出资人在合伙协议项下权利和义务”；

3. 为了明确有限合伙人提起派生诉讼无需履行前置程序，可在合伙协议中约定“全体合伙人一致同意，只要执行事务合伙人存在本协议第X条约定的情形，每位有限合伙人即可为了有限合伙企业的利益以自己的名义起诉，而无需履行任何前置程序”；

5. 在合伙协议中明确约定诉讼费用承担的方式。

比如可约定：

“在有限合伙人提起的派生诉讼胜诉时，无论被告是否最终将赔偿利益支付给企业，该有限合伙人有权请求本企业补偿其为派生诉讼支付的合理费用；如该等派生诉讼败诉时，只要该有限合伙人其提起派生诉讼并非恶意且为有限合伙企业利益考量，企业也应补偿该有限合伙人所支付的费用，补偿限度以诉讼中实际发生的必要支出为限，包括但不限于交通费、误工费、通讯费。

如上述合理费用未能及时补偿给该有限合伙人的，企业清算时须清偿完毕该笔合理费用后方能向合伙人分配。

”

二、契约型私募基金的解决之道

契约型私募基金是私募基金组织形式中最为特殊的一类，因其完全不具有独立的法律主体资格，也并非类似有限合伙企业有一个可进行工商登记的实体，其设立和运行的基础是投资人与私募基金管理人之间的契约。

契约型私募基金完全由私募基金管理人以自己的名义进行募集、投资、管理和退出。

那么，如果同样出现私募基金管理人怠于履行管理义务或者因利益冲突而拒绝行使权利的行为，在契约型私募基金的架构下，投资者该如何维权？

投资者是否可以仿效有限合伙人，绕过私募基金管理人直接向第三方提起诉讼呢？

（一） 契约型基金是何种法律关系？

要回答这一问题，首先要明确投资人与私募基金管理人是何种法律关系。

对此，实务中有信托关系和委托关系两种观点。

信托关系和委托关系的主要区别为：

（4）与第三人的关系上，在信托关系中，信托财产因管理、运用或处分对第三人产生的债务，由受托人的名义对第三人承担责任；而在委托代理关系中，因代理行为产生的对第三人的债务，则由本人承担责任。

（5）在信托关系中，受托人的行为约束信托财产，但不直接约束委托人；而在委托代理关系中，代理人的行为约束委托人。

根据《证券投资基金法》第5条规定的“基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。

但基金合同依照本法另有约定的，从其约定。

基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。

基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产”可知，基金财产具有独立性，符合信托法律关系的关键特征。

另外，《证券投资基金法》第2条规定，“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”，基金可参照适用《信托法》的规定，可见立法机关也倾向于认定基金的法律关系为信托法律关系。

（二） 投资人能否起诉第三人？

鉴于《证券投资基金法》并未对私募基金的对外诉讼程序作出规定，我们可以参照《信托法》相应的规定。

《信托法》关于代位诉讼的规定为第65条，该条规定“信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为”。

然而信托监察人制度多见于公益信托，且中国法下的信托罕见信托监察人，该条在实践中并无太多的指导意义。

（1）须有受托人的行为。

对于不以意思表示为要素的事实行为，以及尚未成立生效的民事行为，不发生撤销问题。

（2）受托人的行为应当是违反信托目的处分信托财产或使信托财产减少并受到损失的行为。

撤销权针对的对象应当是受托人处分信托财产的行为，撤销权的客体为财产法律关系。

（3）受托人的行为应当是违反信托目的，有害于受益人受益权的行为。

这是撤销权成立的根本条件。

如果受托人的行为无害于受益人的受益权，不违反信托目的，则不论受托人行为的性质如何，委托人均不得撤销。

所谓违反信托目的处分信托财产，是指未将信托财产用于实现信托目的，或者对信托财产所作的处分损害了信托目的，或者未以有利于信托目的的实现的方法处分信托财产。

所谓有害于受益人权益，是指受托人因违背管理职责或者处理信托事务不当致使信托财产受到损失（包括积极的财产减少和消极的债务的增加），以致使受益人对信托财产的权益受到损害。

在与第三人的关系上，恢复原状请求权和赔偿损失请求权的效力及于明知是违反信托目的而接受该信托财产的受让人。

换言之，受让人明知是违反信托目的而接受该信托财产的行为，是无效的，该受让人应承担返还信托财产或者赔偿信托财产损失的责任。

如果接受该信托财产的受让人是善意的，即受让人在不知情的情况下受让了该信托财产，则受托人处分行为的无效不影响善意受让人取得该信托财产行为的法律效力，对善意受让人取得信托财产的行为不得予以撤销，善意受让人不承担返还财产或赔偿损失的责任。

对于司法实践中委托人可否援引《信托法》第22条向除受托人之外的第三人提起撤销之诉，我们查遍案例数据库，仅见一例。

在“王登杰与李向东、中国水利水电第七工程局成都水电、中国水利水电第七工程局有限公司信托纠纷”一案（ 案号：

（2013）成民终字第3622号）中，王登杰与李向东签订《信托合同》，约定王登杰委托财产于李向东设立信托，用于“成都水电有限责任公司”股权投资。

李向东在未取得王登杰书面授权的情况下，自行与水电七局签订《股权转让协议书》，将其代王登杰持有的成都水电公司的股权转让给水电七局。

王登杰于2012年向原审法院起诉李向东、成国水利水电第七工程局成都水电和中国水利水电第七工程局有限公司，请求撤销李向东与水电七局签订的《股权转让协议》，请求水电七局返还王登杰享有的被李向东擅自转让的成都水电公司股份。

在终审判决中，四川省成都市中级人民法院认为，根据《信托法》第二十二条“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以就赔偿”的规定，李向东违反信托目的在未取得委托人授权的情况下处分信托财产，其处分行为已被（2012）温江民初字第801号民事判决予以撤销。

该行为撤销后，王登杰有权要求李向东及水电七局恢复信托财产原状或予以赔偿。

故王登杰的诉讼请求成立，应当予以支持。

三、公司型私募基金的解决之道

公司型私募基金，顾名思义其组织形式为公司，投资人为公司的股东，而私募基金管理人多为公司的董监高，当公司董监高的纵容他人侵害公司利益的，股东可以根据《公司法》第151条提起“股东派生诉讼”。

当然，投资者在提起股东派生诉讼时，须严格遵守公司法关于诉讼主体和内部前置程序的规定。

根据公司法规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东方有资格提起派生诉讼，对于起诉第三人的诉讼，有资格的股东既可以向公司监事会或监事，也可以向董事会或执行董事提出书面请求，在监事会或监事（董事会或执行董事）拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼的，提出请求的股东才可以提起派生诉讼。

如果在“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情况下，符合条件的股东可以不经前置程序，直接以自己的名义向人民法院提起代表诉讼。

在此种情况下，就需要原告提供相应的证据予以证实，并说服法官认可其证据的真实性。

由于对于情况是否紧急，是否不立即提起诉讼就会使公司利益受到难以弥补的损害的认定权属于人民法院，具体说是法官的自由裁量权，如果不对此作出一定的限制，将有可能导致法官自由裁量权的滥用。

因此，对于该款规定，需要相应的立法或司法解释予以明确。

四、结语

随着《私募投资基金监督管理暂行办法》的正式施行和中基协自律规则的完善，私募基金已从野蛮生长迈入规范演进的新纪元。

然而在私募基金领域由乱而治的过渡期，私募基金管理人良莠不齐致使诸多乱象亟待整治，时刻威胁投资人的资金安全。

驶在私募基金这一片蓝海上，迷雾重重，暗礁难防，唯有借助律师等专业机构的专业法律服务，在投资前控制风险，发生险情后积极协助维权，方能在惊涛骇浪中扬帆远航。

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