中国律师办案全程实录保险诉讼.docx
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中国律师办案全程实录保险诉讼
中国律师办案全程实录:
保险诉讼
保险诉讼概述与前景分析
CHAPTER 1
中国律师办案全程实务保险诉讼
一、中国律师保险诉讼的市场前景
1中国保险市场的快速增长
保险是我国民生的重要组成部分，保险经济亦为中国经济总量中不能忽视的一分子。
起步未久的中国保险业，在中国经济以举世罕见的增速强劲跃升的背景之下，呈现出与日俱增的发展势头。
保险行业整体实力显著增强。
一是业务规模不断扩大。
2006年中国保费收入5641.4亿元，同比增长14.4%。
与国民经济其他行业相比，保险业是增长最快的行业之一；与发达国家保险业相比，差距在不断缩小。
2005年中国保费收入世界排名第11位，比2000年上升了5位。
二是资本实力明显增强，2006年全国保险业总资产达到1.97万亿元，比2005年年底增长29％。
三是市场结构进一步优化，保险机构达到100多家，初步形成了多种组织形式、多种所有制并存的竞争格局。
四是从业人员不断壮大，2005年保险从业人员达到180万人，占金融业从业人数的40%，2005年保险业创造的就业岗位占全国新增就业岗位的1.6%。
保险体制改革取得了突破性的进步。
作为金融领域践行改革的先行者，保险业的体制改革在一些重要领域取得了突破。
一是率先完成了国有公司股份制改造。
除政策性的出口信用保险公司外，所有中资保险公司都采取了股份制公司的组织形式。
中国人保、中国人寿、中国再保险三家国有公司分别制定了专业化基础上的集团化发展战略，国有独资控股（集团）公司与股份公司的关系逐步理顺。
二是率先实现境外上市，在金融混业经营方面进行了探索。
2003年至2004年，中国人保、中国人寿与中国平安先后在香港、美国上市，迈出了中国金融企业走向国际资本市场的第一步。
2006年与2007年年初，中国人寿与中国平安又登陆国内A股市场。
中国人寿参股了广东发展银行和中信证券，中国平安收购了深圳商业银行。
三是率先引进了国际战略投资者。
保险业引入了一批国际知名的金融保险机构作为战略投资者，在完善公司治理结构、加强风险管控和引进先进保险技术等方面发挥了积极作用。
保险业对外开放水平不断提高。
根据我国入世承诺，保险业在金融行业中开放最早、力度最大。
2004年12月11日保险业最早实现全面对外开放。
目前，中资保险公司尽管在保险市场上仍占据主导地位，但外资保险公司（含中外合资保险公司）的市场份额增长比例大大高于中资保险公司。
保险资产管理得到加强。
一是专业化管理体制逐步完善。
2006年年初，保险资产管理公司管理的资金占保险资金运用总量的7.7%，保险资金专业化管理的框架初步形成。
二是保险资金运用收益稳健增长，2005年全年投资收益率达3.6%，比2004年提高0.7个百分点。
三是投资渠道进一步拓宽，国家已经允许保险资金直接投资股票二级市场，允许保险外汇资金境外投资，增加了商业银行金融债券、短期融资债券、国际开发机构债券等新的投资工具，增大了资金管理的弹性与空间。
国务院又于近期相继批准了保险资金间接投资基础设施项目和渤海产业投资基金，为保险资金的运用开拓了新渠道。
2006年，保险公司投资中国银行、工商银行A股合计188.9亿元，H股125.1亿港元，分别占中国银行A股和H股的23.2％与5.8％，占工商银行A股和H股的30.5％与6.8％。
詹昊：
《保险市场规制的经济法分析》，中国法制出版社2007年版，第1~2页。
2律师保险诉讼业务面临巨大机遇
可以预见，随着中国保险市场的快速成长，保险法律服务市场也存在着巨大的机遇。
从各国保险法律的内容构成来看（也包括《中华人民共和国保险法》的内容构成），保险法一般划分为保险合同法（保险契约法）与保险业法。
其中，保险业法的内容包括保险机构（包括保险公司、保险代理公司、保险经纪公司、保险公估公司等）的设立、运营，保险资金的运用与规制，保险费率的厘定与审批、备案、核准，保险机构的破产、托管，保险监督管理部门对于保险市场的监管等法律问题。
保险业法的大部分内容主要涉及律师的保险非诉讼业务。
例如，律师可以为保险机构的并购、海外保险公司在华分支机构的设立、保险公司的合规管理、保险资金的投资渠道尽职调查等提供相应的非诉讼法律服务。
而保险合同法（我国台湾地区的律师界称之为保险契约法）则与律师的保险诉讼业务紧密相关。
广义的保险诉讼范围广泛，法律关系复杂，发生概率非常高。
从诉讼主体而言，保险诉讼的参加者主要有投保人、被保险人、受益人、保险公司、保险代理公司、保险兼业代理机构、保险经纪公司、保险公估公司、保险营销员、保险信用等级评定机构、保险事故的责任人、保险事故的受害人等。
保险诉讼涉及的法律关系比较复杂，包括投保人、保险人、被保险人、受益人之间的保险合同关系，保险人与保险事故的责任人之间的保险代位求偿关系，保险公司与保险代理机构之间的代理关系，保险公司与保险营销员之间的雇佣关系或者代理关系，目前两者之间的法律关系定性问题存在争议，各级法院的认定也不一致。
参见詹昊、陈百灵、冯修华：
《保险法原理精解与典型案例评析》，中国法制出版社2007年版，第115页。
投保人与保险经纪公司之间的代理关系（或者是保险公司、投保人、保险经纪公司之间的居间关系），保险事故实际责任人与被保险人之间的侵权关系或者合同履行关系，等等。
保险诉讼在保险交易的各个阶段皆有可能发生，如在保险合同的缔结阶段（涉及保险利益原则、投保人的如实告知义务等），在保险合同的履行阶段（涉及被保险人的危险增加通知义务、被保险人的维护保险标的安全义务等），在保险理赔阶段（涉及受益人和被保险人的保险事故发生通知义务等），在代位求偿阶段（涉及受益人、被保险人对于保险人的协助追偿义务），甚至在保险合同履行完毕之后也可能因为一方当事人违反后合同义务发生诉讼。
从案由来讲，保险诉讼的类别也较为丰富，包括保险合同纠纷诉讼、侵权纠纷诉讼、缔约过失责任赔偿纠纷诉讼，也有不当得利返还纠纷诉讼。
根据作者近十年来从事保险法律业务的经验，感觉到中国律师在保险诉讼业务中大有可为。
原因之一，保险纠纷问题其实质绝大多数就是保险法律问题，在保险经济活动之中，需要借助于法律的方面很多。
保险合同条款的拟定、保险合同缔结时的如实告知义务、保险合同履行中的附随义务、保险合同的解释、代位求偿权的行使，等等，莫不与法律息息相关。
原因之二，保险纠纷之中的矛盾对立性很强，当事人很难通过调解、斡旋的方法解决问题。
虽然在理赔纠纷之中也有“通融赔付”一说，但是大多数情况下，保险公司的决定是在赔付或者拒赔之间的选择。
对于被保险人、受益人而言，在保险事故发生之后，往往心情不佳，情绪失常，面对保险公司的拒赔、减少赔付或者延期赔偿会表现过激。
因此，引发诉讼也就不足为奇。
原因之三，当前保险市场的主要诟病就是“诚信缺失”，投保人、被保险人、受益人、保险人、保险中介人都或多或少存在诚信缺失现象，在保险市场之中充斥着机会主义、道德风险与逆选择现象。
这些有失诚信的行为往往引发保险诉讼。
作者在向法学院学生、律师讲授保险法律课程之时常常感慨：
真不知这是中国保险诉讼律师的幸运，还是律师的不幸？
原因之四，保险法律极其不完备，保险顾客对于保险合同权利义务的理解不一致，容易导致保险诉讼的发生（下文在分析保险诉讼的特点时将有详细介绍）。
如果一位律师能够将保险诉讼作为自己的重要业务领域，作者认为，这无疑是一个明智的选择。
首先，保险诉讼大量的发生，无疑会给律师带来充足的案源。
作者曾经在欧洲多个国家留学和实习，同北美多个律师事务所有着保险法律业务联系，作者发现在许多国家就存在专业的保险律师事务所，而且规模巨大，业务相当不错。
其次，借助于保险诉讼，律师可以开发、拓展保险非诉讼业务，甚至衍生出其他金融领域的法律业务。
最后，熟悉了保险诉讼业务，可以培养律师个人对于其他商事诉讼领域的感觉和经验。
二、我国保险诉讼的现状与不足
我国保险诉讼前景广阔，但是保险诉讼的现状却存在着许多不足。
1保险合同法理论特殊，保险诉讼参与者专业水准有待提高
保险合同法领域博大精深，如果浅尝辄止则难窥其堂奥。
正如美国保险法专家John F. Dobbyn在West Nutshell保险法教材中所言，保险法领域自成体系，它如合同法中的一块“飞地”（enclave），如果仅仅按照字面意思去理解保险合同，则此领域遍布陷阱（full of hidden traps）。
詹昊、陈百灵、冯修华：
《保险法原理精解与典型案例评析》，中国法制出版社2007年版，第1页。
保险法是民商法中颇为独特的一支，国内对于保险法学和保险法律实务的研究均不够充分。
许多法律专业人士在处理保险诉讼时，并未深入研究保险法，只是简单地套用民法、合同法的基本理论。
其实，保险法中存在着大量的、不同于一般民商事法律的制度、规则，保险法理论也有其特殊的基本原则、法律价值。
例如，最大诚信原则作为保险法的基本原则，就不同于民法中的诚信原则。
詹昊：
“论我国保险法基本原则的立法完善”，载《当代法学》2007年第3期。
保险法中的合同解除制度，迥异于《合同法》中规定的一般合同解除制度。
如果不仔细区别，很容易产生误解。
另外，一些保险诉讼律师，甚至包括审判人员、仲裁人员，在参加保险诉讼时，对于保险交易制度未进行全面了解，只是望文生义，机械、简单地适用保险法规，往往导致法律适用错误。
例如，《保险法》第18条规定了保险人对于责任免除条款的“明确说明”义务。
然而在司法实践之中却存在滥用、盲目扩大适用“明确说明”义务的倾向。
有些时候，保险诉讼参与者未能正确了解该条款的立法本意，将保险人进行抗辩的所有保险合同条款均视为免责条款；或者在被保险人、受益人、投保人违反法定义务，保险人进行免责抗辩时，也适用该条款，要求保险人对于非免责条款（如法定义务）进行明确说明。
2保险法律不敷适用
我国的《保险法》自1995年颁布以来，仅仅于2002年进行了一次修订。
而其间中国保险市场的发展变化，用天翻地覆慨而慷来形容也不为过。
从只有中国人民保险公司一家“独大”到目前的上百家中外保险公司百舸争流，从保险资金只能用于银行存款到可以投资国内证券市场和海外资本市场，从百姓不知保险为何物到如今保险从业人员占到了金融从业人员的40％。
相形之下，保险法律的规定严重滞后，有的规定与保险交易的实际操作相去甚远，在具体案件的审理过程中难以适用，实务中屡屡被突破。
同时，最高人民法院关于保险法的司法解释制订工作于2002年已经正式开始，《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《最高院司法解释征求意见稿》）早于2003年已经对外公布，但是却迟迟不能正式出台。
据作者的了解，最高人民法院的最新意见是，由于《保险法》本身的修订已经提到了议事日程，所以保险法的司法解释暂不实施。
如此一来，最为直接的后果就是，一些陈旧的保险法律规定在司法实践适用中尺度极不统一。
有的法院直接在审判中改变了现有《保险法》不合适的具体规定，而一些法院却依然适用。
例如，《保险法》第12条第1款规定：
“投保人对保险标的应当具有保险利益。
”但是,其他国家的保险法大多规定（保险法学界的通说也认为）：
在人身保险合同中，保险合同订立时，投保人对于被保险人应当具有保险利益；而在财产保险中，仅仅要求在保险事故发生时，被保险人对于保险标的具有保险利益即可。
可见，《保险法》第12条关于保险利益的规定并不科学，《最高院司法解释征求意见稿》对此就进行了更正，而作者搜集到的一些保险案例中对此也进行了修正。
《最高院司法解释征求意见稿》第1条规定：
“财产保险的被保险人在发生保险事故时，对保险标的不具有保险利益的，保险人主张不承担保险责任的，人民法院应予支持。
人身保险合同订立时投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效；人身保险合同订立时投保人对保险标的具有保险利益但是保险事故发生时不具有保险利益的，不因此影响保险合同的效力。
”但是由于现行法律毕竟没有修订，所以仍有相当部分的法院依据不合适的保险利益规定做出判决，从而导致法律适用标准不统一。
3新的保险险种大量出现，法律适用中的新问题时有发生
保险交易中的新险种、新问题时有出现，法律的时滞性导致法律适用的尺度极不统一。
例如，对于非海上保险之中的保证条款如何处理；对于投保人如实告知义务的履行标准该如何界定，等等，作者注意到各级法院的看法并不一致，甚至大相径庭。
又如，当前争议最多的险种——保证保险就是最近几年开始出现的新险种。
保监会和各级法院（甚至包括最高人民法院）对此险种的法律性质一直存在争论。
有观点认为，保证保险是以保险形式提供的保险人的保证担保，所以应当适用《担保法》；有观点认为保证保险兼而具有保证担保与保险的双重属性，所以应当适用《保险法》，在《保险法》没有规定的情况下，也可以适用《担保法》；还有观点认为保证保险是《保险法》规定的财产保险的一种，它与担保合同存在质的区别，因此只能适用《保险法》。
作者注意到最高人民法院目前的案例已经确认了保证保险的保险属性，但是在基层法院判决之中仍然存在并不统一的认定与法律适用方式。
与此相关，对于保证保险中当事人主体地位也存在争论。
这些亟需解决的新问题，都给律师的保险诉讼代理业务造成了一定的难度。
4保险诉讼法律服务市场尚待开发
虽然保险诉讼前景不错，保险交易与法律紧密相关，但是目前保险诉讼中的律师业务市场开发不够。
一方面，被保险人、受益人对于保险诉讼律师缺乏认同，虽然感到保险人的拒绝赔付、减少赔付不公平，但是想不到借助于律师去保护权利。
被保险人、受益人常常会忌惮保险公司财力雄厚，愿意协商解决纠纷。
当然，这也同保险诉讼律师的专业水平不高有关。
另一方面，保险公司遇到诉讼，倾向于通过内部的法律部门、风险控制部门、理赔部门解决问题，不愿意借助于律师的力量去化解纠纷。
5保险诉讼规范化有待加强
近年来，随着金融市场的热度加温，律师的金融诉讼业务量也日渐增多。
其中，证券诉讼、银行诉讼、期货诉讼、信托诉讼业务都有了长足的发展。
研究上述金融诉讼领域的法官、律师纷纷著书立说，为证券诉讼、银行诉讼、期货诉讼、信托诉讼的规范化做出了贡献。
有一些地方律师协会的专业委员会还整理、出版了关于上述领域诉讼的指引文件，成为律师诉讼有益的参考文献。
而在保险诉讼领域，由于关心者、研究者皆不够多，所以虽然《保险法》实施已经十年有余，但是保险诉讼的规范化仍然有待提高。
规范化程度不高，具体表现为许多方面，例如，基层法院对于保险诉讼的立案案由把握不严，以至于案由表述五花八门；保险诉讼中当事人主体资格不规范，经常出现乱列第三人的现象；保险诉讼中的法律关系辨识不清，保险理赔诉讼与保险追偿诉讼混淆在一起；判决书判项主文表述不统一，是否表述保险人的代位求偿权随意性较大。
可以讲，保险诉讼市场目前是喜忧参半。
前景是可观的，而现在的保险诉讼研究水平、规范化程度、律师参与范围都不令人满意。
但是，风物长宜放眼量，随着法律服务专业分工的细化、保险诉讼律师专业水平的提高、保险市场的壮大，我国的保险诉讼律师将大有可为。
三、保险诉讼的理论基础与技巧
作者认为，不同的保险诉讼种类之间虽然存在差异，但是其共性更为突出。
在财产保险与人身保险之中，存在着大量相同的保险法基本原则、保险制度、保险法律规范。
人民法院在审理程序上，也不会因为争议的纠纷分别属于人身保险、财产保险，而分别适用不同的诉讼程序（海上保险除外）。
另外，最关键的一点是，作者认为，保险混业经营已经成为保险业经营与监管的发展趋势。
一个好的保险诉讼律师，必须对于各类不同的保险诉讼进行一体研究，才能在未来的保险诉讼中掌握先机。
要圆满地代理保险诉讼，代理律师应当做到以下几点：
1透彻了解保险法的基本原则
在前文中作者已经提及，保险法是民商事法律中十分特殊的一个部门法。
仅仅掌握了一般民商事法律，如合同法、民法通则等，如果不了解保险制度与保险法原理，也无法胜任保险诉讼代理工作。
了解保险法制度、原理，首先应当掌握保险法基本原则。
保险法的基本原则是整个保险法的精髓，它在保险法的体系中起到了支撑法律体系、弥补保险法规定不足的作用。
了解了保险法基本原则，对于掌握保险法概念和保险法制度，可以起到触类旁通的功效。
例如，掌握了损失补偿原则，就可以理解代位求偿制度、委付制度，可以掌握保险价值、保险金额等保险概念的作用，可以领悟财产保险与人身保险在制度设计上的许多不同。
作者认为，保险法基本原则主要有四个：
最大诚信原则、保险利益原则、损失补偿原则、近因原则。
下面试以保险法之中的最大诚信基本原则为例进行说明。
在保险交易的制度设计上，最大诚信原则是一条贯穿其中的主线；在保险诉讼中，最大诚信原则常常在保险法律规范不敷适用时起到“拾遗补漏”的作用。
第一，最大诚信原则的作用。
保险是经营风险的行业，也是经营信用的行业。
由于保险合同履行上的继续性，合同交易的结果不能立时显现；保险合同是射幸合同，在合同对价方面，投保人所支付的保险费与保险人支付的保险金存在着数额不对称的特点；保险经营技术性强，一般社会公众很难窥其堂奥；在保险行业中，保险人须依赖大量的中介机构才得以维持正常营业。
上述保险经营的特点，都显示了诚信对于保险市场的重要性。
最大诚信原则是保险法中最重要的基本原则之一，适用最大诚信原则及其所统领的具体规则是对于保险市场诚信危机进行法律调整的重要手段。
最大诚信原则，贯穿了保险交易的整个过程，在投保之前、保险合同缔结之时、保险合同履行过程中，甚至在保险人理赔之后，保险交易的各方主体都须受最大诚信原则的制约。
投保人、被保险人、保险人、受益人、保险代理人、保险经纪人、保险公估人等均应该履行相应的最大诚信义务。
正确适用最大诚信原则，是在保险纠纷案件中判定各方权利义务关系的重要基础。
保险法中的最大诚信原则与民法诚信原则既存在联系，也存在区别；司法实践之中，一些审判机关或者仲裁机构往往将两者等同对待，以至于出现了最大诚信原则适用标准不一的问题。
只有准确辨识两者之间的关系，才能真正理解最大诚信原则。
第二，民法诚信原则的作用和局限。
以个人利益为本位，以自由平等为原则的民法演进至近代，确立了诚实信用法律原则的重要地位。
如果讲目前将诚信原则视为民法的基本原则还有争议的话，诚信原则成为债法的基本原则已是大多数学者的观点。
有学者认为，民法中诚信原则的功能为：
指导当事人行使权利履行义务；解释、评价和补充法律行为；解释和补充法律。
梁慧星：
《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第306页。
总之，民法诚信原则在司法实践中的作用日益为人所重视。
各国学者对诚信原则的作用之见解大同小异，但要真正发挥诚信原则的作用，尚有三个问题仍未完全解决，那就是诚信原则标准的客观化问题，诚信原则的独立性问题以及诚信原则与合同明示条款冲突问题。
诚实信用原则的出现，意味着民法对于传统“所有权绝对、意思自治、过错责任”三原则的调整。
资本主义商品经济发展到垄断阶段以后，市场调节所具有的自发性、盲目性和滞后性等缺陷暴露无遗。
对个人利益的无限制的自由追求往往导致市场的盲目；借所有权绝对之名而恣意行为使得权利被滥用；抽象的平等的人格无法掩盖强势方对弱势方的胁迫、乘人之危与诈欺；而过错责任使得利益受损方在许多情况下无法寻求救济与赔偿。
面对此种情势，民法做出了调整。
诚实信用原则在一定程度上填补了“法的空白状态”，体现了“私法社会化”的变化，对传统民法中的不适时宜之处进行了修补。
但是由于民法诚信原则的局限性，使得它在司法实践之中的适用上仍然存在障碍。
第三，保险法最大诚信原则的缘起。
1760年3月，一只木造快帆船载着一小队法国士兵偷袭并攻占了英国在Sumatra岛上的Marlborough要塞。
此役在世界军事史上籍籍无名，但在保险法历史上却声名显赫。
役前，英国总督曾预见到七年战争的不测风云，为要塞被外敌占领的危险投保。
但保险人却认为投保人未对风险作出如实披露而拒绝理赔。
役后第6年，“18世纪英国商法第一人”——曼斯菲尔德爵士亲自聆讯这起保险纠纷案，并就保险合同的诚信原则发表观点。
由此，该事件成为“保险合同是最大诚信合同”命题的滥觞，Jack Beatson,Daniel Friedmann,Good Faith and Fault in Contract Law, Clarendon Press,Oxford, 1995，p.1.也成为保险合同最大诚信原则的最初阐释。
在Carter V.Boehm 一案中，曼氏的点睛之笔在于如下分析：
“偶然事件发生几率赖以计算的具体事实，通常情况下大部分存在于投保人的知识之中：
保险人信任投保人的陈述并在以下基础之上进行保险运营：
信任投保人在其所知范围未有隐瞒，没有误导保险人相信不存在的情况，没有引诱保险人低估风险如同该风险不存在。
”Carter v.Boehm （1766） 3Burr 1905.在对披露义务进行了若干剖析以后，曼氏的结论为：
“因为置身伦敦的保险人能够得到关于欧战情势与法国舰队实力的情报，他也就能够预测到要塞沦陷的可能性，所以保险人声称投保人隐瞒要塞薄弱之处与受攻可能性的指控不被认可。
”曼氏也同时认为诚信原则并非单对投保人提出了要求，保险人如有隐瞒，保险合同也得以无效。
此后，各国保险法学者纷纷发表了个人对于最大诚信原则的理解与看法。
演化之下，最大诚信原则最终写进了在世界保险法学界影响重大的英国《1906年海上保险法》。
同时，最大诚信原则催生之下，一套包括了如实告知、明确说明、保证、弃权与禁止反言等内容的保险法律规则也随之建立，且羽翼丰满，规定翔实。
作为保险法基本原则,最大诚信原则在保险法中的基本地位已经获得了广泛的认可。
最大诚信原则不仅仅对投保人的行为进行规制（如实告知义务），也对保险人提出诚信要求（明确说明义务）；最大诚信原则不仅仅适用于保险合同缔结过程，也适用于保险合同履行过程（危险增加通知义务、维护保险标的安全义务）；违反最大诚信原则的法律后果不仅仅包括合同无效、保险责任终止，也包括已经收取的保险费不予退还。
最大诚信原则贯穿于保险交易的始终，适用于保险交易的各个方面。
第四，最大诚信原则与诚信原则的异同。
诚信原则作为民法的基本原则，与保险法中的最大诚信原则在保险市场功能上有共同之处，如均可以降低交易费用、促成合作。
但是，最大诚信原则作为保险法的基本原则也与民法诚信原则有着很大的不同。
其一，最大诚信原则作为保险法的基本原则，贯穿于保险主要制度之中；而诚信原则虽称为“帝王原则”，但其适用上有诸多限制。
如实告知、明确说明、弃权、禁止反言、不利解释等保险规则皆脱胎于最大诚信原则，贯穿于保险合同的磋商、缔结、履行等过程的始终。
甚至可以讲，在保险的每一个环节均对保险参与主体的最大诚信提出了要求。
诚信原则名为“帝王”原则，主要生存于判例中，属于衍生、附随义务，劣后于法定义务、约定义务，容易被轻慢。
只有在法律条文未作约定、当事人未有约定之时，诚信原则方才有适用的余地。
有学者谓“诚信原则在平时引而不发”，则形象地道出了诚信原则后备使用的地位。
其二，最大诚信原则不仅为法律原则，而且衍生出了一系列可操作性极强的行为规则。
诚信原则则内容不确定。
就某个具体民事行为而言，诚信原则要求当事人的行为界限并不明确。
民法中的诚信原则并未形成一套行之有效的独立规则，它只能在具体的合同履行行为中附生，只能在对合同进行解释时发挥作用。
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