法律是企业生存的高压线.docx
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法律是企业生存的高压线
法律是企业生存的高压线
张国栋原创|2009-09-2111:
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生存 法律 企业 高压线
企业从生存到死亡都是在法律的框架里生活，因此一些企业家不要因为自己把企业做大了就财大气粗，无论是在企业的经营中还是在企业员工权利的问题上，都一家独大，武断粗暴决策，还见过在某些企业论坛上口出狂言，历史都已经教训了我们，看看有关企业败局类的图书吧，有多少家企业就败在目无法律上，就算你企业做的通天大，认识的高官权限无限大，你也不该公然挑衅国家的基本法律，如果还不惊醒，那么企业的生存就埋下巨大的安全隐患，需要说明的是这种隐患风险是致命的，不像别的风险可以公关解决，希望借贵网一角，提醒尤其是做得好的企业家还有奋斗在创业路上的同仁们，一路得走好！
在朋友处淘的一件企业法律课件大纲几经删改后，提供给大家，希望能给你们一些帮助，也欢迎重视企业法务方面的朋友大家一起交流。
wsbj666@
第一章《企业劳动法律风险治理》之内部制度建设
【课程要点】
法律对制度建设的要求：
1995年的《劳动法》第4条规定：
“用人单位应依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。
第8条规定：
“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或其他形式，参与民主管理或就保护劳动者权益与用人单位进行平等协商”。
上述规定虽有制度的民主要求但一是规定过于原则、二是没有界定何谓职工权益，所以多年来内部制度均由用人单位单方制定，一定程度上造成劳资关系的紧张。
2001年最高人民法院在《劳动法》实施6年后，根据审判实践发布了审理劳动纠纷案件的第一个司法解释，在该解释的第19条规定：
“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策的规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
”这一解释在一定程度上解决了靠制度管人的问题，但因法律没有明确界定那些制度应经民主程序，采取何种民主程序，所以一直以来法院和仲裁机构对于内部制度的效力认定缺乏强有力的法律支持。
举例：
03年我曾处理过这样的一起案件，单位的考勤管理制度规定，未履行请假手续在一个月内连续旷工2天或累计旷工4天者单位有权解聘。
有一员工出差后没有到岗连续达3天，单位决定予以解聘，员工申请仲裁，仲裁机构以内部制度过于严格、不公平、没有经过民主程序及没有公示为由，裁决撤销解聘通知、双方继续履行劳动合同。
后我所指派一名律师代理此案，向人民法院提起诉讼，要求确认解除通知的法律效力。
在一审中劳动者及代理律师提出民主程序问题、公示问题、制度与《职工奖惩条例》比较过于严厉的问题，我的观点是：
制度经董事会讨论并由人事部门参与，董事会依照公司法也是民主管理机构，公示有传达记录、而且悬挂在办公室墙上、劳动者在办公室坐班不会看不到，至于《企业职工奖惩条例》是88年发布的，而且适用范围仅限于国有企业，另外只有20个工作日、劳动者就旷工三天、对工作安排造成较严重的影响。
最后一审法院采纳了我方律师的意见，判决解聘通知有效。
对方上诉后二审维持。
所以《劳动合同法》第四条明确规定：
“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律及劳动定额等直接涉及职工利益的规章制度或重大事项时，应经职工大会、职代会或工会平等协商确定。
一、 用人单位应制定哪些内部规章制度，才能保证有效管理？
和谐劳动关系的创建离不开内部的规范化管理，规范化管理的基础就是内部制度的建立与健全，制度本身违法或可操作性不强均会造成管理失控。
用人单位应制定下列制度保证基本的有效管理：
1、工资方面制度：
（工资体系、发放制度、工资计算及扣减制度）。
2、工作时间方面制度：
（执行工时制度及人员结构、出差管理制度、加班管理制度、病假制度、事假制度。
）
3、休息休假方面：
（带薪年假制度、探亲制度、婚丧假制度、女职工三期管理制度。
）
4、劳动安全方面：
（安全教育制度、安全防护保障制度、安全事故快速反应及处理制度、安全责任追究制度。
）
5、保险福利制度。
6、职工培训制度：
（培训经费的提取制度、培训考核制度、专项培训制度。
）
7、劳动纪律方面：
（考勤、业绩考核、奖惩）。
8、劳动定额管理制度。
9、员工聘用及管理方面：
劳动关系管理流程制度：
招聘管理制度、员工考核管理制度、员工辞职管理制度、解除劳动关系程序制度。
10、民主管理机构及章程、议事规则、表决程序等制度。
二、 哪些制度需要经民主程序制定、哪些不需要，怎样制定制度才
能保证其合法性？
根据《劳动合同法》第四条的相关规定，下列制度直接涉及员工的切身利益，包括：
劳动报酬（工资体系、工资发放制度、病假工资制度、事假工资制度、工资增长机制【国家已经着手开始工资法的起草工作，此制度暂时没有具体规定可先不用制定】）、工作时间（执行的工时制度、出差制度、加班制度、请假制度）、休息休假（病假制度、女职工三期管理制度、带薪年休假制度、探亲制度、婚丧假制度）、劳动安全卫生（安全教育制度、安全保障制度、安全事故处理制度）、保险福利、职工培训（培训经费提取使用制度、培训考核制度）、劳动纪律（考勤制度、奖惩制度）、劳动定额管理。
上述八类管理制度按法律规定均需经民主程序制定。
制度的合法性是指制度制定程序合法、内容合法、公示合法。
首先是程序合法，按现行法律的民主化要求，可以通过三种民主程序即职工大会、职工代表大会、工会协商制定；
其次是内容合法，主要内容不得与国家法律、行政法规的强制性规定发生抵触，与国家劳动行政主管部门的规章抵触（即政策这一点与其他民事领域有不同，合同法规定：
合同的内容不得违法法律、行政法规的强制性规定，即普通的民事合同与商务合同在不违反法律行政法规的情况下一般不存在效力问题（原建设部42号令规定租赁必须要办理租赁许可证，否则租赁合同无效，但合同法并无此限制性规定，所以租赁合同没有经许可并非有效的前提），而劳动领域虽属民法范畴、但带有一定行政色彩。
例如：
《劳动法》规定：
劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视；妇女与男子享有平等的就业权利，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准；禁止招用未满16周岁的未成年人；在规定医疗期内不得解除合同；女职工在孕期、产期、哺乳期内不得解除合同；平均每天工作时间不超8小时，每周不超44小时等。
再次是公示，制度上墙、职工签字、文件传阅单。
三、 制度实体内容违法的后果
不能作为管理依据，造成制度失效。
例如：
关于安全生产制度中规定，“因员工个人原因操作不当，造成的身体伤害单位不负责任”。
案例：
有一家广告公司制度中规定，员工应严格按操作规程作业，因个人原因造成的身体伤害单位不承担任何责任，所有责任自负。
2007年6月一名工人在搭建户外广告制作架子时不慎从近3米的架子上掉了下来。
但是单位领导知道后安排先送医院交了10000元住院押金后就不再理睬了。
经医院诊断受伤员工脾破裂，住院3个月后出院。
四、 老制度对新员工是否具有约束力？
在程序和实体合法并已告知新员工的前提下，具有法定的约束力，否则处于效力待定状态。
五、 实际工作中如何应对员工提出的制度异议？
职工依法有权对制度或重大事项提出异议，主要是合法性方面或合理性方面的异议。
如果提出合法性异议单位应认真审查，存在不合法内容的马上修订；如果属合理性异议的，应通过职代会讨论解决。
（建议在职代会章程里或议事规则中确定，主要解决员工利用提出制度异议，没有经协商的情况下该异议制度是否对其具有法律约束力的问题）
六、 劳动合同内容如何与制度配合？
劳动合同和规章制度是员工管理的两大核心。
现实中会有制度与合同的有些内容不一致的问题。
例如：
1、对于被限制自由不能按时上班的员工如何处理？
《劳动合同法实施条例》规定不允许在劳动合同中约定合同终止条件，劳动制度中应如何来制定？
2、劳动合同法第八条赋予了用人单位在招聘时行使的知情权利，如果员工进行严重虚假陈述，用人单位应如何处理？
合同不能约定员工虚假陈述单位可以解除合同，制度上应如何设置？
2006年最高法院的司法解释二第16条规定：
“用人单位制定的内部制度与集体合同或劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。
案例：
员工被刑事拘留一月，单位解除合同引发争议。
某公司制度规定员工涉嫌违法犯罪单位有权解除合同，而劳动合同约定合同解除按法律相关规定执行，事实上法律规定被追究刑事责任的人单位可解除合同，劳动部有两个文件对此有过规定即被劳动教养可解除合同，不解除的可停发待遇；劳动者被收容审查、拘留、逮捕的，在被限制人身自由期间，可暂时停止劳动关系的履行，在此期间单位不承担合同规定的义务。
也就是说法律法规规章没有明确被拘留的人员可以直接解除合同，而本身合同中又没有约定，最终法院判决继续履行合同。
七、 保密和竞业限制条款怎样设定才起作用？
保密与竞业限制的关系：
竞业限制的目的也是为了保密。
保密义务涉及的应是商业秘密，何谓商业秘密呢？
《反不正当竞争法》规定：
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
商业秘密四特点：
创新和新颖性、价值性、实用性、秘密性。
（笑话：
法院执行庭约到一位公司副总，询问法定代表人的联系方法，副总说对不起这是商业秘密，无可奉告）
商业秘密的范围，根据国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》：
任何用人单位的设计程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、财务档案资料、招投标标底、招标组成员构成等
保密制度的设计：
在职员工对于商业秘密接触、使用、信息的保管、传递等做出严格规定。
设计签署竞业限制协议或条款。
竞业限制：
是公司法里涉及的一个法律概念，《公司法》第149条规定“公司的董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务”。
那么哪些人应限制呢？
《劳动合同法》24条规定：
“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
”
竞业限制条款：
地域、期限、补偿支付方式。
案例1：
签订了竞业限制协议但单位未按约定支付经济补偿，员工未谋职业引纠纷。
金先生是北京某通讯公司的产品开发部经理，主持开发某电信终端产品，公司为保证产品的开发过程及产品不被泄密和短时间内被人利用，与金先生等技术人员签订了保密协议，约定在合同到期或终止后一年内，金先生不得到同行业谋取相近行业，公司分两笔支付金先生补偿款4万元。
合同到期前，公司有通过猎头公司找到另一公司认为更适合开发经理岗位的人，所以在合同到期前就通知金先生，公司不再与他续约。
金争取留任但未得到同意。
合同到期金办理了离职手续，要求按保密协议支付补偿，但过去两个月公司也未支付，后金打电话及去信询问，但一直未得到正面答复。
期间金先生因保密的约束没有到相关行业谋职，也没有找到其他合适的工作，离职6个月后的一天，金接到公司的通知，内容为解除保密协议，金先生可以不受保密条款的约束。
金先生很郁闷，要求公司支付补偿及收入损失。
最后法院判决支付2万元补偿，支付损失3000元（损失来源认定。
案例2：
劳动合同约定工资中含有竞业限制补偿金是否合法？
王女士在与单位签订的劳动合同中约定了竞业限制条款，合同中约定其工资中的10%为竞业限制补偿金，王离职后一年内不得到竞争性单位任职，王离职后到另一家同行业单位任职，原单位知道后起诉要求王支付违约金5万元。
王称单位并未支付补偿金，所以她也没有义务遵守协议。
原单位提供的工资表中不能反应补偿款项，最终法院判决驳回原单位的诉讼请求。
）注意：
补偿金的支付方式一次性可以吗？
《劳动合同法》规定按月如何理解？
是强制性规定吗？
八、 专项培训是什么？
专项培训与日常培训：
日常培训，根据国务院《关于大力推进职工教育改革与发展的决定》和财政部《关于职工教育经费提取与使用管理的意见》规定：
职工教育经费可根据实际情况按工资总额的1.5%---2.5%提取使用，使用范围包括：
1、上岗、转岗培训。
2、各类岗位适应性培训
3、岗位培训、职业技术等级培训
4、专业技术人员继续教育。
5特种作业人员培训
6、职工外送培训支出
7、购置教学设施、设备
8、职工教育管理费用等。
（职工个人参加社会学历教育及为取得学位而参加的在职教育，费用个人承担）
专项培训：
《劳动合同法实施条例》第16条：
“包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用、以及因培训产生用于该劳动者的其他直接费用。
”如何理解呢？
（原实施条例草案规定：
一年内对一人的培训支出超过工资总额30%的部分视为专项培训）
九、 新法实施后加班费纠纷明显增加，如何应对？
加班的理解：
标准工时制度、综合计算工时制度、不定时工时制度；
标准工时制：
每天8小时，每周不超44小时（劳动法44小时、国务院规定40小时）；超出视为加班；
综合计算工时制：
工作时间根据情况由单位安排，但应按标准工时参照计算，超出的部分按加班计算，休息日工作不视为加班，法定节假日工作视为加班；
不定时工时制：
没有加班费，但应安排休息。
注意：
建立完备的加班制度，目的提高效率、降低成本，减少员工伤害风险。
十、 案例分析（返聘退休人员的合同关系问题）
第二章《企业劳动法律风险治理》之劳动合同设计
一、 劳动合同内容除法律规定的必备条款外，还应设计哪些
约定条款
除必备条款外，应设计邮寄送达地址、劳动纪律、违反合同的责任、培训费、服务期、试用期、保密、竞业限制、续订合同程序约定等条款。
特别注意：
工资约定（不低于当地最低工资标准）的现实风险是可能被员工以约定不明为由主张同工同酬。
二、 如何设计约定内容不会导致条款或整个合同无效
1、 单位只签订试用合同的效力问题？
（单纯的试用协议应认定为试用期约定无效，该期限为合同期限）
2、 加班工资支付范围及计算依据的问题？
3、 合同终止解除的问题？
4、 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的问题？
5、 以完成一定任务为期限的合同及三个月下的合同不得约定试用期的问题？
6、 有的用人单位在合同中设计了员工出现某种情况应自行辞职的条款的效力问题。
（实际上是约定了合同终止条件，根本无法避免经济补偿金的支付）
三、 薪酬体系与工资条款设计
薪酬体系涉及试用期工资问题，员工工资晋级问题、员工降薪问题、同工同酬的问题。
如何理解同工同酬？
现实中体现在两个方面：
1、新老员工之间。
《劳动合同法》第18条规定：
劳动合同对劳动报酬约定不明确，引发争议，用人单位与劳动者可以协商确定，协商不成的可以适用集体合同规定；没有集体合同或集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。
注意：
首先在合同明确约定工资报酬并约定的工资不低于当地最低工资标准的情况下，新老员工应不存在同工同酬的问题，因为工作时间的长短毕竟涉及贡献大小的问题。
只有约定不明、无法协商一致、并没有集体合同或虽有集体合同但集体合同没有规定工资时才适用同工同酬。
有一个问题要注意即合同中有关工资条款只约定不低于最低工资标准的，会被认定约定不明。
案例：
北京某公司2008年1月份聘用的某员工{高中毕业的打字文员}合同约定不低于北京市最低工资标准，工作到5月份辞职，实际每月发放的730元。
员工离职后要求享受同工同酬待遇与相同岗位的文员1500元补差，因没有明确的岗位分工和岗位描述，造成劳动监察大队责令补发工资的结果。
2、自行聘用员工与接受派遣的员工。
《劳动合同法》第63条规定：
“被派遣的劳动者享有与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利。
用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近似岗位劳动者的劳动报酬确定。
四、 在法律禁止针对员工签订违约金条款的情况下，如何避免用工风险
1、招聘时充分行使知情权，招到合格的员工；
2、建立健全内控机制，避免员工个人行为转化为公司风险；
3、建立过错赔偿制度
五、 没有法定理由禁止辞退员工，用人单位该如何做才能保障用工自主权
法定事由和内部规章制度是辞退员工的依据，严格考核充分运用法定是由，制定科学规范的劳动纪律，充分利用管理规则。
（举例：
假文凭的问题、被限制自由的问题、过错责任的细化）
六、 终止、续订合同条款如何设计合法又省钱
用人单位提出合同终止带来的法律后果主要是经济补偿金的问题，那么单位如何避免补偿金的扩大支出呢？
应分别情况对待：
1、优秀的人，明确续订；
2、可续可不续的人，让个人选择；
3、决定不再续的人，直接通知。
七、如何操作可减少经济补偿金的支付
经济补偿金只有在以下三种情况下不用支付：
1、员工辞职
2、员工被依法辞退
3、员工在合同终止前后明确表示不再续订合同的。
首先、劳动者不尽如实说明义务的《劳动合同法》第8条：
“用人单位有权了解与劳动合同直接相关的基本情况”。
应在制度中规定惩戒措施，直至解除合同。
例：
与他方是否存在劳动关系、身体状况能否适应应聘的岗位、教育情况（北大聘用的假留美博士案）、工作履历等。
其次、对于员工辞职一定要保留书面文件（报告或申请），避免员工以单位辞退或拒绝工作为由主张经济补偿。
再次、对于法律没有明确界定的劳动者被追究法律责任的情况作出明确制度规定。
根据1995年劳动部第202号文件的规定：
被劳动教养的可以解除合同。
对于刑事拘留、逮捕或变更强制措施的，只是规定可以暂时终止劳动关系的履行，可以停止期间的约定待遇。
那么用人单位面临岗位空缺等问题。
那么本人主张既然法律不允许约定合同终止条件，应将相关问题归在考勤及相关制度中，作为管理依据。
避免事情发生临时决定面临的无据可依，造成违法解除，支付补偿金。
八、 案例解析：
文化公司放假案
第三章《企业劳动法律风险治理》之标准化流程管理模式
一、招聘员工流程及注意事项
二、试用期员工管理流程
三、员工辞职管理流程
四、用人单位解除劳动合同管理流程
五、劳动合同到期终止、续订管理流程
劳动用工风险控制总结：
制度和儒家文化相结合，华人首富李嘉诚认为西方先进的管理生硬、儒家思想在使人进取方面有欠缺。
我总结就是科学、严密的管理制度与人性化管理相结合。
制度要发挥作用靠人来执行，人理解和接受制度的约束受主观的影响非常大。
尊重和激励是发挥主观能动性的最好药方。
否则会使劳资双方处于漠视或敌对状态（举例国航飞行员的跳槽背后）。
用人单位招聘管理流程图
根据岗位空缺或新增岗位需求
拟定招聘岗位职责说明（描述）
填写拟定工资待遇
用人部门提出申请
财务部
根据年度预算中有关人工成本情况核定工资，如突破预算应说明
总经办批准
人力资源部实施
选择招聘渠道
收集筛选应聘资料
人力部门与用人部门协商确定面试笔试名单、时间
笔试、面试
谢绝
填写应聘者基本情况说明
签署招聘单位告知书
签订劳动合同
体检、任职调查
审核身份、学历证件
审核离职证明
专业知识、经验、人品、团队精神
谢绝
办理入职手续
进入适用考核期
试用期员工管理流程
试用期考核
员工辞职是否尽通知义务审查
保留辞职申请
按公司辞职管理制度执行
办理工作交接、财务清结
办理工作交接、财务清结
出具离职证明
出具离职证明
存在上述情况之一
员工未交接给单位造成损失，单位追偿。
不存在上述情况之一
书面通知解除合同（说明理由）
适用期满转正发转正通知
工作交接、财务清结
开具离职证明
员工辞职处理流程
员工书面辞职
审查是否提前30日书面通知
按制度处罚
审查辞职理由
发出解除合同书面通知（理由为员工辞职）
协商变更合同
工作交接、财务清结
出具离职证明
工作交接、财务清结
出具离职证明
转移保险档案
不支付经济补偿金
计算并支付经济补偿金
员工未办理交接给单位造成损失，单位追偿
未办理交接
劳动合同到期终止、续订管理流程
追偿损失
交接完毕
追偿损失
因未交接给单位造成损失
出具离职证明、转移保险档案
合同到期办理工作交接及财务清结
通知续订合同
（员工限期书面回复）
合同到期按约定提前书面通知
因未交接给单位造成损失
合同到期办理工作交接及财务清结
通知到期终止
用人单位解约处理流程
工作交接财务清结
或
及时发出解约通知
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