社会危险性与法益论之辨析docWord格式.docx
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③在苏维埃初期,社会危害性被认为是犯罪的本质特征,它表明了刑法的阶级性质和犯罪的阶级本质,即犯罪是一种危害社会主义社会关系的行为。
在当时的政治环境下,法律虚无主义使得犯罪的实质定义大行其道,在苏维埃的刑法教科书中,社会危害性一度被作为犯罪的唯一属性进行论述。
直到二十世纪中期,二次世界大战结束之后,学者们对犯罪的概念重新进行了深入的研究。
1943年Н.Д.杜尔曼诺夫（Дурманов）才第一次将犯罪实质概念的基本特征表述为:
社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚和不道德性。
④此后,随着社会形势的变更,社会危害性的内涵逐渐发生了变化,同时,学者们对犯罪的其他特征也给予了更多的关注。
1958年《苏维埃和各加盟共和国刑事立法纲要》正式将刑事违法性作为犯罪概念基本特征加以规定,围绕着社会危害性这一概念展开的论争也变得激烈起来。
苏联解体后,新的宪法明确规定指导思想多元化,学者们对社会危害性理论的批判骤然加剧,而传统理论的捍卫者对此进行了有力的回应,双方争论的焦点主要集中在以下几个方面:
1.社会危害性作为一个政治属性是否应该继续成为犯罪概念的一部分;
2.社会危害性是否包含主观要素;
3.社会危害性作为一个抽象的概念,如何进行物质化判定。
地位：
社会危害性在犯罪概念中的地位:
目前,在俄罗斯占据主流的社会危害性理论仍然坚持这样的观点:
犯罪首先是一种被刑法所规制的社会现象,这样,犯罪就具有了社会与法律两个基本的属性:
社会危害性与刑事违法性,社会利益与社会关系之间是现象与实质的关系,被法律所保护的社会关系表现为一定的为法律所保护的利益。
社会危害性与违法性的关系:
过分地夸大违法性特征的作用显然是不合适的,“二者是辨证的统一,没有轻重之别。
一个行为只有具有足够的社会危害性,才会被立法者所关注,进而成为刑法打击的对象;
同样,一个被刑法所规定的行为才是真正的犯罪。
换句话说,只有刑法才赋予了危害社会的行为以犯罪的社会危害性。
犯罪侵害的不仅仅是社会最重要的价值,同时还破坏了法律制度。
”②可以说,违法性特征作为一种法治国理念的刑法表现正在逐渐受到学者们的关注和认同,在俄罗斯,一个不争的事实就是,这一特征逐渐在犯罪的概念中占据了重要的位置,甚至有很多学者主张,犯罪只有两个基本特征:
社会危害性与违法性,罪过是社会危害性的有机组成部分,而应受刑罚性只不过是一个派生性的特征。
.应受刑罚（惩罚）性是否应该继续存在：
行为是否应当受到惩罚的主要因素就是社会危害性;
一种行为只有具有足够的社会危害性之后,才会对社会造成一定程度的损害,这种损害的程度,使得这种行为成为立法者必须动用刑事制裁手段与其进行斗争的“犯罪行为”。
苏俄的刑法学者更多是从刑罚的角度来探讨社会危害性与应受刑罚性之间的关系。
主流观点认为,刑罚的本质在于国家运用公权力对犯罪进行惩治,因此,“只能对犯罪适用刑罚”作为刑罚适用的原则之一,已经被大多数学者所认可。
在刑事惩罚和犯罪之间存在不可分割和稳定的联系。
这就意味着,在刑法和司法实践中,如果没有犯罪就没有也不可能有刑罚。
①
社会危害性要素的判定
在俄罗斯,很多学者混淆了两个基本概念,社会危害性的决定要素与社会危害性的评价要素（又称制约要素）。
前者是决定一个行为是否具有社会危害性的必要要素,后者是指影响社会危害性大小的所有要素。
社会危害性是建立在犯罪现象所有特征之上,而不是犯罪的某一个要素,而作为犯罪的量要建立在现象所具有的全部要素之上。
社会危害性的决定要素包括客观与主观两个方面的要素。
社会危害性的客观决定要素包括客体、犯罪行为,犯罪后果只是它的评价要素,换而言之,客体与行为决定着社会危害性的质,而犯罪后果只影响着它的量。
犯罪是对刑法所保护的社会关系（犯罪客体）的侵害,没有侵害犯罪客体的行为就不具有社会危害性,不能被认定为犯罪。
社会危害性的主观要素包括犯罪的主观方面和达到刑事责任能力的人。
主观方面包括罪过、目的、动机。
罪过是每一犯罪的必要要素。
刑事责任能力是社会危害性的决定要素,在俄罗斯刑法典中明确规定不具备刑事责任能力的人所实施的行为不是犯罪,因此刑事责任能力就具有了决定要素的意义。
社会危害程度的判定
在这过程中形成了三种最基本的测量方式:
通过鉴定的方法来测定;
通过刑罚（刑种和刑期）来确定;
通过相应要素的总和（实施犯罪要素的社会内容）来确定。
⑤
总体而言,社会危害性理论的产生,是二十世纪初刑法的社会学派逐渐占据统治地位的结果,在苏俄刑法理论发展过程中,社会危害性的概念完成了由阶级属性向社会属性的转变,它揭示了犯罪作为一种社会现象存在的本质特征,成为判断行为是否构成犯罪的重要标准之一,它与刑事违法性形成了辩证的统一,体现了刑法对社会生活的调节。
以社会危害性为依据,刑法构建了自己独特的制度,立法者在总则中对犯罪进行了分类,通过对作为犯罪实质的社会危害性进行研究,学者们深化了对犯罪这一社会———法律现象的认识。
目前的主流观点仍然是将社会危害性视为一个主客观的统一体,它包含了主观与客观两个方面的决定要素与其他选择性评价要素,正因为有质的区别,才能够有效区分此罪与彼罪,由于量的不同,才会有刑法所规制的犯罪与情节轻微的非犯罪行为的划分。
这些决定要素（评价要素）同时成为犯罪构成的基本要素,这样社会危害性贯穿于整个犯罪构成之中,二者完美地结合在一起,完成了对犯罪行为的筛选和评判。
同时,在司法实践中,社会危害性作为刑罚个别化的第一要素起着重要的作用,传统的评判方式仍然占据主要地位。
应该说,社会危害性理论仍然是今天俄罗斯刑法的核心。
前苏联传统的社会危害性论本身作为一个纯化的理论范畴,其最大缺陷在于抽象性和概括性,这与刑事司法实践所要求的谨慎性和准确性是背离的,且在处理诸如正当化事由的危害性排除以及与四要件犯罪构成的关系上都存在一定的障碍。
因此前苏联刑法学家要将危害性与违法性进行统一。
但是这一观点是将社会危害性与刑事违法性两分对立起来的认识论方法,实际是一对平行概念的混合。
本文认为,我国的社会危害性理论应当接纳融合违法性,构成形式与实质统一的社会危害性论,而拒绝将二者简单混合。
（三）社会危险性理论的中国发展
社会危害性的本体之争
一是属性之争。
传统的刑法理论认为，社会危害性是行为给社会带来一定不利后果的属性。
社会危害性是指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特征。
〔2〕
“所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。
”〔3〕所以，社会危害性也就意味着这些行为都具有危害社会的性质的事实这样一种特性。
因此，承认危害社会是一种事实，并且是一种具有特定危害性质的事实，就必然承认社会危害性是某类行为共同具有的危害社会的事实特性。
〔6〕事实说的缺陷“在于将‘社会危害性’等同于‘社会危害’。
实际上社会危害是社会危害性的具体表现”。
〔7〕
二是对象之争。
社会危害性到底危害了什么?
传统的刑法理论认为，所谓社会危害性，也就是对国家和人民利益的危害性。
〔8〕进而通过犯罪客体把这种社会危害性解释为我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。
对此，有的学者提出了不同的观点，认为社会危害性不是对社会关系的侵犯，而是指“行为对法益的侵犯性”〔9〕。
有的学者甚至主张，以法益侵害作为规范刑法学中犯罪的本质特征，由此取代社会危害性的概念〔10〕。
在他们看来，法益侵害与社会危害性相比，具有规范性、实体性、专属性等优越性。
这种争论其实也没有什么实质性的意义。
因为这些学者所谓的“法益”与传统观点所说的国家和人民利益或刑法所保护的社会关系，其实所指的都是刑法第13条所列举的内容。
这二者之间，除了把社会危害性的内容，一个概括为“法益”即“刑法所保护的利益”，一个概括为“刑法所保护的社会关系”之外，很难说有什么实质性的区别。
正如有的学者指出的:
“法益侵害与社会危害性只是名称的不同，两者并不存在根本的区别……法益本身并没有解决社会危害性规范性不足的弊端。
”〔13〕
三是内涵之争。
上是由于对社会危害性观察的不同角度形成的。
如果从属性上看，社会危害性当然是犯罪的客观属性，犯罪对社会具有危害性是一种客观存在的事实。
但是如果从社会危害性的评价要素上看，仅凭行为客观危害后果难以准确评价行为有无社会危害性及其程度。
在对行为社会危害性进行刑法评价时，必须考虑犯罪主体和犯罪主观方面因素才能得出正确的评价结论。
例如同样是造成他人死亡的后果，过失与故意的不同罪过心理也使得行为社会危害性评价大相径庭。
四是程度之争。
应当看到，社会危害性所揭示的是犯罪的本质属性，并不是区分罪与非罪的唯一标志。
社会危害性只是犯罪的基本特征之一，而不是全部，仅仅凭借社会危害性当然不能把犯罪行为与一般违法行为完全区别开来。
但是如果把犯罪的三个基本特征即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性结合起来，无疑可以把犯罪与其他不构成犯罪的行为区别开来。
）社会危害性的存废之争
嗣后，有的学者从规范学的角度，进一步对社会危害性大加挞斥，认为:
“对犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎么言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。
……社会危害性说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用”。
〔18〕亦有学者认为:
“对社会危害性理论进行批判，是我国刑法知识去苏俄化的一个重要切入点”〔19〕，并以社会危害性不具有“规范性”、“实体性”及“专属性”为由而主张将社会危害性逐出注释刑法学的领域。
〔20〕
规范学的重点在于非规范概念有被滥用的可能性。
亦有学者认为:
犯罪本质是多元的，社会危害性是犯罪的本质。
作为犯罪本质，社会危害性揭示了犯罪是危害社会的行为，这与社会危害性所具有的告知立法者为什么要将某种行为规定为犯罪的功能在逻辑上并无矛盾。
社会危害性存在于犯罪概念之中符合法概念的独特要求，也符合价值主体的变易性要求。
〔23〕
揭示事物的社会性质和法律性质是法律概念的特点和独特功能，唯此，人们才能认识和评价法律事实。
我国刑法中犯罪的定义正体现了法律概念的这一特点———以社会危害性揭示犯罪的社会性质，以刑事违法性揭示犯罪的法律特征，二者相结合，使得人们能够得以科学地认识犯罪。
其次，犯罪定义中包含着社会危害性的内容，并不意味着在我国的犯罪概念中存在一个“社会危害性标准”。
所谓的社会危害性标准，是指罪与非罪的区分以行为的社会危害程度是否达到应受刑罚处罚为标准。
〔25〕而实际情况是，我国的犯罪定义，并没有把社会危害程度规定为构成犯罪的唯一标准。
刑法第13条的但书只是规定了情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪，而没有规定只要危害严重就是犯罪。
从刑法第13条的犯罪定义中不可能得出仅仅根据社会危害性来区分罪与非罪的结论。
另一方面，在罪刑法定的刑法结构中，司法人员也不可能绕过刑法分则规定的构成要件而直接以社会危害性为标准对某一行为定罪。
因此，将我国犯罪概念中有关犯罪社会性质的描述理解为所谓“社会危害性标准”是缺乏法律根据的。
最后，在我国刑法中，社会危害性并非超规范的范畴，而是具备规范品质的。
量为由对其理论价值进行诘难，但另一方面却又认为:
“‘社会危害性’这类对犯罪规范外的实质定义的
致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性。
……换言之，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性”。
〔26〕可见，这些学者认识到了刑法中的社会危害性并非漫无边际的而是被限制于刑法范围内的，其认定受刑法的规范性制约，而不是超规范的评价标准。
社会危害性在我国刑法中并非内容完全模糊空泛，而是具有实实在在的实体内容。
一方面，我国刑法分则各章规定的各类罪的共同犯罪客体反映了社会危害性的外在表现样态。
另一方面，刑法分则各个罪的构成要件从主观方面和客观方面揭示了社会危害性的内在结构，是犯罪社会危害性的内在形态的表现形式。
因此，在我国刑法中，社会危害性既有外在的表现样态，也有其内在的表现形态，是具备实体性内容的。
同时，我国刑法中的社会危害性，毋庸置疑指的是刑法学中的社会危害性，在刑法学的语境下，社会危害性的内在意域与外在表征紧密相联并受限于刑法的具体内容。
在刑法学中，社会危害性的内容与形式均反映的是刑法学的学科特质和专业特性，这与社会学中的社会危害性的内容与形式并不完全相同。
因此，以社会危害性这一词汇也为其他学科所用而认为其在刑法学中不具有专有性的见解难以成立。
（三）社会危害性与罪刑法定原则的关系之争
统一说认为，社会危害性与罪刑法定之间并不存在矛盾，二者之间是统一的。
有的学者从社会危害性具有的出罪功能来论证其与罪刑法定原则在价值立场上的统一，指出:
“社会危害性也是一柄双刃之剑，用于扩张犯罪范围（如类推）属用之不当……，但用于缩小犯罪范围（如但书），则属用之得当，国家与个人两受其利。
这种情况下的社会危害性与形式主义罪刑法定原则存在冲突吗?
”〔30〕有的学者从社会危害性的具体内容特征出发来论证其与罪刑法定原则的统一，认为社会危害性在特定的历史时期也是具体的、明确的、确定的，符合罪刑法定原则所要求的明确性原则。
以社会危害性定义犯罪，并不会为滥施刑罚权打开方便之门。
司法者那里的社会危害性是有量的限制的，实质犯罪概念贯彻了罪刑法定的原则。
〔31〕
单纯的形式罪刑法定原则，固然防止了司法恣意，但难以确保以保障人权为价值诉愿的“良法”之治的实现。
因此，现代意义的罪刑法定并非仅倡导形式的价值理念而是兼具形式的侧面和实质的侧面，从实质侧面强调刑事立法的正当性和刑罚处罚的合理性。
甚至在西方国家，法治发展已经走到形式理性弱化、实质侧面强化的阶段，越来越重视实质侧面。
〔32〕在刑法中，以社会危害性作为刑法立法正当与刑罚处罚合理的根据，将社会危害性作为罪刑法定的实质侧面，强调刑罚处罚的合理性，对于防范国家刑罚权异化为践踏人权的暴政工具大有禆益，这与罪刑法定原则保障人权的价值理念有异曲同工之妙。
认为社会危害性与罪刑法定原则冲突的另一个理由是社会危害性是一个笼统、抽象、不确定的标准，因而与罪刑法定所要求的明确性原则存在冲突。
然而，这种理由实际上是不存在的。
因为罪刑法定要求的明确性原则针对的是犯罪成立的具体条件的明确性，而在我国刑法中，社会危害性是犯罪概念的内容，并非犯罪成立的具体条件。
认定一个行为是否构成犯罪，并不是根据行为的社会危害性，而是根据行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件。
具有社会危害性甚至社会危害性比较严重的行为，如果不符合刑法规定的犯罪构成要件，在司法实践中是不可能作为犯罪来认定来处罚的。
因此，社会危害性与罪刑法定的明确性并不冲突。
社会危害性的独立价值
社会危害性作为刑法中一个带有根本性的概念，反映了刑法发展过程中人类理性的自我约束功能。
它把刑法的使用控制在危害社会的行为发生的场合，从而在一定范围内避免了统治者凭借个人的任性任意挥舞刑法的魔鞭残害无辜者的悲剧，也为刑法的适用奠定了正当性基础。
特别是在刑事立法方面，社会危害性的制约功能至今依然是立法者在把某种行为规定为犯罪时首先考虑的要素。
当然，随着刑事法治的发展，罪刑法定原则的倡导和贯彻，刑事违法性为认定犯罪提供了更为具体的界限。
社会危害性的考量需要通过立法上升为法律规范从而更多地表现为刑事违法性的规范性要素。
正是在这种背景下，有的学者认为，如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性，而危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能取决于刑法是否禁止这种行为，即行为的形式违法性。
这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。
〔34〕有的学者进而认为，社会危害性虽然是一种实质判断，但它不能提供自身的认定标准，因而需要以刑事违法性作为社会危害性的认定标准，这就出现了循环论证的问题。
这种循环论证使社会危害性丧失了实体内容，成为纯粹由刑事违法性所决定的东西。
因此主张“将刑事违法性视为区分罪与非罪界限的唯一标准”。
〔35〕这种观点，通过对社会危害
性与刑事违法性关系的分析，从根本上否定了社会危害性存在的独立价值。
第一，社会危害性是刑事违法性形成的根据和存在的基础。
民生命、自由和财产最大的威胁，因此，在现代法治国家，刑法立法权总是受到限制，立法者必须根据一定的标准才能将某种行为规定为犯罪而非不受约束恣意行使刑事立法权。
立法者根据什么标准将某种行为规定为犯罪而使之具有刑事违法性呢?
贝卡利亚在其传世经典《论犯罪与刑罚》之中曾精辟指出:
“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。
〔37〕贝氏的论断准确揭示了社会危害性与刑事违法性的关系———社会危害性决定刑事违法性，即行为具有严重的社会危害性是行为具备刑事违法性而成为犯罪的前提和根据。
第二，社会危害性与刑事违法性在刑法中具有不同的功能，彼此之间不存在根本性的冲突，因而能够并行不悖。
刑事违法性将社会危害性刑法化并限制社会危害性。
立法者将某一具有社会危害性的行为规定为犯罪使之具有刑事违法性特征的过程，其实就是社会危害性刑法化的过程。
当社会危害性被刑法化后，社会危害性就不再是社会学意义上内容空泛的社会危害性了，而成为刑法学意义上具备法律规范品质的社会危害性。
具有法律规范品质的社会危害性，其具体的表现形式、界分标准都应当由刑法具体规定。
于是，立法者一方面应根据社会危害性的不同样态和社会危害性的不同程度，在刑法中规定各不相同的具体犯罪;
另一方面，立法者也根据社会危害性的具体形式，从主观和客观方面构设各个罪的犯罪构成，为刑事违法性提供一个具体、划一的标准。
此时，社会危害性就被刑法化于各个罪的构成要件之中，通过刑事违法性的规范功能提供认定犯罪的具体标准。
即使在这种情况下，社会危害性的评价功能也没有完全丧失。
我国刑法在第13条犯罪定义中明确规定:
“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。
这个定义，作为总则中的规定，适用于刑法分则规定的每一个犯罪。
这就意味着，在我国刑法中规定的具体犯罪中都可能存在一个“情节显著轻微危害不大的”的问题。
无论是在司法解释过程中，还是在具体案件的处理过程中，不仅要按照刑法规定的具体的犯罪构成要件来界定和认定某个行为是否符合刑法规定的犯罪构成，而且要根据全案的情况分析判断有关人的行为是否属于“情节显著轻微危害不大的”的情况。
即使行为完全符合刑法规定的具体犯罪构成，但是如果存在“情节显著轻微危害不大的”情况，就应当不认为其行为构成犯罪。
可见，在以刑事违法性为认定犯罪的法律根据的场合，刑事违法性并不是“唯一的标准”，社会危害性的判断依然在认定犯罪中起作用。
第三，社会危害性是刑事违法性的灵魂，社会危害性评价是犯罪构成的重要补充。
以刑事违法性作为犯罪的认定根据，是罪刑法定的内在要求，彰示了“形式合理性”，这对于保证法律适用的“确定性”意义重大。
但是，“仅靠确定性并不足以保障公民的自由，一个含义‘确定’的犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物”。
〔39〕而“当刑罚法规的内容缺乏合理性，不值得处罚的行为规定为犯罪、规定与犯罪不相称的刑罚时，就不能进行正义、公平相适合的人权保障，就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨。
而刑法的内容缺乏适正性时，也丧失了罪刑法定的实质意义”。
〔40〕因此，罪刑法定原则在要求以刑事违法性作为确定犯罪的根据，具备“形式合理性”时，还要求将某一行为评价为犯罪必须是正当的，即具备“实质合理性”。
“而实质的合理性是与社会危害性紧密相连的，根据实质合理性的社会危害性理论来指导刑法分则中具体犯罪适用的解释就成
为必然”。
〔41〕
在既定性又定量的立法范式中，在行为具备刑事违法性之后，危害社会的程度即“量”的因素对于罪与非罪的区分，就具有决定意义。
所谓“量”的因素，就是从行为对社会的危害程度上来判断刑法规定的行为是否达到了犯罪的程度，是否符合构成某一具体犯罪构成要件中“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”等要件的要求。
因为犯罪构成要件体系是在社会危害性理论指导下构设的，犯罪构成要件征表行为的社会危害性。
作为犯罪构成中“量”的因素，理当征表行为的社会危害性。
当对这些“量”的因素进行解释并判断是否达到“量的标准”而成立犯罪时，其依据就只能是社会危害性。
可见，在对行为的刑事违法性判断的基础上，对“量”的因素进行解释与判断的过程就是社会危害性评价的过程，评价的结果直接影响根据刑事违法性来认定犯罪。
由于刑事立法技术的不完美性与社会生活的复杂丰富性，相对于刑事司法的需求，刑事立法总是难以做到臻善无缺，从而导致刑法规定的犯罪之间有时缺乏明确的界限，仅凭刑事违法性的形式规定难以对行为准确定罪。
对于此种仅凭刑法规范的形式规定难以界分具体刑事违法性的情形，社会危害性常能帮助司法者作出正确裁判。
二、法益的理解
（一）法益理论的渊源
法益侵害说发轫于19世纪。
德国学者毕恩鲍姆（Birnbaum）在《论有关犯罪概念的权利侵害的必要性》一文中批判权利侵害说时，提出权利是不可侵害的，即使人们丧失了什么或者作为权利对象的物被夺走
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