浅析当事人处分原则Word格式.docx

浅析当事人处分原则Word格式.docx

《浅析当事人处分原则Word格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅析当事人处分原则Word格式.docx（8页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

三、民事诉讼模式与当事人处分原则

（一）民事诉讼模式的判断标准

（二）我国1982年《民事诉讼法》对当事人处分原则的限制

（二）我国1991年《民事诉讼法》对当事人处分原则的发展及其局限性

四、程序保障与当事人处分原则

（一）程序保障的目的是要达到法官中立和当事人平等原则，实行意思自治，防止自由裁量权的无限扩张和司法权的滥用

（二）我国现行《民事诉讼法》和最高法院《关于民事诉讼证据若干规定》对当事人诉讼行为效力问题有了进一步的规定，但还存在一些缺陷

五、民事诉讼中律师的地位和作用

（一）职权主义民事诉讼模式让律师的作用受到限制，使“打官司”变成“打关系”

（二）律师应成为独立的诉讼主体，应成为帮助和指导当事人维护自己正当行使权利的法律导师

六、重构民事诉讼法律体系的思考

（一）我国现行《民事诉讼法》对当事人处分原则的规定，存在诸多缺陷，有进行重新探讨的必要

（二）重构我国民事诉讼法律体系的几点构想

正文

我国《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，该规定在学理上被归纳为当事人处分原则。

当事人处分原则作为民事诉讼法的基本原则，被各国司法和立法所普遍承认，以体现意思自治和程序自由，确保程序公正得以实现，促进程序平等权的行使。

在我国职权主义的民事诉讼模式下，尽管《民事诉讼法》和最近最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》在当事人处分权上都有进一步规定，并有重大突破，但总的说来，我国的民事诉讼目的论仍属解决纠纷说，当事人处分原则未得到真正的体现和落实。

在这里，笔者将运用几个法律概念与当事人处分原则的关系从不同的角度，简述我国民事诉讼中当事人处分原则的发展概况，并对重新构建我国的民事诉讼模式谈几点肤浅的见解，供立法者和司法者参考，以期当事人处分原则能在民事诉讼中进一步得到体现和贯彻，从而加快我国的法治化进程。

一、民事诉讼目的与当事人处分原则

民事诉讼目的论有三种观点：

一是保护私权说。

该学说认为民事诉讼的目的就是保护民事权利，而诉讼只不过是手段。

二是维护私法秩序说。

该学说认为民事诉讼目的不仅仅是保护私权更重要的是维护整个私法秩序。

三是解决纠纷说。

该学说认为：

民事诉讼的目的是解决纠纷而非达到案件的客观证真实。

在民事诉讼中，由于存在着当事人诉讼行为和法官裁判行为的交错，存在着实体价值和程序价值的交叉，民事诉讼目的也并非单纯的是“保护私权”，“维护私法秩序”或者是“解决纠纷”，而是三者兼有之。

当事人处分原则中蕴涵着实体价值和程序价值的保障和促进，以及实体（权利）利益和程序利益的实现。

其处分权内容也是由民事诉讼目的所决定的，因各种诉讼类型不同，民事诉讼目的也各有侧重。

例如，在物权和人格权等绝对权诉讼中，民事诉讼目的主要是保护私权（物权）；

在合同等相对权诉讼中，民事诉讼目的主要是维护私法秩序；

而在一些权利义务界定的不清的诉讼中，民事诉讼目的主要是解决纠纷，在此法官根据司法自由裁量权创制规则来解决原无法律界定自然权利之间的争端，如相邻关系纠纷、环境权纠纷便是法官通过价值判断和利益衡量来界定权利和解决纠纷的。

在主要以维护私权的目的中，法官只是“中介”人，当事人可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利，法官完全处于消极、被动的地位，其积极作用顶多就是要求当事人回答所提出问题。

在主要以维护私法秩序的目的中，强调的是维护国家的整体私法秩序，个人权利不再是不受限制的绝对自由权利，而是在法律规定范围内的自由权，以不侵害和妨害他人权利和私法秩序为前提，当事人处分实体权利和诉讼权利受到一定范围的限制。

单纯从我国《民事诉讼法》第13条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定上看，其结构类似维护私法秩序目的下的当事人处分原则的规定。

但由于我国民事诉讼法整体体系是职权主义诉讼模式，因此也对当事人处分原则作出了一些不必要的限制。

由于我国长期以来并未有“民本”社会的主导意识，民事诉讼在人民法院的习惯表述为“民事纠纷”和“经济纠纷”，并以此进行案件归类，在当事人处分权和法官审判权中，后者远远比前者优越前者，法官自始自终是程序的主导者，其职权行为决定或影响着诉讼程序的发动，实体利益和程序利益的分配，诉讼中止和终结，对当事人处分权采取批准性裁定方式，且多数裁定都是最终性的，没有形成当事人处分权和法官审判权相制衡的局面，因此，可以说，目前我国的民事诉讼目的论主要是“解决纠纷”。

今后，在加强私权保护和维护私法秩序的法律变革过程，应对解决纠纷倾向适当地加以弱化。

民事诉讼法律关系是民事诉讼主体间的权利义务关系。

对诉讼法律关系的性质，有三种学说，即：

一面关系说；

二面关系说；

三面关系说。

其中一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告的关系，法官只起仲裁者的作用。

二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系，诉讼法律关系只能是法院与原告、被告之间的两面关系。

三面关系说主张法院与当事人之间及当事人彼此之间形成的诉讼法律关系。

在一面关系说中，由于诉讼法律关系是私权关系，让意思自治原则得以绝对化，法官不加以干预。

在二面关系说中，由于诉讼法律关系为公权关系，任何私权的处分都必须得到公权的批准和确认，从而排除当事人之间的诉讼行为和诉讼契约存在的可能性。

在三面关系说中，由于既存在人民法院和双方当事人之间的公权关系，又存在当事人间基于实体权利的私权关系，形成审判权和当事人处分权二者相互分工、相互制约和监督的复合法律关系。

在我国超职权诉讼模式采取的是二面关系说，随着民事审判方式的改革和民事诉讼模式从超职权主义逐步地走向弱职权主义乃至当事人主义，民事诉讼法律关系始由双面关系说转向三面关系说，以保障当事人的实体利益和诉讼利益得以充分实现。

当事人处分原则在诉讼法律关系上表现为诉讼行为（诉讼契约），1991年我国颁布的《民事诉讼法》在一定程度上确认了当事人间的诉讼行为，例如，《民事诉讼法》第25条规定双方的当事人在不违反级别管辖和专属管辖的情况下可以协议管辖，第50条规定承认当事人诉讼行为合法性和自由性，实质上是承认当事人间存在着某种诉讼法律关系和当事人可以在一定程度上自主处分实体权利和诉讼权利。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》则明确“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，从而答辩既是诉讼权利也是诉讼义务。

但不答辩所产生的法律后果，却没有规定，有待《民事诉讼法》之修改明确。

关于民事诉讼模式，由于判断标准不同，有不同的定义和说法。

当事人主义定义为对当事人的诉讼行为实行意思自治的民事诉讼模式，职权主义则为注重法院职权并以此限制当事人意思自治的民事诉讼模式。

当事人主义主要包括以下二个方面的含义：

其一，民事诉讼中的一切程序的启动继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；

其二、法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象和主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围之外，主动收集证据。

职权主义是当事人主义的对立面，指法院在民事诉讼中拥有主导权的原则总称为职权主义。

即法院对程序的开始、继续、中止、终了以及诉讼对象的决定，诉讼资料的收集等方面有主导权。

我国1982年的《民事诉讼法》，人民法院的审判活动在民事诉讼过程中，始终起着主导作用，对诉讼的开始、发展和终结具有决定性的意义，故又称之为超职权主义的诉讼模式，表现主要有：

对诉讼程序的开始进行职权干预，如在诉讼程序中对当事人处分实体权利和诉讼权利进行强制调解和批准（准许）手续；

当事人对人民法院的职权性程序裁定，不具有对抗性的自主救济权。

此种超职权诉讼模式是我国历史文化因素、政治因素、经济体制因素综合作用的产物，其显然不适应市场经济、民主政治和依法治国的需要。

为此，1991年颁布的《民事诉讼法》对其进行了修改，弱化了法院职权，取消了一些不必要的职权干预规定，在处分权主义上主要表现为：

缩小了人民法院主动通知或追加原告没有追诉的人为第三人或者被告的规定范围；

将原二审法院全面审查第一审法院的裁判，不受上诉范围的限制改为“第二审人民法院应当对上诉的请求的有关事实和适用法律进行审查”；

将原法院调解必经程序改为“依当事人自愿的原则进行调解”；

增设了当事人对合同纠纷的协议管辖制度；

增加了“保护当事人行使诉讼权利”的原则规定；

执行程序和财产保全的启动方式，由法院的职权移送改为当事人申请为主，先予执行（先行给付）只能因当事人申请而开始；

在证据制度上，实行当事人举证和人民法院调查相结合的制度等体现当事人处分原则的规定，但《民事诉讼法》并没有从整个体系上贯彻当事人处分权原则。

如对当事人处分实体权利和诉讼权利仍然采取依职权批准（裁定）制度，且对众多裁定，只许对不予受理、对管辖权有异议、驳回起诉三种情况进行上诉，对地域协议管辖也只限于合同纠纷，对其他民商法中可以自由处分和领域不允许协议管辖等。

随着人民法院审判方式改革和司法改革的深入有必要对现行《民事诉讼法》的职权主义诉讼模式进行实质性修改，并促使其转化为以当事人主义为主的诉讼模式，切实使当事人处分原则落到实处。

在诉讼程序价值中，程序公正（正义）是首要的，正义是法律的化身，程序公正的前提：

对当事人意志和人格的尊重；

对法官权威的承认。

让当事人诉讼行为和法官审判权形成契合，并在诉讼过程相互制衡，防止自由裁量的无限扩张和司法权的滥用，或当事人处分权利时损害社会公共利益。

对当事人意志和人格的尊重主要表现为对当事人处分原则要名符其实，要以当事人主义诉讼模式对以往职权式诉讼结构进行再建构。

实体法上对任意性规范是实行意思自治原则的，因此，在诉讼程序以产生、变更、终结以及在诉讼中对实体权利有影响的诉讼制度均应充分尊重当事人的意思表示和决定，并赋予其诉讼行为的法律效果。

同时，在司法权行使过程中，应严格遵守法官中立原则和当事人平等原则，法院不主动依职权去启动或处理当事人并不要求的诉讼程序和诉讼手段，在民事诉讼中，给予双方当事人平等的游戏规则，给予双方当事人同等或对等的“攻击”和“防御”机会，对当事人不抱任何偏见，完全中立的进行裁判。

促进程序公正很大程度上取决于对现行民事诉讼中证据制度进行再构造。

最近，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》开始酝酿对民事诉讼模式的转换，在深层次上体现了程序公正的法律价值，其第15条、17条明确规定了人民法院审理案件需要的证据及当事人申请法院调取证据的范围和条件，该规定为保证程序公正，赋予当事人在《民事诉讼法》所没有的案件事实自认、证据的承认等诉讼权利，增加了举证期限和交换证据时间等方面的诉讼契约等，都充分体现了私法上的意思自治原则和民事诉讼法中的当事人处分原则，尤其是第26条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”，该条规定体现了当事人诉讼行为优先于人民法院职权指定的顺序，是我国诉讼行为效力问题上的重大突破。

今后，随着保障程序公正的各项民事诉讼程序改革措施，例如，不告不理制度，诉讼契约制度，法官中立规则，证据交换和举证时限规则等的出现和完善，当事人处分原则将不断的扩大范围并得到合理的公正的保障。

在职权主义的诉讼模式中，由于当事人处分原则受到严格限制，律师受托作为诉讼代理人，其作用也受到限制。

律师作为代理人根据传统的委托代理法律原理，其权源来自当事人，既然当事人的实体权利和诉讼权利受到严格限制，那么律师的作用也就更微乎其微。

在民事诉讼中经常出现的是“律师讲自己的，法院判自己的”。

既然对维护当事人合法权益作用不大，很多律师就不自觉地通过人际关系来影响法官对案件中的事实和法律判断，于是“打官司”变成“打关系”，此不仅严重地扭曲了律师和法官的相互关系，而且也严重地玷污了法律的神圣和尊严。

因此，在中国的民事诉讼中，律师实质上是不作为诉讼主体的。

在一些西方法治国家中，律师被视为“在野司法从员”，法官从正面上依职权实施法律，律师从侧面上促使、监督法官正确实施法律，律师与法官一样都属于法律职业共同体成员，担负维护法律尊严和权威的重任。

律师应视为一种独立的诉讼主体，当事人主义诉讼模式并不意味着律师成为当事人的附庸，律师不仅具有当事人授予的处分权利，而且应当有自己作为独立主体的特殊权利。

现行《民事诉讼法》除了给予律师调查取证和查阅案件材料权等少数诉讼权利稍微优越于当事人外，并没有给予律师应有的法治主体的诉讼地位。

因此律师在诉讼过程中主要不靠法定权利，而是靠人际关系来处理与法官之间的“关系”。

当司法机关在总结“司法不公”成因时，将律师也作为一种妨碍司法公正的消极因素时，有谁会联想到是由于立法上的缺陷导致律师在非法治化的诉讼程序中受屈成为妨碍法治进程“历史的罪人”。

因此，在司法改革大潮中，应当对律师在民事诉讼中的地位和作用重新予以审视，赋予一些律师特殊职业所必须具有的处分权利，特别是诉讼权利的特权，即应全面赋予对一些对实体权利影响不大的诉讼权利，例如，申请回避权、请求组成合议庭的权利、请求二审开庭审理权、申请提起再审权。

同时规定律师对法院依申请作出裁定具有上诉权。

与此形成律师促进法官正确实施法律，以确确实实地发挥律师在实施法律中的促进作用，因此律师不再单纯是当事人的“代言人”，而应当是帮助和指引当事人维护自己正当行使处分权的法律导师。

六、重构民事诉讼法体系的思考

我国现行《民事诉讼法》是从1981年《民事诉讼法》脱胎而来，而1981年《民事诉讼法》由于受历史条件和经济体制、政治体制等因素的制约，整体上属于超职权主义的民事诉讼模式。

其追求的是“绝对真实”，存在着严重忽视了当事人诉讼利益等问题。

因此，从实体利益和程序利益以及诉讼效率等角度上看，应对我国民事诉讼法进行体系重构，以避免因程序制度安排不当，招致减损、消耗、限制实体利益、自由权等有碍程序公正的后果，实质上就是要对我国现行《民事诉讼法》规定的当事人处分原则加以重新探讨。

首先，对《民事诉讼法》第13条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”中“法律规定”应作狭义的解释，这里的法律指全国人民代表大会及其常委会依据宪法按法定程序制订的法律，而其他非程序性法律、行政法规、规章以及司法解释均不能限制当事人处分权的范围和实施。

其次，对《民事诉讼法》体系进行重构，对于体现“超职权”和企图发现“绝对真实”的再审制度、发回重审制度、依职权收集证据制度以及程序性裁定不准上诉制度，依照当事人主义诉讼模式进行严格审视，取消有可能影响当事人处分权和辩论权行使的程序制度。

第三，重视当事人处分原则的实施的核心是承认当事人诉讼行为的法律效果，即当事人在诉讼过程作出处分实体权利、程序权利的行为具有诉讼法上的法律效力。

目前，《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已经对诉讼契约作了一些规定，但是应当进一步扩展，对诉讼上的和解也应赋予其诉讼法上的法律效果。

第四，扩大当事人的诉讼权利范围，赋予当事人程序权利（上诉权），以保障当事人的实体利益和程序利益，不因司法职权过错或失当而得不到救济。

第五，对人民法院依职权对当事人处分行为的批准（裁定）制度修改为“当事人处分自己的实体权利和诉讼权利未经人民法院备案不具有法律效力”，不再以裁定形式加以批准。

但对违反国家利益，社会公共利益或者法律上强制性规定的处分行为，人民法院可以拒绝备案，不承认其诉讼行为的法律效力。

总之，目前我国职权主义的民事诉讼模式和“解决纠纷”民事诉讼的目的论，已严重妨碍我国依法治国基本方略的实施。

笔者试图从当事人主义的观点入手，与所有仁人志士一道，从理论上重新构建我国的民事诉讼模式，彻底改革我国民事诉讼审判方式，强化当事人实体权益和程序权益处分权，让当事人处分原则得到长足发展，加速我国的法治化进程。

注释：

①《中国民事诉讼法专论》江伟主编中国政法大学出版社

②《正义与诉讼》大学出版社

③《法国民事诉讼法导论》张卫平、陈刚著中国政法大学出版社

④《诉讼构架与程式》张卫平著清华大学出版社

⑤民事诉讼法研讨（四）（台）民事诉讼法研究基金会