我国在国际投资协定中对国民待遇的选择Word格式.docx
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投资准人
中图分类号：
DF964
文献标识码：
A
文章编号：
1002-3933（2014）03-0179-09
随着我国市场经济制度的不断完善和对外开放程度的日益加深，我国的经济实力明显增强，海外投资活动也持续增加。
根据联合国贸易和发展委员会的统计，2012年，我国对外投资达到842.2亿美元，仅次于美国和日本，成为世界第三大资本输出国。
但是在全球风险社会的背景下，海外投资面临着政治风险、法律风险、环境风险、经济风险等诸多因素的考验。
对于海外投资的保护，一方面取决于资本输出国和资本输入国的国内法的规定，另一方面也依赖于国际投资法律制度的安排。
由于国际社会尚未形成有关投资的多边条约，当前国际投资领域主要依靠各种国际投资协定（InternationalInvestmentAgreement，IIA）进行调整，一般来说，IIA可以分为两类，即促进和保护投资的双边协定（BilateralInvestmentTreaty，BIT）和经济合作与一体化协定中的投资章节（otherIIA），如自由贸易协定（FreeTradeAgreement，FTA）中有关投资的规定。
截至2013年6月，我国已签订双边投资协定128个，其中103个已经生效，签约数量仅次于德国，居世界第二位。
同时，我国也签署了12个自由贸易协定，与更多国家和地区的自贸协定正在谈判过程中。
这些国际条约构建起我国海外投资发展与保护的网络。
在这些条约中，有关国民待遇的规定是人们关注的焦点之一。
国民待遇一向被视为投资自由化的核心内容之一，一旦被授予，即意味着外国投资者可以在同等条件下与东道国国民展开竞争。
所以是否规定、如何规定国民待遇在一定程度上反映了东道国对投资自由化的态度。
目前正在进行的中美双边投资协定谈判的核心争议之一就是是否将国民待遇扩展至投资准入阶段。
为了解决这个问题，有必要对我国现有国际投资协定中的国民待遇条款进行分析，并结合他国经验和我国实际提出意见和建议。
一、我国双边投资协定中的国民待遇条款分析
（一）概述
根据商务部网站公布的资料进行统计，总共有37个双边投资协定中包含了国民待遇的规定。
从时间分布来看，在我国缔结双边投资协定的初期即80年代，包含国民待遇的协定只有两个，即1986年中国和英国的协定以及1988年中国和日本的协定。
这一方面是因为我国当时主要作为资本输入国，贸然接受国民待遇原则将对我国国内经济发展形成较大的压力，另一方面也是因为我国尚未形成良好的市场经济体制，国内存在全民、集体、个人三种所有制经济，三者权利义务不同、适用的法律法规也不一致，在实践中会给国民待遇的执行带来一定的困难。
上世纪90年代在国际投资自由化趋势的影响下，我国对外缔结的双边投资协定数量大幅度增加，包含国民待遇条款的协定也随之增多。
进入21世纪后，我国缔结协定的速度有所放缓，但质量得到大幅度提升，国民待遇条款也得到广泛的采用。
2000年以来，我国缔结了30项双边投资协定或议定书，其中包含国民待遇条款的协定高达25项（参见表1）。
究其原因，首先是受到我国加入WTO的影响，其次是因为我国社会主义市场经济体制已经形成，再次是因为我国经济实力不断提升，从以往的资本输入国正逐渐成为主要的资本输出国，在双边投资协定中加入国民待遇条款有利于促进和保护我国的对外投资。
从地理分布来看，在这37个国家中，有19个位于欧洲，9个在亚洲，非洲有7个，美洲地区仅有2个（参见表2）。
似乎可以认为，由于欧亚大陆的国家经济实力较为雄厚、国际投资经验较为丰富且受市场经济理念影响较深，所以倾向于签订更为开放的投资协定；
而非洲、美洲的国家由于经济不发达且有长期受殖民的历史从而对外资持谨慎态度，在缔约中也表现得较为保守。
从缔约对象来看，在这37个国家中，有17个属于发达国家，有20个为发展中国家（参见表3），但这样的差异似乎不足以说明发展中国家更倾向于在协定中引入国民待遇条款，导致这种结果的原因可能在于与中国签订双边投资协定的国家中发展中国家占据了大多数。
（二）对国民待遇的定义
现行协定中对国民待遇的定义可以分为两种，一种将其定义为与本国国民“相同的”待遇，如中国和英国、冰岛、南斯拉夫的协定；
另一种将其定义为“不低于”东道国给予本国投资者的待遇，这种规定占了大多数。
立法者之所以青睐后者或许是因为如果东道国对于内资的保护也处于较低的水准上，“相同待遇”的规定可能无法给予外国投资者充分的保护，考虑到投资协定中一般都会纳入“公平公正待遇”条款，这就有可能产生两个标准的冲突，从而不利于协定的统一和稳定；
其次，协定中一般都会规定，不排除一方缔约国根据国内法或国际法的规定给予另一方投资者更优惠的待遇，“相同待遇”的规定往往也只是底线而已。
因此，“不低于”的定义在协定中得到了广泛的采用。
（三）对国民待遇条款的表述
在这37个协定的正文中对国民待遇条款的表述并没有固定的形式，通过梳理可以大致区分出以下几种类型：
第一，缔约一方应“尽可能”给予另一方投资者国民待遇。
这样的表述首见于中国和英国的协定中，在中国与冰岛、南斯拉夫、斯洛文尼亚以及马其顿的协定中也有类似的规定。
这一充满弹性的表述使东道国并不需要承担给予对方投资者国民待遇的强制义务，因此研究者一般认为这并不是真正的国民待遇条款，其象征意义远远超过了实质性意义，在我国稍后的缔约实践中也遭到了摒弃。
第二，规定一方应给予另一方投资者在其境内的投资及与投资有关的活动不低于给予本国投资者的待遇。
在全部的协定中这样的规定占了大多数，如中国和西班牙、葡萄牙、斯洛伐克等国的协定都采纳了类似的表述。
第三，与前者类似，但条款中加入了“不损害其法律法规”或“根据东道国法律法规”这样的限制。
这样的规定也不在少数，中国与法国、马里、马耳他、赤道几内亚、也门、摩洛哥和加蓬等国的协定中均有类似的规定。
前者主要出现在2000年之后的协定中，而后者多存在于90年代的协定中。
但这两种表述并没有实质性差别，因为它们都将国民待遇的授予限定在了东道国国内法规定的前提下。
除了第一种类型外，后两种类型的表达在我国的缔约实践中穿插出现，其间并无规律可循，这在一定程度上反映了我国立法的随意性。
第三种类型的表述将国民待遇的授予限定在国内法的前提下，实际上是增加了东道国对外国投资者的控制，反映了长期以来我国对外国投资的限制思维。
在国际投资自由化的背景下，这种限制应当得到放松或被消灭，我国立法者应统一立法语言，在未来的缔约活动中将第二种类型的表述作为国民待遇条款主要的表达方式。
（四）国民待遇的限制
投资协定中的国民待遇往往受到一定程度的限制，因为没有哪个国家愿意承担完全的国民待遇义务。
除了前文提到的“不损害东道国法律法规”或“根据法律法规的规定”外，协定中还常常包括其他限制性规定。
第一，通过自由贸易区、关税同盟，共同市场协定或避免双重征税协定等安排而产生的优惠一般被排除在外，即另一方缔约者不能根据国民待遇享受这种优惠。
在全球经济一体化的背景下，区域经济合作正以前所未有的态势加速发展，在区域经济合作协定中，投资自由化被认为是深化成员国之间经济合作实现经济一体化的重要途径，区域一体化的程度越高，越倾向于制定更高水准的投资规则，欧盟和北美自由贸易区就是典型的例证。
但是，这种高度自由化的政策背后有深刻的地缘政治考量的因素，如果将区域经济合作中特别的优惠措施通过国民待遇原则让渡给区域外的投资者，将不利于推动区域经济一体化目标的实现。
以印度为例，在WTO讨论投资准人阶段时的国民待遇的时候，印度曾经旗帜鲜明的反对这一点，在印度与美国就双边投资协定进行谈判的时候，这一点也构成双方谈判的阻碍，但是在印度与新加坡、韩国、日本等国签署的自由贸易协定的投资条款中都以负面清单的方式规定了准入前的国民待遇，这说明印度正在以一种更加包容和开放的态度争取与周边先进经济体建立更加紧密的经济联系，以便利用这种关系带来的资源和机会加速国家经济的发展。
所以如果不将通过区域贸易安排而获得的优惠待遇排除在国民待遇之外，则很多区域外国家将可以同样享受到投资准人阶段的国民待遇，很明显违背了立法的初衷。
第二，“相似情形”的限制。
某些协定中规定在“相似情形”（inlikecircumstance）的前提下给予另一方投资者国民待遇。
最早在中国和伊朗的协定中出现了“在可比较情况下”（inacomparablesitua-tion）这样的表述，2007年之后这样的语言被频繁引入中国所签订的双边投资协定中，如中国与韩国、乌兹别克斯坦的协定等。
这样的规定来自于美国的投资协定范本，最早体现在北美自由贸易协定（NAFTA）第1102条第1款中：
“各方应对其他成员的投资者，在相似情形下，有关设立、取得、扩张、管理、经营、营运和销售或其他投资相关事项，提供不低于给予国内投资者的待遇”。
“相似情形”标准的引入赋予外国投资者更多的保护，也反映了投资自由化发展的趋势，有研究者将2007年之后包含“相似情形”标准的协定称作中国第三代双边投资协定，并认为中国的协定正“美国化”（Americania—tion）或“NAFTA化”（NAFTA-ization）了。
但就“相似情形”的具体内涵来说国际社会尚未达成共识。
在SDMyers诉加拿大政府案中，SDMyers认为加拿大政府违反了国民待遇义务，仲裁庭经过考察认为，决定这个问题的时候“相似情形”是最重要的衡量因素，不同领域的待遇情况不能作为违反国民待遇的条件，在这里仲裁庭对“相似情形”进行了狭义的理解，认为需要根据行业进行区分；
但是在Occidental诉厄瓜多尔政府案中，仲裁庭的结论恰恰相反，他们认为不能从狭义上理解这个概念，石油行业与其他行业（海产品、鲜花等）从本质上来说都是一样的。
很明显根据后一个仲裁庭的解释，东道国的义务大大增加了。
由于ICSID的仲裁判决并不具有先例效力，且存在过度保护投资者的倾向]，一旦发生纠纷，东道国往往面临着较大的风险。
为了避免此类情况的发生，在签署协定的时候尽可能的将相关概念予以明确。
第三，不符措施。
最早在2001年中国与荷兰的双边投资协定的议定书中规定，在中华人民共和国方面，国民待遇不适用于“任何现存的在其境内维持的不符措施”以及“这种措施的持续”，但中国将逐渐消除这些不符措施。
这样的规定较之以往中国“尽可能”给予国民待遇或在“不损害法律法规”的前提下给予国民待遇的规定有重要的突破，提升了对外国投资者的保护水平，在此之后中国与发达国家签署的协定中基本都有类似的规定，它也出现在了中国和某些发展中国家签署的协定中，有研究者将这样的协定称之为中国第二代投资协定。
但是有研究者认为，这种规定的后果将使中国承担全面的国民待遇义务，这种做法甚至比美国等发达国家的做法更加激进。
第四，战争、武装冲突、公共安全和秩序等。
在中国和日本双边投资协定的议定书中规定：
“为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，给予缔约另一方国民和公司的差别待遇，不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇”，也就是说在这些情况下即使存在差别待遇也并不违反东道国所应承担的法律义务。
中国与芬兰的协定中也规定：
“本协定不得解释为阻止缔约一方在战争、武装冲突或其他在国际关系紧急情况下为保护本国基本安全利益所采取的任何必要行动。
”
第五，特别限制。
在中国和南非的协定中，将国民待遇的授予排除在“全部或主要关于税收的国内立法或旨在专为促进、保护和提高由于南非共和国过去的歧视性做法而受到损害的人或人群的计划或经济行动”之外。
这样的规定深刻的带有南非的国别色彩，与国际通行的规定大相径庭。
同时该协定中仅规定南非应给予另一方投资者国民待遇，而没有规定另一缔约国同等的义务，这在中国签订的所有投资协定中是绝无仅有的。
虽然大多数协定都对国民待遇进行了限制，但是也存在某些协定中没有规定任何限制措施。
如1992年中国和韩国的协定以及2007年中国和塞舌尔的协定。
有研究者指出，我国并不具备对外资实行完全的国民待遇的条件，因此这可能是我国对外缔约活动中的一项错误。
（五）国民待遇的适用范围
从国民待遇适用的范围看，现有协定的规定也不一致。
有的协定中国民待遇仅涉及投资，如1993年中国与斯洛文尼亚的协定；
有的协定中国民待遇的范围包括投资和收益，如1996年中国与沙特阿拉伯的协定；
有的协定中投资、收益以及与投资有关的活动均可适用国民待遇，如2003年中国与圭亚那的协定；
但更多的协定规定将国民待遇适用于投资以及与投资有关的活动，如2009年中国与马里的协定，但这并不意味着不保护投资收益，很多协定都明确规定投资收益与再投资收益享受和投资一样的保护。
就与投资有关的活动而言，有的协定进行了明确的定义，如中国与俄罗斯的协定第1条第4款将与投资有关的活动定义为“对所承认的投资的管理、维持、使用、享有和处置”，2007年中国和韩国的协定也指明“投资和商业行为”包括“扩张、运营、管理、维持、使用、享有、销售和其他对于投资的处理”；
但并不是所有的协定都有这样明确的规定，如中国与朝鲜的协定中就没有对与投资有关的活动的定义，但是该协定第2条第3款提到，“在不损害其法律法规的前提下，缔约一方不得对缔约另一方投资者在其境内投资的管理、维持、使用、享有和处分采取任何不合理的或歧视性的措施”，通过条约解释的方法，可以认为国民待遇条款中与投资相关的活动指的也是这些行为；
然而在中国和有些国家的协定中，不仅没有直接的定义，甚至也不能通过对其他条款的解释确定其含义，2007年中国和法国的协定即是如此。
这种不一致也反映了我国在协定的制定上仍处于摸索的阶段。
（六）小结
通过以上分析可以发现，在中国30年的缔约实践中，我国所签署的双边投资协定经历了明显的发展，总体的趋势是促进投资的自由化，并加强对投资者的保护。
但中国也没有放弃对外国投资的管理和限制，这一点尤其体现在投资准入阶段（Pre-establishment）的国民待遇问题上。
中国政府一直以来坚持将国民待遇仅适用于投资运营阶段（Post-establishment），而以美国为首的某些积极推动投资自由化的国家则希望在投资准人阶段也适用国民待遇，NAFTA、2012年美国投资协定范本、2004年加拿大投资协定范本均有这样的规定，美国主导推动的泛太平洋合作伙伴关系（TPP）也将其纳入到有关投资部分的草案中。
如前所述，这一点是中美双边投资协定谈判的核心争议之一，它将如何解决目前仍难以预测。
但是在2012年中国和加拿大签署的双边投资协定中，国民待遇最终仍然未能被引入投资准入阶段，而仅是对其适用最惠国待遇，有研究者建议，中美双方应当借鉴中加协定的经验，尽快推动双边投资协定的落实。
如果能够达成这样的协定对中国来说是最优的结果，但如果不得不将国民待遇扩展至投资准入阶段，以何种方式承担国民待遇义务则是我们需要思考的问题。
有研究者建议可以采用否定清单的模式，也有研究者认为否定清单的模式过于激进，对国内产业造成的冲击和压力太大，相对而言中国应当选择肯定清单的模式。
2013年9月29日，上海自由贸易试验区公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》，列明上海自由贸易试验区内对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施。
这样的规定在我国自贸区建设的历史上乃是首次，它的制定和实施为我国以后在外商投资准入阶段采取的政策和策略积累了经验，这预示着我国即将可能以负面清单的形式开放投资准入阶段的国民待遇。
二、我国自由贸易协定中的国民待遇条款分析
目前我国已签署12个自由贸易协定，除与冰岛和瑞士的协定外其他的协定均已实施。
在这12个协定中，有关投资的规定可以分为三类（参见表4）：
第一，没有规定。
如中国与哥斯达黎加、冰岛的协定均指向了双方之前签署的双边投资协定，在中国与新加坡的协定中规定中国与东盟之间的投资协定完成之后经必要修改成为该协定的一部分；
第二，简单规定。
如《内地与港澳更紧密经贸关系安排》、大陆与台湾的《海峡两岸经济合作框架协定》、以及中国和瑞士的自由贸易协定中仅对投资促进和便利化进行了规定而没有涉及其他的内容；
第三，复杂规定。
除上述7个国家和地区之外，中国和巴基斯坦、新西兰、秘鲁、东盟以及智利之间的自由贸易协定都规定了较为全面的投资章节。
（一）自由贸易协定中的国民待遇条款概述
在这五个国家的协定中，有关国民待遇的规定可以分为两类：
一是在中国与巴基斯坦和智利的协定中规定“在不损害法律法规的情况下”或“根据缔约一方的法律法规”，东道国向对方投资者授予国民待遇；
另一种情形则是在中国与东盟、新西兰和秘鲁的协定中规定缔约一方在类似条件下给予另一方投资者国民待遇，很明显，与前文所说的中国第三代双边投资协定一样，这里的规定被“NAFTA化”了。
同时在这些协定中，都只是将国民待遇适用于投资运营阶段，而不包括投资准人阶段。
但是在中国与东盟、秘鲁和新西兰的协定中，投资准入可以适用最惠国待遇，这是中国第三代双边投资协定的另一个显著特征。
六年时间里的五个协定采取了两种对国民待遇不同的表述方式，无论是从缔约时间上还是缔约对象上都难以发现其中的规律，在这一点上只能认为，中国政府在签订自由贸易协定时，似乎缺少内在的一贯的战略，由于缺少自己的投资协定范本，而不得不在对方提供的范本基础上进行谈判，从而影响了自身立法的一致性。
（二）从国民待遇角度对自由贸易协定的分析
2012年，中国与加拿大签署了双边投资协定，该协定囊括了国际投资协定通常包含的所有重要内容，是中国迄今为止缔结的内容最为广泛的一个双边投资协定，然而，将中国签署的自由贸易协定中的投资规定与中加协定进行对比可以发现，前者对于我国双边投资协定的发展并没有做出任何创新性的贡献，甚至在某些方面还没有达到中加协定的水准。
虽然就具体国家而言，自由贸易协定中的投资章节提升了之前所签署的双边投资协定的水平，例如中国和巴基斯坦、新西兰以及智利的自由贸易协定，但从整体上而言，现有的自由贸易协定中的投资规定在很大程度上只是对当前的双边投资协定的“复制粘贴”，可以被看作是”同一枚硬币的正反两面”。
当事国签订自由贸易协定的动机一方面是出于地缘政治的考虑，例如中国与巴基斯坦和东盟所签订的自由贸易协定，另一方面也是为了降低交易成本’，获取经济上的利益，例如中国和智利、秘鲁等国家签订自由贸易协定的主要动机就是为了满足中国国内对原材料的大量需求。
但一般来说签署自由贸易区的目的还在于逐步实现投资的自由化，例如在中国和东盟签署的投资协定中就提到，“各缔约方同意尽快谈判并达成投资协定，以逐步实现投资体制自由化，加强投资领域的合作，促进投资便利化和提高投资相关法律法规的透明度，并为投资提供保护”。
在促进投资便利化和保护投资方面，现有的协定已经进行了较为复杂和全面的规定，但在投资自由化方面仍存在一定的欠缺，其关键便在于没有开放投资准入阶段的国民待遇。
正如前文所述，虽然印度在签署双边投资协定时拒绝将国民待遇扩展至投资准人阶段，但是在其所签署的自由贸易协定中，都以负面清单的形式规定了投资准人阶段的国民待遇；
韩国亦是如此，到2010年年底，韩国共签订了93个双边投资协定，其中只有2002年与日本签订的双边投资协定包含了准人前国民待遇条款，而在韩国签订的8个自由贸易协定中，除了与欧盟的协定中没有涉及投资外，其余7个协定都包含了投资章节，而且这些投资章节都将国民待遇适用于投资准入阶段；
至于与中国签订自由贸易协定的当事国，在巴基斯坦和马来西亚的自由贸易协定、新西兰和马来西亚的自由贸易协定、秘鲁和美国的自由贸易协定以及东盟与澳大利亚和新西兰的自由贸易协定中，也都将国民待遇适用于投资准入阶段。
可见，与各国的缔约实践相比，中国的缔约活动已经落后于世界的总体趋势。
签订自由贸易协定设立自由贸易区的本来目的就是尽可能的减少成员国之间经济往来的障碍，实现货物贸易和投资的自由化，中国在这一问题上的保守不可避免的在一定程度上妨碍了自由贸易协定和自由贸易区功能的发挥。
自从多哈回合谈判失败以来，WTO在全球经济治理中的作用受到了一定程度的质疑，与此相对应的是区域化运动在全球范围内的不断兴起，地区主义的思潮有所复兴。
在这种时代背景下，中国更应该积极地领导区域建设，充分发挥其作为经济大国的作用，培养自己在区域范围内的影响力，从而在区域经济发展、全球经济复兴中做出有益的贡献。
与此相对应的首先是要努力完善自由贸易区的建设，充分发挥自由贸易区的功能，并逐步向更高层次的经济和区域一体化的方向发展。
在自由贸易区的建设中，中国在货物贸易和服务贸易方面都取得了显著的成就，在投资促进和保护方面也达到了较高水准，最主要的不足就在于投资自由化仍然未能充分的实现。
中国政府之所以一直拒绝将国民待遇适用于准人阶段，主要的考虑可能在于担心外国资本给国内产业带来较大的冲击。
但是在投资自由化的大背景下，将这一领域开放只是时间早晚的问题。
尽早解决这个问题，有助于我国把握先机，获取区域经济发展的主导权，同时这种压力也有助于促进我国政府加紧实现国内产业的改造升级，促进我国国内资本在同一层面上与各国投资者展开竞争，进而加强我国的经济实力以及在国际范围内的影响力。
结语
中国所签署的双边投资协定、自由贸易协定以及其他IIA共同构建起中国国际投资的治理网络。
在这个结构中，双边投资协定数量最多，地位也最为重要，即使是本应当发挥更加积极的作用的自由贸易协定中的投资章节，在中国也只不过是对双边投资协定的翻版，从整体上来说，它对我国国际投资的治理并没有发挥应有的作用。
从国民待遇的角度进行观察，可以清楚地发现我国的投资协定经历了明显的发展和变迁的历史阶段，总体的趋势是顺应投资自由化的要求、加大对投资者的保护、限制东道国政府的权力并不断寻求这二者之间的平衡。
投资自由化的最高要求是授予外国投资者在准入阶段与本国国民同等的待遇，在某些国家的双边投资协定中这一目标已经得到实现，但对此持保留态度的国家也不在少数。
但是，在各国签订的自由贸易协定中，考虑到自由贸易区本身的目的和功能，很多国家、尤其是与中国签署了自由贸易协定的国家在自身签署的自由贸易协定中都将国民待遇扩展至投资准入阶段，希望通过这种方式实现区域内经济的整合、谋求更大的利益。
在区域化运动兴起的背景下，我国的保守态度应当进行适当的调整。
考察我国国民待遇发展历程的另一启示在于有必要制定我国的国际投资协定范本。
制定范本不仅可以保持对外签署的协定的统一，也可以更好地控制谈判进程，还可以及时地解决在缔约时产生的问题，最后，它还有利于从整体上对已签署的双边投资协定展开研究]。
我们必须要注意到，国际社会中区域化运动正蓬勃兴起，反映在国际投资协定领域就是双边投资协定签订数量的下降以及区域性协定数量的上升。
在2012年，仅有20项新的双边投资协定被签订，是历年以来的最低值，与此相对应的是，2012年签订的其他IIA中有8项属于区域合作协
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