法律域外适用立法管辖效果原则毕业论文文档格式.docx
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LegislativeJurisdiction;
EffectsDoctrine
第1章引言
1.1研究背景
一般而言，一国国内法，特别是公法，原则上仅在本国管辖领域内有效。
但在全球化的今天，国际交易往来愈发频繁，涉外案件日益增长，主权国家主张国内法域外适用（extraterritoriality）的实践也并不鲜见。
国内法域外适用实质是一国主权与管辖权在域外的扩张。
不同于传统冲突法视角下的私法域外适用，当今国家主张域外适用的国内法集中于公法领域，如经济规制法、刑法等。
由于直接触及他国管辖和主权利益，国内法如果放在域外环境适用可能引发负面作用导致国别争端。
近年来，美国单边主义盛行，其国内法中正不断添加或设置具有域外效力的内容和法条，持续扩张其法律域外适用宽度和强度。
据学者统计，近20年来美国法院行使域外管辖权的案件呈现明显的对中国选择性执法的趋势，并且加大了对中国当事人行使域外管辖权的力度，这一点在刑事诉讼、反垄断诉讼与经济制裁问题上尤其突出。
美国极大拔高中国竞争对手位置，随着贸易战号角吹响，可以预见美国将继续对中国频繁主张国内法域外适用并制裁中国实体与个人。
若不积极应对，将严重侵害我国主权与法治，影响我国乃至世界的正常经贸往来与法治秩序。
因此，对国内法域外适用制度进行研究具有理论上与实践上的必要性。
1.2研究意义
研究美国法域外适用规则制度，并据此寻求我国应对措施，主要有三方面意义。
首先，有助于维护我国国家利益和私人利益。
近年来，美国频繁将“域外管辖权”适用于我国实体和个人，这严重影响我国私主体正当利益，同时也是对我国主权的侵犯。
完善域外适用法律体系，有助于阻断美国的针对性适用，在必要时予以回击，维护国家和私人利益。
其次，有助于我国对外政策目标的实现，保护国际交往与经济贸易正常进行。
美国法的不当域外适用已经对我国乃至世界经济贸易正常开展产生威胁，若不及时应对，我国国际交往与经贸难以正常进行。
最后，这将促进我国同国际接轨，并将在涉及国际法规则相关领域中有效拓深影响力从而占据和实现更多话语权，将围绕着我国与他国在涉及多方面内容，如核安全、反恐、经济制裁与网络安全等重要领域的博弈提供保障。
本次研究以美国为例，通过梳理美国法域外适用规则制度以及部分代表性法律域外适用的实践，分析美国法域外适用制度的法理基础与模式，从比较法视角分析中国法域外适用体系的现状与问题，对美国法不当域外适用做出回应，寻找建设国内法域外适用法律体系的路径。
第2章概念辨析
通常来说，法律领域涉及到域外效力时一般情况指的是国内法在传统意义上管辖范畴外所具备的管辖能力及确定能够发生作用和起到效果的拘束力，此处传统意义上管辖范畴指的是本国管辖区域。
所谓国内法域外适用也就是前面所提及国内法确定能够在域外发生作用和起到效果的拘束力，一般该种拘束力的作用对象都局限在域外私主体之上。
但近年随着美国不断扩大本国法的域外适用，其公法适用于国外主体的立法与实践也愈发频繁。
美国国内公法性质法律的不当适用已经成为影响我国国家和私人利益的显著因素。
在研究论述美国法域外适用制度之前，需要对一些相关概念做出界定辨析。
2.1域外管辖
通常来说，域外管辖指的是某个国家在其法定区域外进行管辖权的实现适用，其理解需从“域外”和“管辖”两个概念进行解析。
“域外”这一概念是建立在“域内”的对立面之上的，一般来说指的是依据国际法而进行明确和界定的管辖范围和领域内容之外的，在此处所涉及到的管辖领域并不等同于一般意义上的“领土”概念，还可能包括诸多其他范畴，如在其他领土上的专属经济区、或存在模糊性的毗连区、具有领土性的大陆架以及具备实控权区域，这里通常是指军事占领区。
国家主权的具体实践形式和具体表现形式都是通过管辖权实现，管辖权通常包含两个层次的内容，一是国家具有自主自由对权利和义务根据总体诉求进行规定和施行的法律权利，一是国家具有自主自由对自然人和法人根据总体诉求进行管理的法律权利。
管辖可以从不同角度进行划分为几个部分。
2.1.1以权力行使主体划分
以国内法展开观察，管辖权通常能够划分成三个部分，涉及立法相关内容的管辖权、涉及司法相关内容的管辖权、涉及执法相关内容的管辖权。
所谓立法管辖，具体来说就是国家在法律制定和修改等涉及立法相关的行为和活动具有完全自主的权力和职能，换言之，一国通过其立法机构来制定适应其诉求的法律，以此种方式来对管辖权进行形式和内容的明确，对该主体而言，这些立法得到的法律能够得到有效适用，本质而言，是针对法律规范的创造和制定。
所谓司法管辖，是指国家司法机关根据法律，对与之有某总联系的诉讼案件以行使审判权的方式来进行管辖。
所谓执法管辖，是指国家执行（行政）机关执行适用法律，以对相关人或事进行管辖。
国际法参照这种以权力行使主体为划分依据的分类方式，将域外管辖权进行划分，涉及域外立法相关内容的管辖权、涉及域外司法相关内容的管辖权、涉及域外执法相关内容的管辖权。
2.1.2以管辖权依据划分
对管辖权进行性质观察，可以将其分成针对属性展开的管辖、针对属人展开的管辖、以保护本国利益为基点而确定的保护性管辖、以保护一般性和公共性利益为基点而确定的普遍性管辖，国际法并不限制一国行使域外管辖权。
属地管辖，指的是管辖前提和基础是建立在领土范畴之上的，通常来说该管辖权具有显著的优先级及不能被外力干预的排他性，换言之，国家对领土领域内全部自然人和事物都具有基于主权排他性的管辖权能。
属人管辖，指的是对于本国公民具有相对应的管辖权能，此处公民是拥有该国国籍的人，换言之，国家不管该公民身处何处，即便不在国内，依然可以正常行使管辖权。
保护性管辖，指的是如果出现涉及本国重大利益的情况或事项，那么就需要对国境线之外的非国籍人士的行为进行国内法适用管辖，其本质是属地管辖的例外内容，由于关乎到国家重大利益，因此得到很多国家赞同和承认，但美国等国在实践中滥用权力，对国家安全与重大利益解释与主张过广，因而遭到众多国家的抗议。
普遍性管辖的基础是维护人类总体利益立场，依托国际法内容，对一些对国际社会稳定和安宁及对人类总体利益造成重大损害和破坏的罪行，不管犯罪主体所属国籍也不管案发地或影响地在何处，其他国家可以在有必要时进行管辖权适用。
该类型管辖是建立在国际公约及约定俗成的国际规范之上的，主要包括恐怖主义、种族灭绝、毒品贩运、人口拐卖以及战争罪等严重危害国际和平安全与人类共同利益的事项。
综上所述，所谓域外管辖究其本质就是一国将自身管辖权进行领域外扩张，进行管辖权的有效实践和约束。
此处既包括法律适用范围的拓深和扩展，也包括司法和行政等诸多领域和方面的管辖拓深和扩展。
2.2域外适用
通常来说，法律域外适用具体而言指的是一国对并非处在本国管范内或不涉及本国管辖领域的那一部分无干涉私主体依据其行为内容和情况进行国内法适用的做法和行为。
与域外管辖具备显著不同点，法律域外适用一般仅包括涉及域外司法相关内容的管辖权、涉及域外执法相关内容的管辖权，换言之只是将既有的法律内容进行域外施行，并不包括涉及域外立法相关内容的管辖权，但也要注意到，立法管辖是前两者的适用基础和前提。
美国虽然是判例法国家，但也有成文法，法律域外适用就是立法机构国会确立的成文法的适用过程。
虽然法律适用是司法机构与行政机构的执法实践，但其执法基础是国会立法。
美国联邦法院的司法管辖权和行政机构的执法管辖权都由国会及其颁布的立法法案授予，在涉外司法管辖中，其国内法中涉及到域外适用的条款和内容具有优先级。
2.3长臂管辖
“长臂管辖”（long-armjurisdiction）也是法律域外适用领域的常见概念，其起源于美国，一般特指美国民事诉讼中的对人管辖权。
长臂管辖仅仅只是美国现行域外适用的一部分内容，是一种特别管辖权，其特别性在于限定在对人进行适用，属于民事领域的，可以看作域外适用（域外司法管辖）的一小部分。
从长臂管辖的名称上就可以看出，这个概念是指美国伸出长长的手臂，以其法律与审判来管辖全世界范围内一切与本国存在联系的人或事物，十分形象。
事实上，实践中，尤其是外交政治领域，对以上三个概念的区分并不大，反而是实际概念范围最小的长臂管辖，凭借其形象易理解的优势，获得最广泛的使用，也常常用来指代美国一切域外管辖与适用，特别当管辖适用是不当的，对他国利益造成负面影响或对具体个人和机构造成利益损害的时候。
具体范例如2018年，美国发布了一个主要内容涉及当前中美贸易争端的公开文件，《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》，就明确提到了提到“长臂管辖”并对之进行了详实阐述，主要是其中的第四条第三项中相关内容，其中说及“长臂管辖”极大扩展和深化国内法的适用范畴将之有条件地应用于境外，从而对境外实体实现有效却可能并非合理管辖的行为。
尤其是近些年美国更是出现了不断开辟和拓深“长臂管辖”范围的趋向，在众多涉及美国的国际事务中强制要求他国遵照美国要求适用其国内法，在众多领域已经出现类似实例，囊括民事侵权领域、金融资本进行跨国资本行为和活动领域、反资本和跨国垄断的领域、出口关税或约束领域、网络安全等领域，一般出现在“长臂管辖”视野内，就可能会得到来自美国审判并制裁。
由此可见，此处“长臂管辖”已经超出通常概念所涵盖事项和内容，涉及美国一切以本国法为基础的域外管辖。
2.4范围界定
基于上述概念辨析，结合本文寻找我国应对美国法不当域外适用的应对措施，完善本国法域外适用法律体系的最根本研究目的，本人对此次研究的域外适用规则制度的范围作出以下限定：
2.4.1管辖领域外而非法域外
本次研究的域外适用规则制度中的“域外”是指管辖领域外，而非法域之外。
这里的管辖领域除了传统国际法上的领土，还包括设立国境线外的专属经济区、与他国和地区相接的毗连区、属于地理国境内的大陆架等多种国家具有程度不一实控权的区域。
法域的定义是一个国家或地区的法律存在效力的空间范围，但其涉及内容又并不能与管辖领域进行完全等同或套用，典型样例如我国，就存在着四个不同法域，除了管辖领域范畴内的大陆和港澳，还包括特殊区域台湾。
2.4.2国内机关而非国外机关
本文研究的本国法域外适用的对象是国内机关而非国外机关，因本文研究目的是研究美国国内法域外适用规则制度的法理基础，并以此为据，提出对美国非法域外适用采取抵御乃至反击的建议。
因而其应对不能指望外国法院和行政机关适用我国法，只能从自身入手，从立法、执法、司法多角度探求因应，因此本文域外适用涉及的国家机关仅指一国国内机关，而非其对应的外国机关。
2.4.3本国法的适用而非外国法的适用
本文主要涉及法律方向是本国法。
对于一国法院在进行涉外案件审理过程中时进行法律适用判定，其中国际法中早有涉及，尤其是特别针对设立的冲突法更是已经做了周全而严谨的规范和限制，对法院域外司法管辖、案件审判中的法律选择与适用问题的研究已经相当多且完善，本篇论文将不讨论该部分内容。
因此，本次研究的重点是本国法院与行政机关在何种情况下可以援引适用本国法规定，以应对外国法不当域外适用、维护本国国家与私人利益。
综上所述，本文研究对象是一国国家机关在涉外案件中适用本国法律的立法规则制度。
此外，由于近年来美国法域外适用逐渐扩展到公法领域，相关法律的不当适用已经成为美国法域外适用中对国际正常经贸往来影响最严重的部分，而且关于民商法律的适用问题研究以较为完备，因此本次研究的侧重本国具有公法性质法律，如刑法、证券法、市场管理法等法律法规的域外适用制度研究。
美国是一种与中国存在严重区别的普通法系国家，因此在其法律体系中，需要格外注意，判例也是法律体系的重要组成，在该国法律解释和司法审判在同一个过程中发生，法官在审判活动中依照法律的精神与原则作出的判决，经过后续审判的遵循先例，逐渐成为有法律约束力的判例。
法官审判就是法官解释、制造、修改法律的过程，甚至可能反过来推动制定法的完善，因此，探求美国法域外适用制度需要将立法管辖与司法管辖典例结合。
本次研究在探求美国域外立法管辖的同时，也将结合一定美国联邦法院经典案例。
第3章美国法域外适用制度
目前，美国暂无联邦级别的涉及域外适用制度的立法法案，但是很多部门法中都含有或涉及域外适用条款。
除此之外，在法律适用过程中，联邦法院可以通过援引各州域外适用条款的方式，确立美国的域外立法管辖。
从最根本的宪法上看，美国宪法并不反对或禁止本国刑法进行域外适用，甚至对法律未来域外适用进行了提前预设和权衡。
如美国宪法就已经出现类似情况，其中第一条第八款就涉及此类考量，对于海盗罪、重案案发地或事件发生地在公海上或违法国际公法及相关法规的罪行，美国国会都有权对这些类型案件进行界定和判断，如有需要也可以进行立法并制裁。
法官在审判中适用解释法律是成文法的解释与完善的重要途径，这一过程在美国等判例法国家具有显著性意义和地位。
在英美法系，法律在立法过程中只是体现了立法者当时的意图也只代表着立法者当时的思想，但由于思想和意图难以进行完整而毫无瑕疵的表达，因此就需要法官结合自身学识和案件详情，对法律条文进行字面解释，而无需极力揣摩立法者的意图。
“作者已死”，法官根据普通法原理进行法律解释，并不强调必须遵循立法原意。
正是由于这种字面解释与法律原则相结合的解释方式，很长一段时间里，美国法院在进行法律适用时，常常法律没有明确禁止域外适用就推定美国法适用，这种情况在2010年莫里森诉澳大利亚国民银行案后有所改变，此案将在下文进行分析。
由于本次研究的侧重点在具有公法性质的立法规则的研究，因此下文将从刑法、反腐败反贿赂法、反垄断法、进出口管制法以及证券法等法律中的涉及域外适用条款出发，结合一定美国法域外适用判例，梳理美国法域外适用制度。
3.1刑法
美国刑法有联邦和各州两个层级，以制定法为主，通常来说，各州在进行该方面立法时大多立足于《模范刑法典》之上再依据本州情况进行相应的制定，这一法典是上个世纪六十年代美国法学会草拟而成。
通常，一国刑法只能在本国管辖领域内适用。
但是在某些情形下，国内刑法可以获得域外适用。
近年来，美国刑法域外适用的实践也并不鲜见。
法律的域外适用由立法意图决定，可能是明确规定特定情形，也可能是暗示。
一般来说，美国国会会通过法案制定及修改，赋予法条域外适用的效力。
但是由于政治外交以及地理的考量，刑事调查在域外开展会受到很多困难，因此美国国会与政府也会通过和其他国家签订引渡协议等条约的方式来获得东道国的允许甚至是协助。
实践中，美国联邦法院从保护性原则出发，逐渐确立了美国刑法的域外适用，通常会与其他具有涉外效力的法律一同适用，对涉外案件作出刑事制裁判决。
3.2反腐败反贿赂法
《反海外腐败法》（FCPA）是美国域外反腐败法最核心的组成部分，这部法律也是世界上首部以国内外主体在外国贿赂外国公职人员的不法行为为规范事项的法律，该法案于1977年经美国国会审议通过。
《反海外腐败法》的制定背景是震惊世界的尼克松水门事件。
在调查过程中，不少美国企业都被发现曾经大量贿赂他国官员以谋取利润，存在严重的非法政治募捐以及洗钱现象，引起轩然大波，美国各界要求对企业与高管贿赂腐败进行严厉监管。
这部法律最初仅适用于美国国内主体，目的在于防犯国内企业与本国国民贿赂外国官员，后经过1988年和1998年两次修订，适用对象范围进一步扩大，由国内主体扩展到一切与美国存在联系的公司与自然人。
《反海外腐败法》针对现状设置了相当多针对性条款，其中包括反贿赂方面的内容，也涉及到会计方面的条款，前者是对贿赂行为和活动进行约束和监管，后者是对会计虚假等行为和活动进行约束和监管。
由于会计条款主要针对美国国内的发行人，因此下面将重点分析可适用于国外主体的反贿赂条款部分。
《反海外腐败法》具有较为宽泛的适用主体，既包括在美国进行发行的发行人、建立在美国境内的国内相关者及其他与美国存在关联的主体等。
所谓美国发行人，通常来说是指那些来到美国的上市公司，在其担负证券交易和管理的机构，也就是证券交易委员会，进行和完成相应备案登记，实现证券发行或者需要向委员会提交定期报告的所有公司。
所谓国内相关者，是指在美国境内的个人和公司，不限个人国籍归属，以及那些在美国国内进行公司注册或以美国作为主要业务经营和推广的场所或其是依据美国法进行组建的诸多实体和机构，从一般性的公司和机构如有限公司等到不具备社团属性的其他类型组织或协会等。
另外对于那些设在国境线外的子公司向其所在地或他国政府人员进行贿赂活动和行为，其母公司将负有相应责任，需要接受法律制裁。
所谓其他主体，通常来说是指除了前述两种类型外的其他非美国国籍或并非在美国进行公司注册其主要经营和推广活动也并非发生在美国国内的那些实体和机构，从一般性的公司和机构如有限公司等到不具备社团属性的其他类型组织或协会等。
这便是《反海外腐败法》的主要域外适用主体，也赋予了该法律域外适用的权能。
前两类主体体现了属人管辖原则，发行人或国内相关者，或在美国证交所交易，或具有美国国籍，或在美国注册，又或以美国作为主要营业地。
针对第三类主体的域外适用则或多或少体现了客观属地原则，因为其贿赂行为的将对美国国内商业市场产生效果，尽管贿赂行为发生地可能在境外，但是在美国领域内发生结果或存在效果，因此美国法得以适用。
除主体外，海外贿赂犯罪构成要件还有以下几项：
第一，贿赂对象为履行公职的外国政府或国际组织官员；
第二，必须具有实质性贿赂内容也就是发生了金钱或其他具有较高价值物品的往来，此处既可以指提供和支付这类已经发生的行为和活动，也可以指一种承诺；
第三，在主观因素方面，行贿主体必须有行贿意图，即通过不法贿赂外国官员的方式，影响商业行为、谋取利益。
美国《反海外腐败法》最初是为了监管防范国内主体的海外贿赂行为，但是由于法律实施后美国企业难以继续贿赂外国官员，美国企业在国际竞争上陷入劣势地位，因此美国尝试寻求国际支持，力图将法律国际化，而1988年修正案便体现了这种呼声。
此后FCPA适用范围不断扩大。
据统计，目前罚款金额排名前10的FCPA执法案件中，有8个案件的被罚公司都是外国企业，外国主体被罚金额远远高于美国国内企业与个人。
这组数据也体现了美国《反海外腐败法》域外适用扩张。
3.3反垄断法
美国反垄断法（反托拉斯法）可以说是法律域外适用中应用最广泛、最频繁的法律了。
但是，美国反垄断法体系建构较为完善，除了《谢尔曼反托拉斯法》之外，还包括了大量涉及到反垄断相关内容的《联邦贸易委员会法》，但这些法均没有针对域外适用作出明确规定——尽管这些法律也并未否定其域外适用可能性，这便给予了法官在审判过程中极大的解释空间。
反垄断法的适用实际就是法官对其立法精神与原理的解释的过程。
这段时间里，美国反垄断法的适用范围也经历了从只包含国内限制竞争行为扩展到域外的变化。
1909年香蕉案中，此时法官在裁决结果中还明确认为美国反垄断法不适用于当前案件，不具有国界线外的适用性，尚在坚持属地原则；
发展到1945年，此时出现了有名的美洲铝业公司案，法官对谢尔曼法作出扩张解释，认为即使案件中的限制市场协议签订于美国国境之外，但是因为其目的在于影响对美国的出口，且产生了事实影响，其垄断行为效果发生于美国国内，因此具有了域外适用的条件和前提。
也就从此次判决开始，美国反垄断法正式从法理和实践两个方面同时创造了域外适用的条件，此时，其适用范畴还局限在进口贸易方面，而非向他国出口。
后来，美国陆续颁布数部法律及修正案，对于本国反垄断法长期以来在域外适用和施行方面的经验进行总结和提炼并以成文法的方式进行明确规范和确定，构建了相应的具体性和纲领性适用使用机制。
1977年，标志性文件《国际交易反托拉斯执行指南》正式出现，涉及到大量反垄断法域外适用内容，其中指出使用条件必须建立在涉外贸易行为或活动对美国市场及商业环境具有显著性和预见性影响的前提下。
并在1995年展开对指南的修订事宜，此次修订内容涉及的主要是对美国进出口及市场环境等多方面造成直接或间接影响的的垄断行为和事项等。
同时，美国基于外国政策与国际交往的考量，对本国法域外适用作出一定司法管辖权礼让。
1982年《对外贸易反托拉斯修订法》同样强调了美国反垄断法域外适用的条件是该行为对美国国内有着直接的、实质性的且可以合理遇见的后果。
通过对上述对美国反垄断法域外适用条款与案件判决分析可以发现，美国反垄断法对适用进行明确时主要依赖和建立在效果原则之上，美国反垄断法域外适用的
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