土地立法的理念追求与制度构建文档格式.docx
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设立跨境工业区，可拓展澳门产业的发展空间，有利于澳门本地工业企业就近迁移和跨境合作;
可充分利用珠海土地价格较低、劳动力资源丰富优势，降低成本，增强‘澳门制造’产品的竞争力。
”[1]
随着改革开放和市场经济的纵深发展，珠三角等地乃至整个国家的土地资源，正成为一种现实的或潜在性的战略竞争资源，其内在价值，需要借助于有法可依的制度平台，使之得到更为合理和更加有效地利用。
譬如，随着CEPA的实施，珠澳跨境工业区的兴建，涉土地事项立法制度的保障日显迫切。
为此，《国务院办公厅关于澳门租用珠海土地兴建新边检楼有关问题的复函》（二00二年三月二十一日）明确指出：
“一、原则同意‘珠海市国有土地租赁合同书’的内容，请在国务院港澳办指导下，受权珠海市人民政府据此于与澳门特别行政区政府商谈并签署土地租赁合同。
二、同意在土地租赁合同中规定租赁年期为50年。
合同期满后，澳门特别行政区政府如不改变土地用途，可按合同规定的条件予以续签。
”以之为例，理解该《复函》的政策精神，创设有利跨境土地开发利用的立法制度，已是区域经济乃至全局经济发展的时代需求。
当前，我国土地立法的战略价值，还在于：
现存的诸多土地管理弊端，需要通过及时、合理、有效的制度创设来加以完善。
比如，决策体制不规范、决策机构不健全、土地管理粗放、用地无计划、土地出让总规模过大、占地不合理，土地利用率不高，等等，造成了土地资源的浪费。
个中原因，主要是土地管理没有完全纳入规范化、法制化之轨道。
从典型的情况看，从20世纪90年代初的各类开发区大片圈地开始，所出现的开发项目日渐增多，基本农田不断减少，市镇建设高潮不减，撤乡建镇、撤县设市、扩镇并镇等等热潮，很少是自觉纳入制度的规范之中的。
同时，很多圈地行为又是无法可依的。
有的行为虽然没有抵触现行法的规定，却是利用现行法的疏漏来谋求不当利益的。
这些自觉不自觉侵犯农民等主体合法利益的现象，很大程度上，与相关立法的滞后，直接相关。
因此，此类弊端，需要通过立法上的建章立制，及时应对，有效防范，加强调控，促进发展。
二、以人为本的立法理念追求和制度构建
中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议于2003年10月14日通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确指出：
“按照保障农民权益、控制征地规模的原则，改革征地制度，完善征地程序。
严格界定公益性和经营性建设用地，征地时必须符合土地利用总体规划和用途管制，及时给予农民合理补偿。
”这一原则指引，实际上就为以人为本的土地立法理念追求和制度构建，提供了政策背景和大政方针依据。
十届全国人大二次会议通过的宪法修正案，明确肯定：
“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。
”相较之下，修改之前的宪法第十条第三款关于土地征用的规定，以及现行的《土地管理法》，都将征收和征用统称为“征用”。
实际上，《土地管理法》规定的临时用地实为征用，而农村集体所有的土地转为国有土地的情形实为征收，统称为“征用”，实则没有区分现实生活中存在的不同情形。
虽然，征收和征用都是为了公共利益的需要，都要经过法定程序，都要给予补偿;
但是，从性质上看，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。
也许，在计划经济条件下，两者之分或不分意义不是太大;
而在市场经济条件下，征收、征用所发生的财产关系是不同的，涉及到失去土地的农民的切身利益问题。
修宪所作的此一区分，实际上肯定了以人为本立法理念的制度成果。
（注：
可预期的是，《土地管理法》等立法包括地方立法，需要作出相应修改，以落实和体现以人为本的理念。
可喜的是，2004年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了关于修改《中华人民共和国土地管理法》的决定，作了如下修改：
一、第二条第四款修改为：
“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。
”二、将第四十三条第二款、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十九条、第五十一条、第七十八条、第七十九条中的“征用”修改为“征收”。
）
以人为本的立法理念，在宪法修正案中的体现，还包括诸如“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，以及“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”等规定。
这些规定，都折射出了以人为本的理念内涵。
对宪法位阶之下的立法而言，需要秉承修宪以人为本的理念追求，并用之于土地立法的实践之中，强调补偿的理念，重视在制度构建上突出对法律关系主体土地权利的保护。
典型的一个立法例是海南省的立法。
前些年，海南在经历了泡沫经济的虚假繁荣之后，建设土地成片闲置，耗资巨大的建设项目由于后续资金的缺乏，“半拉子”楼随处可见，成为制约地方经济发展的沉重包袱。
此后，海南省人大常委会审议通过了《海南省人民代表大会常务委员会关于加快积压房地产产权确认工作的决定》和《海南经济特区换地权益书管理办法》，及时通过立法手段作出纠偏，使各级政府能够依法收回闲置土地，合理处理“半拉子”工程。
据此，以海南的土地市场运作及其立法调整为鉴，总结其中的得失成败，将有利于我国其他地方土地立法以人为本理念的到位。
其次，土地立法以人为本的理念追求，还须加深对土地生产资料之于公民财产权实现的重要性的认识。
十届全国人大二次会议通过的宪法修正案明确：
“公民的合法的私有财产不受侵犯。
”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。
”为此，值得在立法理念上关注的是：
国家对公民包括农民合法的私有财产都给予保护，这是根本大法作出的原则规定，需要下位阶立法作出制度落实;
宪法对公民合法私有财产的保护范围既包括生活资料，也包括生产资料，通过地方立法加强对土地权利的保护和农民利益的保护，应属题中之义;
宪法修正案用“财产权”代替原有条文中的“所有权”，在权利包涵上更为全面，有关主体的土地所有权和使用权，也理应得到立法上的关注和制度上的保障。
对宪法位阶之下的土地立法而言，以人为本理念的制度追求，要求遵循宪法对私有财产征收、征用所明确的原则，在制度建构上努力做到：
权衡公民私有财产权利保护和公共利益需要间的关系，保障土地征收、征用过程中集体和农民的合宪权利;
特别是，对失去土地农民的权利，明确作出保护。
从世界范围看，许多国家是在宪法和重要法律中对此作出明确规定的。
再次，以人为本的土地立法理念追求，还需直面与征用、征收土地有关的社会保障问题。
个中道理既简单又朴素：
土地是农民的命根子，失去土地之后，大批农民将面临生活难、再就业难、进城难、入保难等生计难题。
从全国范围看，近些年，土地大开发高潮迭起，失去土地的农民逐年增多，相关社会保障救济捉襟见肘，制度急待建构。
“在越来越多的土地从人们的视野中消失的同时，也有越来越多的农民丢掉了赖以生存的“饭碗”，仅浙江一省，近年来就有一百万农民失去了土地。
”[2]
大致地说，从土地大开发引申出的立法制度保障，主要包括：
一是将社会保障救济作为土地征用特别是农村土地征用制度的充分条件，扩大农村社会保障的覆盖面，将征地与社会保障挂钩，将失地农民纳入社会保障体系;
二是地方财政要有用于社会保障投入的足够留存，建立配套的征地费用专项资金或设立专户，专款专用;
三是鼓励海外资本、私营资本等进入土地开发和社保救济领域。
就《土地管理法》有关土地征用补偿制度的完善而言，在制度构建上，需要限定土地征用的范围，明确征地与补偿的程序，赋予村民会议对涉及集体土地所有权处置事项的民主决定权，等等。
同时，基于以人为本的立法理念，在制度创设上需要考虑对补偿方式作出灵活安排，除一次性金钱补偿方式以外，给予被征地农民其他补偿方式的选择权也未尝不可;
就金钱补偿而言，须明确补偿金发放的程序，透明、公开地落实救济问题。
综上所述，制度建构的当务之急，是提高现行的征地补偿安置费，使利害关系主体特别是农民的财产权利与经济利益，不致蒙受损失和遭受侵害。
当前，土地大开发中的征地过多过滥，所占土地80%以上是农民集体的土地，所征土地价格通常又偏低，农民的合法权益极易受损。
）而根据《土地管理法》等现行立法的规定，征地的安置补偿费相对偏低，加之中间环节的黑箱截留，真正发到农民等利害关系主体手中的费用，事实上很难起到救济之用，影响到区域经济发展和社会的稳定。
因此，土地立法以人为本理念追求的落实，需要考虑将征地补偿费用通过制度创设，达致一个统一、公开、合理、合适的标准。
三、切实保护耕地和合理利用土地的立法理念追求和制度构建
就区域经济的发展来说，大的生产要素特别是土地资源的严重短缺，从长远看，将很难支撑区域经济的高速增长。
由点见面，全局经济的战略发展，也莫不依赖于土地资源。
在土地资源中，特别珍贵的是耕地资源。
当前，国内土地资源中最为告急的，首推耕地资源。
“国土资源部刚刚公布的数字是：
去年全国耕地减少了3806.1万亩。
中国有多少个3800万亩?
这是很值得我们深思的一个关乎粮食安全的重要问题。
据分析，耕地锐减的主要原因是地方政府以各种名义征地卖钱。
”[3]在局部区域，耕地锐减更是严重。
比如，“浙江现有耕地3188万亩，划定基本农田2711万亩，建设用地只有400多万亩。
按前些年平均用地的势头，土地的回旋余地已很有限。
温州、台州、义乌等地，数以千计的企业排队等地。
”[4]
从全国的情况看，层出不穷的征地热，过多地占用了耕地，危及可持续发展。
2004年6月25日是全国第十四个土地日，国土资源部部长孙文盛专就中国土地问题发表谈话。
“孙文盛指出，人多地少是中国的基本国情，目前中国耕地面积只有18.51亿亩，人均耕地仅有1.43亩，不足世界人均水平的40%。
近7年来全国耕地减少了1亿亩，占全国耕地总量的5%以上，其中生态退耕62%，农业结构调整18%，建设占用14%，灾害损毁6%。
”[5]根据《全国土地利用总体规划纲要》的计划安排，1997年至2010年间，全国非农业建设占用耕地的指标为2950万亩。
但是，从1997年至2001年，所用耕地指标已达1351万亩，占了总用地指标的45.8%。
毋需等到2010年，到2005年，耕地指标恐怕就会告缺。
加上征地过程中存在的违法征地现象，加剧了耕地和其它土地的流失。
虽然，《土地管理法》第三条明确规定：
“十分珍惜、合理使用土地和切实保护耕地是我国的基本国策，各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为。
”但是，这一基本原则的实施，还有待下位阶立法包括地方立法的配套落实。
很大程度上，由于不少地方失之对耕地保护的立法保护，导致了耕地锐减之态势有增无减而又无从依法追究。
从现实的状况看，切实保护耕地和合理利用土地的立法理念追求，需要突出地成为土地立法制度建构之重心所系。
中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议于2003年10月14日通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确指出：
“实行最严格的耕地保护制度。
”该《决定》还指出：
“依法保障农民对土地承包经营的各项权利。
农户在承包期内可依法、自愿、有偿流转土地承包经营权，完善流转办法，逐步发展适度规模经营。
”《决定》相关内容的政策落实，首先需要在观念上树立切实保护耕地和合理利用土地的立法理念追求。
进而，需要在立法举措上，采取耕地保护和土地利用兼顾的具体制度设置。
相应地，具体的制度建构大体应有如下之内容。
制度建构之一：
需要限定征地范围，区分公益性用地和经营性用地，对各种用途的用地明确用地规划方案、征地用途、补偿金标准及管理，通过征地听证、重要事项公告等方式保障利害关系主体的知情权，使其能够通过民主讨论作出决定，维护和实现合法的土地财产权等权利。
这一制度构建的必要性在于：
1986年制定的《土地管理法》自实施以来，虽经两次修订，但若干制度环节的缺漏，仍然突出。
比如，耕地的保护特别是大量集体耕地被征用后失地农民的安置救济、土地的合理利用、土地市场的规范化管理、土地产权的保护、集体建设用地保护的缺失，等等，关系到国家、地方的稳定和社会经济的发展。
这一制度构建的落实，也需要在耕地保护范围上有一恰当的认识。
比如，现行《土地管理法》规定：
占用园地的情况不适用于占用耕地的情形。
这一规定，在实践中产生了大量的园地被占用却得不到有效保护的情形。
而不少园地其实是由耕地转变过来的，这些园地中不乏优质农田，是周边城镇和村庄的战略资源。
为此，需要有新思路，在土地利用总体规划中，完善土地利用总体规划管理的范围，对耕地的保护作出周全、到位的制度覆盖。
制度建构之二：
鼓励实行土地入股，使被征地农民有机会从该土地中获取稳定而持久的收益;
特别是，被征土地最终如用于修建公路等有收益回报的公益项目的，推行以土地入股，使有关村集体组织和农民能够长期分享土地的增值收益;
同时，鼓励和允许前者以土地使用权作为投资，与投资方共同成立股份合作公司，共谋发展。
这一制度建构，一些地方正在先试先行。
例如，广东省的广州、深圳等地正在着手进行“第三次土地革命”试验，关键内容，就是实行以土地经营权为中心的股份合作制，以土地入股的方式，将农民对集体土地的承包经营权价值化和量化，使农民拥有股份，给予农民永久性的集体资产股权和分红权，以此平衡土地征用者与土地使用者间的利益关系。
制度建构之三：
国家和地方的土地主管部门，需要借助土地市场的动态监测制度平台，及时将土地的划拨、招标、拍卖、协议出让、租赁等信息公之于众，使土地的利用建立在有法可依的土地供需情况监督制度平台之上。
近年来，一些地方已试行将若干块商业住宅用途土地在网上进行挂牌交易的做法。
从发展上看，土地市场动态监测系统的运行，将有助于掌握土地市场信息，加强土地市场的宏观调控。
从内容和试点情况看，“据悉，土地市场动态监测系统将由土地供应情况和地价走势两部分内容组成。
全国各直辖市、计划单列市、省会城市和长江三角洲、珠江三角洲重点城市（即江苏省无锡、常州、苏州、南通、扬州;
浙江省温州、嘉兴、湖州、绍兴;
广东省珠海、佛山、东莞、中山）以及有条件的市、县3月1日起开始运行。
到2004年6月底，全国县级以上国土资源管理部门将全面运行土地市场动态监测系统。
”[6]可以预见，将土地的利用，建立在有法可依的监督制度平台之上，将成为一个趋势。
制度建构之四：
在耕地和土地存量资源十分有限的情况下，对土地资源的开发利用，作出轻重缓急的安排，给予高新科技园区等用地以优先之支持。
在土地存量资源有限的情况下，突出对高新科技园区发展所需用地的支持，有其现实意义。
长期以来，我国的产业结构不尽合理，第三产业的比例偏低，高新技术产业的比例更是偏低。
不合理的产业结构一直成为制约我国经济发展的瓶颈。
消除瓶颈的关键之一，是要加快发展高新科技园区，用高新技术改造传统产业，通过培育新的经济增长点来促进现有产业的升级。
因此，加快我国高新科技园区的发展，已成为一个战略抉择。
“目前我国53个国家高新技术产业开发区，在仅为336平方公里的开发面积内，工业总产值从1991年的71.2亿元增加到2000年的7680亿元，年平均增长率达67.3%，利税总额从1991年的11.9亿元，增加到2000年的920亿元，年平均增长率达到61.3%。
一大批高新技术企业迅速崛起，其中技工贸总收入超过1亿元的企业，从1991年的仅仅7家，发展到2000年的1015家，超过10亿元的企业，目前有100家。
高新区已经成为带动地方和区域经济发展的一个龙头，高新技术产业已经成为北京等经济发达地区的支柱产业。
”[7]
尤其考虑到，在高新科技园区的建设上，往往需要精心规划，全面布局，按现代化标准和生态环境要求全面规划厂区设置、生活设施、交通疏通等园区环境，以期实现经济发展与人口、资源、环境发展的协调统一。
“科技园区具有相对独立的基础设施，有比较完善的内外交通、供水排水、电力通讯、金融系统以及网络信息系统等。
这对科技园区的可持续发展起到支撑作用。
科技园区内的高科技企业对水、气、温、湿等环境条件有较高的要求，因此需要科技园区有优质的大环境。
”[8]
以上这些制度创设，需要在立法实践中受到重视和得到强化，在用地的获得、用地费用的征纳、土地使用权的正常行使等方面，作出保障。
最终，使土地资源的开发和利用有章可循、有法可依。
四、塑造服务政府的立法理念追求和制度构建
在土地市场的发展中，各级政府的行政权力和管理行为的运作，将决定特定区域土地资源开发、利用的效率和发展潜力。
政府对土地市场的管理本身，无疑是要有法可依和行之有据的。
观之《土地管理法》等现行法关于征地等重要制度的规定，对各级政府管理行为的规范，对政府公共权力行使的约束，虽有所体现，但仍嫌不力，一定程度上，加剧了当前土地市场运作失序、资源浪费严重、失地农民无以保障等社会问题。
我们需要树立的土地立法理念是：
政府管理是寓于政府服务之中的，政府的公共管理和社会服务是和谐统一的。
一般而言，政府的职能主要包括经济调节、市场监管、公共管理和社会服务。
政府对土地市场的公共管理和社会服务，是政府的重要职责，也是政府行使职权容易偏位之环节。
因而，在立法理念上，要始终怀有管理就是服务的追求，将政府管理职权的行使，用之于为土地市场的相关主体服务，为区域经济的发展服务，建立相应的可问责制。
为此，在制度建构上，要避免政府权力对土地市场运作一味的直接干预，注重运用宏观调控手段，为土地市场的良性发展，营建一个公平的竞争环境。
从传统的大政府小社会的理念推崇，向小政府大社会的立法理念转轨，将有利于土地立法制度创设的社会化、人性化、市场化发展。
这一理念转轨，也势将要求：
作为其物化体现的立法规制，需要从现有的一些制度框框中走出来，有所超越，有所发展。
其中，对行政划拨土地制度的反思与超越，就是个中一例。
行政划拨，是建国以来长期沿用的土地使用权取得方式。
在计划经济时期，各种行政事业单位用地和工商业用地都纳入计划进行分配，几无营利性和公益性之分。
因此，行政划拨用地强势地成为土地资源分配的主要方式。
随着社会主义市场经济的发展和壮大，房地产市场茁壮兴起和成长，内在地需要发挥市场在配置土地资源等生产要素中的独到作用，需要体现市场主体的应有收益。
因而，在当前城市存量土地基本上都是划拨土地的格局下，强调缩小行政划拨土地使用权的行使，更多地发挥市场在配置土地资源中的积极作用，当是立法制度构建的取向所在。
有鉴于此，有必要在《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条所规定的将划拨土地的用地范围限定于公用事业、国家机关、基础设施以及国家重点工程用地范围的基础上，进一步明确具体用地的使用，将划拨土地严格限定于公益性用地。
与此同时，将在征用集体土地基础上取得的划拨土地使用权，一并纳入立法的规范之中，以防范土地的闲置和资源浪费。
为此，相应的立法制度构建之一是：
在当前的征地开发潮中，需要改变体现计划经济特色的行政划拨等征地方式，逐渐引入市场机制。
根据现行《土地管理法》和《城市房地产管理法》等法律的具体规定，虽然，划拨土地使用权要经县级以上人民政府批准，但土地使用者在缴纳补偿、安置等费用后，可以低偿乃至无偿取得划拨土地使用权;
进而，土地使用者可以合法地对划拨土地享有占有、使用和部分收益权。
）同时，在往后，开发商要想取得土地，必须通过市场而不是依赖行政权的庇护而获得。
这就需要在制度上明确将土地纳入市场机制，使土地有序地全部进入市场。
近年来，一些地方先行出台政策，明确：
凡商业用地使用权，都要通过拍卖的方式来取得。
这一政策，有利于改变此前通过行政划拨等方式取得商业用地的非市场化做法。
这一做法，还有待于在立法制度上得到正式确立。
相应的立法制度构建之二是：
在土地进入市场的过程中，要让村集体和农民等市场主体享有知情权并直接参与到土地交易的过程中;
在制度创设上，使他们对土地使用权、处置权等权利的行使，能够得到保障，能够实现自己的合法利益。
相应的立法制度构建之三是：
加强和保证政府的土地资源储备，建立相应的服务制度。
这一领域的服务，典型的可见珠海市人民政府于2003年5月8日发布的《关于建立土地储备制度的通知》。
《通知》指出：
“政府依照法律规定，按照土地利用总体规划和城市总体规划，将通过征用、收回、置换和收购等方式取得的土地予以储备，并进行前期开发和利用，再以公开挂牌招标、拍卖等方式出让并按市场需求供应土地”。
这些举措，有待在制度上得到巩固，在立法上得到确认。
相应的立法制度构建之四是：
政府对土地资源的集中统一管理，要与科学、民主的决策及注意统筹兼顾、综合平衡相结合，使政府服务周全而到位。
只有通过这样的结合，才能处理好经济发展与人口、资源、环境间的关系、近期建设与远景发展的关系、局部利益与整体利益的关系，实现经济和社会的可持续发展。
相应的立法制度构建之五是：
需要明确政府在土地开发、利用中推进社会保障等重要事项的职责，推行可问责制。
在国内，有些地方在征地的社会保障事项上走在了前头，值得借鉴。
比如，无锡市人大常委会于2003年9月专就失地农民的社会保障问题作出决定，明确要求无锡市人民政府在2007年年底前，将无锡市的失地农民全部纳入社会保障体系，解决失地农民的就业安置问题，保障农民合法的土地权益。
鉴此，这些实践中行之有效的举措，需要及时提升入法，使之得到法律上的保护。
注释:
[1]王锋，黄文生.珠澳跨境工业区填海兴建[N].广州日报，2003-12-11.
[2]胡勇.确保农民不失地[N]，法制日报，2004-03-05.
[3]何方.全国耕地有多少个3800万亩[N].中国经济时报，2004-03-03.
[4]潘海平.7000多亿浙江民资涌向全国[N].人民日报（华东新闻），2004-03-10.
[5]秦京午.耕地，七年减少一亿亩[N].人民日报（海外版），2
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