第五章西方NPO制度环境启示与借鉴Word文件下载.docx
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3、无监管制模式（美国，依法监管）
三、具体操作层面的借鉴及政策建议（重点）
治理理论
（一）外部治理机制
1、法律及行政规制
（1）宪法层次上：
组织的合法性问题。
（2）专项法规层次（NGO的分类及支持方式问题）
其一，分类原则与法人地位
其二，税收政策
其三，其他与非营利组织特性相适应的一系列组织制度建设。
其四，财政支持——政府采购
（3）行政法规层次：
登记管理体制
2、第三方监督机制（同业监督）
3、社会监督机制
（二）内部治理机制——理事会制度（决策权：
理事会PK业务主管单位）
一、公民社会组织结社制度环境的基本特征
各国对于公民结社有着不同的规定和限制，但是自由结社是民主国家的普遍特征。
所谓自由结社，是指公民不经过政府的许可而自愿结成组织。
结社自由是公民的一项基本权利。
结社自由的实现，换言之，如何使得公民可以按照自己的意志进行结社而其行为还是社会有序性的，就需要一系列制度设计的保障。
国际上对公民自由结社的法律制度框架，具有以下三个方面的特性：
（一）限制结社自由的原则：
《公民权利和政治权利国际公约》规定了对结社自由的法律限制必须遵守三项原则：
1、结社自由只有法律才能加以必要的限制；
2、对结社自由的限制基于正当的目的和紧急的需要；
3、允许一些特殊的法律限制如对军队警察等与国家权力结合密切的群体之结社的限制。
欧洲人权法院的判例对结社自由的法律保护和限制更加细化，在欧洲国家，结社的限制不仅必须遵循其宪法的原则，还受到欧洲人权公约、欧洲人权法院的判例，以及国际组织的有关结社自由的公约的规范。
美国对结社自由的赋予更为广泛，它的限制除非是能够证明公民“在某种情况下不拥有此权利”。
（二）法律依据行为而不是主体进行规制
这样，自由结社的行为成为一个简单的公民个人行动到组织性行动的过程，所有这些个人与组织的行为依然在法律对各种行为的规制之下。
法律对于行为的规制包括两种类型：
其一是普遍性规制，即对任何行为主体――无论个人或者组织――均适用的规制。
例如对于诈骗的禁止，如果公民自由结成的组织具有诈骗行为，自然需要受到法律的惩处，但是这并不需要对公民结社做出相应的规定，因为对于诈骗的规制是普遍性的，公民不结成组织的诈骗行为同样受到法律的惩处。
再如对于公共募款，有对募款资格的认证、募款监督等，只有公民或者公民组织在发生公共募款行为时，才需要接受相应的规制，它并不是与任何公民个人或者组织“捆绑”起来的，公民社会组织不一定进行公共募款，因而就公民自由结社本身并不需要具备募款的资格，也就不需要对结社有相应的认证。
其二是基于法人资格的规制，这在本质上是一种基于特定权利的特定义务。
例如公司法人，大多国家有《公司法》加以规制，公司法人受到特定的规制在于公司法人享有的特定权利，包括公司成员的责任免除、治理结构的保障等。
需要注意的是，公民的自由结社与其法人形式没有必然联系，一个公民社会组织不必然要获得法人资格，也可以选择作为各种不同的法人形式中的一种，比如公司、社团、合作社等等，各国法律规定不尽相同，但无论如何，它们都是组织的选择，是组织为获得某种法人权利而自愿接受的规制。
（三）对结社自由的保障与对法人资格、慈善地位或免税资格等的规制相结合
民主国家保障公民的结社自由，换言之，公民社会组织不需要经过审批与登记而获得合法性。
不过，对于法人资格的获得，税收等优惠政策的取得等，是需要申请、经过审批登记的，同时也有详细的措施对之进行相应的监督与规制。
例如在美国，税务部门是一个最庞大的机构，一个组织要想获得“免税”资格，必须经过复杂的申请、审批登记，并接受相应的监督管理；
但是如果不涉及免税资格，公民自愿结成组织是完全自由的。
在日本，《民法典》及一系列细致的法律规范严格定义了各类法人的设立程序，但同时也允许未经任何登记注册的“任意团体”的存在，它们不具法人资格，但同样具有组织合法性，日本众多的非营利组织都以“任意团体”的形式长期存在和开展活动；
1998年日本颁布了《特定非营利活动促进法》，使得这些“任意团体”也更加容易申请和获得法人资格。
在我国台湾，非营利组织成立需要经过事业主管机构核定备案，再到法院进行法人登记，但它也有大量“非法人社团”，它们由于种种原因不去法院登记，同样能合法地开展各种活动。
可见，对于一个结社自由的国家，“结社”本身都是自然合法的，而对于组织的监管主要是通过对于法人和税收的监管来实现的。
二、民主国家公民社会制度环境的启示
从各国非营利组织和公民社会发展的制度环境，对于中国公民社会的构建，可以获得哪些启示呢？
（一）公民社会与公民社会组织的发展，必不可少
无论从民主国家的历史经验，还是从转型国家的发展趋势来看，对于一个稳定、有活力、持续发展的健康的民主社会，公民社会与公民社会组织的发展，都是必不可少的。
尤其分析亚洲地区一些国家的转型，可以看出，当经济发展到一定程度，公民社会的发展趋势是不可违背的。
例如韩国，在经济迅速增长的情况下，国家自身做出政治和社会制度的转型，适应了社会发展趋势，实现社会稳定、良性的继续发展。
日本则是在国家权威下降的情况下，认可了非营利部门的作用，在一定程度上弥补了国家责任的无力。
20世纪后期全球性的非营利部门大发展，反映了信息时代、全球联结、福利要求增高的背景下，国家主体很难再单独地履行公共治理的全部责任，这是一个更需要建立在多元、自治基础上的共同治理的时代。
从单一治理结构转型的国家，面临更复杂的任务，但是民主、开放、公民责任与共同治理的发展趋势是不可回避的选择，国家能够主动顺应社会发展趋势，在制度体制内实现变革，如韩国或中国的台湾，则有利于社会的平稳过渡；
如果制度自身的变化不足适应社会变化趋势，甚至有可能出现社会剧变，带来社会的不稳定，如苏东在外界作用下发生的变革，由于自身制度准备不足，并没有给社会带来一个良性的治理环境。
中国经济体制改革开放已经构建起一定的社会基础，而政治体制改革和公民社会发展的滞后，也使得各种社会矛盾愈渐凸现。
因而，当前中国处于一个很关键的发展时期，如果制度环境的变化迅速于矛盾产生的速度，中国则可能迈上一个更大的台阶；
如果制度内的变化慢于矛盾产生的速度，潜在矛盾累积，中国也可能会面临巨大的社会危机。
这应是中国公民社会制度环境建设的一个基本思路出发点。
国际经验告诉我们，自由与秩序完全可以是统一的，它们并不是一个对立的概念，关键在于是否能有“自由秩序”的制度设计，这对于中国“公”与“私”、“自由”与“秩序”二元对立的秩序观具有重要启发意义。
公民社会被民主国家视为社会稳定与和谐的基石，不仅诸多的民主理论家对此有过各种的论述，实践中的政治家也笃信这一理念，国家大力宣扬公民社会的发展，乃至英国出现政府向民间签署的“协议”，并引起一系列国家相继效仿。
为什么被民主国家视为稳定基础的公民社会和公民社会组织，在中国总带有“社会不稳定”、“动乱”、“危险”、“敏感”的色彩呢？
这与中国的制度体制和传统观念是分不开的。
中国长期处于王权统治之下，“国家”的所有权在观念上与“统治者”相联，“公”即等同于“官”，而“民”或“私”是被统治的、低下的，公家利益与个人行为存在对立、取舍的关系，实质上反映了“被统治”的个人、民间对“统治”的国家、政府之间，或者顺服、或者逃离、甚至反抗的二元对立选择。
现代的民主国家，最重要的制度设计就是政府作为全体公民公共利益的代理人，无论是美国为代表的直选总统，还是英国议会选举的代议制，形式依据各国国情不同，而其背后的理念，都是如何使得政府做一个合适的“经理人”，作为全体公民“股东”的称职管理者。
中国建国后建立了“人民民主共和国”，虽然有人民代表大会、政治协商等民主制度的设计，但是由于缺少公民责任的观念和实践民主制度的经验，中国民主社会的建设过程非常艰难。
市场经济的发展为我们带来了一定的基础，政府只有积极转变自身角色，从“统治者”走向公共治理的“代理人”，才能以秩序的眼光面对公民社会，发现具有公民责任的公民，而不是将民众置于逃离和反抗自己统治的对立面上，也才能顺应符合社会发展趋势的“自由秩序”。
这个转变，首先是观念上的，继而能在行为和制度上得以实现。
对于结社自由的民主国家，结社是公民自由意志的行为，不能由国家意志对之做出审核批准，那么，民主国家如何保证其公民自由结社是社会有序性的？
我们可以发现这样几个规制的原则：
法律依据行为进行规制，这样有利于规则的平等性、规则之间的统一性、规制的合理性和适当性，才能使规制是有效的。
例如对于公民社会组织，结社行为是公民的自由，公民组织的合法性就是自然具备的，政府不能加以干涉；
对于法律普遍禁止的行为，如诈骗，组织行为同个人行为一样需要受到惩罚；
对于公共筹款等涉及公共资源使用的行为，需要进行规制或资格认证，但它们不与公民社会组织的合法性捆绑在一起，而针对行为资格进行认证，这种具有行为针对性的规制才是有效的。
这里，政府的治理责任与司法的规制责任需要区分开。
规制的对象是行为，规制的方法也应依据公开、平等的规则，而不是某一个个人或部门的意志。
例如对于某种资格的认证与审批，必须有明确的条件，以便使得行为者对自己的行为合法性有基本的预期与判断，过大的自由裁量权会损害法律的严肃性。
特定权利之上可以有特定义务的要求，例如对应于法人资格、筹款资格、免税资格等，就有相应的法律和机构加以监管，这可以保障公民自由与监管秩序的协调。
体现在公民社会组织上，公民可以自由结成组织，以非法人社团的形式活动，但是获得法人资格需要登记注册，公共筹款或免税地位的获得也需要进行申请和接受监管。
4、司法、行政监管与社会监管相结合
司法或行政监管只在于发现触及法律底线的问题，在日程的运作中，社会自治和部门自律仍然是最基本的，这种自律不是指依靠个人道德的自觉，而是一种社会监督制度，比如组织治理结构的决策责任，公益组织的公开机制，媒体与公众的社会监督权利等。
公民社会组织的独立运作机制是公民责任与社会监督的前提。
除了上述规制原则，还有一个重要问题是规制的目的应该是什么？
或者说需要对什么进行规制？
1、规制NPO的基本着眼点是公共资产的使用，而非基于政治安全的目的（为什么？
）
结社自由的民主社会，对于公民自组织相关的最主要的规制在于公共资产的使用。
我们看到，在英美等国家，会员制基础的互益性组织，只要不涉及公共筹款或者税收优惠，国家几乎对之没有什么特别的规制，它们的监管责任被认为是会员内部的事情。
只有对于免税的公益组织或者慈善组织，国家才有法律和机构加以规制。
即这些国家对公民社会组织规制的主要是其公共资产的使用。
故民主国家在对NPO的监管制度的设计上采纳了“追惩制（部分许可制、放任制），而非“预防制”（许可制）。
关于政治方面的控制，是集权国家或一些转型中的国家最为关注的，从民主社会的经验看，区分组织自身执政的“政治”目的和要求改善治理的“倡导”功能，是非常必要的。
对于自身有政治目标或执政目的的组织，依据政党管理原则处理，根据不同国情可以采取较严格的管理；
而对于公民社会组织影响和要求改善公共政策的倡导行为，应视为社会建设的积极力量，是政府治理的有利的合作伙伴。
这一点在西方的社会实践中已经有很多的经验，但对于中国而言，却需要从王权社会统治者与被统治者、官与民之间或顺服或反抗的二元对立思维中转化出来，认识现代社会多元治理的必要性和可能性。
在当前市场经济发展、公民社会力量增长的情况下，如果国家仍然用对立的思路来对待公民社会的倡导行为，反而是将公民社会从体制内的建设性力量推向体制的对立面，造成不和谐和社会矛盾的累积。
政府在公民社会发展中具有什么责任？
从国际经验看，对公民社会的支持是政府应该做也能够做的重要事情。
政府需要支持和促进公民社会的发展，以弥补自身在现代复杂环境中治理功能的不足，从而分担责任，增强公共管理的有效性和维护自身的合法性基础。
在国外，特别是欧盟在民间组织与政府关系方面大多形成了较为成熟的合作框架。
主要表现在两个方面：
一是民间组织积极参与政府的决策，和缓紧张的社会关系；
二是政府通过税收政策和财政手段对民间组织提供资金支持。
（参见《民间组织通论》第三章3.4政府与民间组织的合作）
政府对公民社会的支持，首先基于资源的支持，包括通过对公民社会组织和公益捐赠的税收政策、购买服务等形式提供的支持。
例如英国的政府与民间合作伙伴关系首先是购买服务关系，法国和德国的公民社会组织更因资源关系与政府形成共同增进。
各国政府在资源上支持公民社会组织的同时，都非常注意保持公民社会组织的独立性，因为只有这样这些组织才能发挥其特有机制的作用，成为政府的有力治理伙伴，而不只是政府的一条腿。
政府对公民社会予以资源支持以外，在政策过程中吸纳公民社会的政策参与也是一个重要方面，公民社会组织的倡导作用是社会健康发展的有益因素。
因为，从权力控制转向治理型权威，是现代政府保持自己合法性的必然要求。
国际上对非营利组织的法律规制有不同的模式。
在一般法层次上，有些国家对非营利组织有专门的法律规范，如结社法、非营利组织法、社团法、财团法、慈善组织法等，有些国家则没有专门针对非营利组织的一般法律；
在专门法层次上，各国有筹款、捐赠等方面的法律法规。
除了法律规制，还有一个政府对NGO进行日常监管的问题。
政府对NGO的日常监管直接反映着政府于NGO之间的关系。
在对NPO的日常监管上，国际上主要包括：
单一监管制模式、多元监管制模式和无监管制模式。
1、单一监管制。
也叫集中管理制，即NGO的登记注册与日常监管都主要集中在政府的一个部门当中，而集中管理的部门通常是司法或执法部门或内政部门。
英国和新加坡属于该类监管模式。
值得一提的是，作为英国NGO的日常监管机关的慈善委员会，虽属于英国政府的一个特设机构，但不隶属于任何部委，也独立于任何党派和政治权力而存在，向议会负责并提供年度绩效报告。
为确保该特殊政府部门的独立性，《慈善法案2006》专门规定禁止任何部位或其他政府部门引导或控制慈善委员会职能的行使。
2、多元监管制模式。
是指对NGO的日常监管分散在政府的各个部门中的一种监管模式。
尤以日本为典型。
由于NGO在日本成为法人有多种模式可供选择，导致登记注册及监管NGO的政府部门也相对较多。
日本政府对NGO的监管，主要通过NGO提交年度事业报告书、主管机关进行现场检查等方式进行。
同时赋予主管机关解散NGO的权力。
体现出很强的政府主导特征。
3、无监管制模式（法律规制）。
指的是政府没有设置特定的监管NGO的机构，即除了必要的法人登记和税收、审计部门依据相关法律对NGO进行相应的规制之外，没有什么政府部门对NGO进行日常监管。
在该模式下，公众对NGO的监管被视为规范NGO活动的一个重要方式。
尤以美国为代表。
其监管模式主要有：
基于税法的监管、州首席检察官监管（财务审计）；
同业组织的监督管理；
社会公众监督。
但是，即便上述四个方面形成了对NGO比较完整的监管体系，尽管NGO一直受到美国公众的信任，但由于美国NGO日益依靠自身的经营活动来获取运营资金，1990年代之后，NGO领域仍然不断爆出丑闻，使整个NGO领域面临的诘难越来越多。
为此，美国有人建议政府改善监管模式，严格NGO免税资格的审批制度，对NGO进行定期审核，定期公布相关信息，使公众更方便查看相关资料，明确规定NGO工资福利上限等。
对于中国而言，无论什么具体方法，都应首先加强对公民社会和公民社会组织的认知，将之纳入整体法律制度体系建设中。
具体言，在宪法层次上，涉及对结社自由的保障，将规定结社自由中的泛化的限制条件的明晰化；
在专门法方面，可以考虑通过专门法促进公民社会组织的发展以及加强对公共资产的监管，非营利组织法人地位的明确，公益捐赠税收优惠的落实，另外在财务制度、人事制度、保障制度等相关制度体系中应将公民社会组织纳入法律体系之内；
在具体管理法规方面，目前对组织合法性的审批制度、对组织成立的控制、对组织网络的限制，日常监管制度等，均有待改善。
另外法律法规还需要相互配套和协调，以及具体实施政策和措施的保障，才能使公民社会组织逐步融入社会秩序当中。
从外部治理来说，包括外部治理机制和其他与非营利组织特性相适应的一系列组织制度建设。
其中，外部监管机制包含三个方面：
一是法律及行政规制，二是独立于政府和组织本身的第三方监督机制，即同业监督，三是社会监督机制。
从内部治理来说，主要涉及到NGO自身治理机构的完善。
非营利组织要保持良好治理，赢得社会公众的信任不仅需要内部治理结构的完善，更有赖于治理的外部环境。
非营利组织需要相关法律环境的改善，需要透过外部监督机制来确保和彰显其公信度。
由于前述中国第三部门所处的历史背景和制度背景，中国非营利组织治理在很大程度上取决于外部治理环境的改善，外部治理环境状态实际上从某个意义上说反射了中国非营利组织的治理状态，我们以为，致力于非营利组织治理改善的第一步就是致力于非营利组织治理环境的改善，进一步强化和改善非营利组织外部监督机制。
三、NGO面临的外部与内部治理机制
民主国家（地区）：
非法人≠非法
在倡导结社自由的许多国家，取得NPO的登记和法人地位是其获得税收等优惠政策的条件，但登记与否并不是组织合法性的前提。
在美国、加拿大等欧美法系国家，组建NPO被认为是公民的权利，注册与否则是可以选择的。
如美国并没有一部专门规范NPO的法规，也没有专门的管理机构，联邦税法规定不同类型的组织，只有在取得相应的资格后才可享受相应的税收优惠。
在属大陆法系的日本，《民法典》及一系列细致的法律规范严格定义了各类法人的设立程序，但同时也允许未经任何登记注册的“任意团体”的存在，它们不具法人资格，但同样具有组织合法性，日本众多的NPO都以“任意团体”的形式长期存在和开展活动。
1998年日本颁布了《特定非营利活动促进法》，旨在为大量以“任意团体”形式存在的NPO提供一个易于获得法人资格的申请和认证机制，尽管如此仍然有许多NPO采取任意团体的形式。
在台湾，NPO的成立首先须经事业主管机构核定备案，再到法院进行法人登记，但台湾也有大量“非法人社团”，它们由于种种原因不去法院登记，同样能合法地开展各种活动。
事实上，无论是在具有悠久的结社传统的欧美法系国家，还是尊崇国家权力的大陆法系国家（或地区），大都为拥有法人资格之外的NPO留有一定的法律空间，且这一空间在许多国家或地区还有不断扩大的趋势，日本和中国台湾正在推进的NPO管理体制改革都体现了类似的趋势。
中国大陆：
非法人＝非法
我国宪法第35条规定了结社自由，这为我国非政府组织立法提供了根本依据，为我国公民结社自由提供了基本的法律保障。
但宪法同时也规定公民在行使自由和权利的同时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
而政府拥有对这一泛化规定的解释权。
这一点在《社会团体登记管理条例》第4条予以了体现：
“社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法明确的基本原则，不得危害国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民的合法权益，不得违背社会道德风尚。
”
因此，有学者提出，虽然我国在宪法中明确规定了结社自由，但由于我国没有违宪审查制度，所以在法律实践中没有直接的意义。
NPO作为一个组织生存的首要问题是其法律地位的合法性。
依据目前法律体系，我国NPO主要包括两类：
一类是社会团体和基金会，分别依据《社会团体登记管理条例》（1998年）和《基金会管理条例》（2004年）在民政部登记注册，获得社会团体法人资格；
另一类是民办非企业单位，依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年）在民政部登记注册，视不同情况获得法人、合伙或者个体的行为主体资格。
未经批准、登记以上述名义开展活动的将受到处罚，民政部并于2000年4月颁布了《取缔非法民间组织暂行办法》，规定凡未经登记以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动，或未经批准开展社会团体筹备活动的，以及被撤销登记后继续以上述名义活动的，均被视为非法组织，由社会团体和民办非企业单位登记管理机关取缔并没收其财产。
上述管理条例和办法制定的本意是为了通过有效地管理形成规范，从而促进NPO的健康发展，但在实际执行和运作中，由于登记审批的手续复杂、程序严格，构成很强的门槛约束，使得大批尚未登记注册的NPO，尤其是众多的草根组织，被拒之于合法登记的门槛之外，转而以企业名义在工商注册，或干脆不进行注册登记，名义上挂靠在党政系统的某个单位之下开展活动。
这种在工商部门登记或未登记而开展非营利活动的组织我们统称之为“未登记或转登记NPO”，这类组织在实际数量上远远超出社会团体和民办非企业单位的总和。
而据清华大学NGO研究所在调研中的观察和估计，我国未登记或转登记NPO在数量上将10倍于上述数字，其中有许多在国内外都有广泛的社会影响，被认为是中国NPO的代表。
这种现象的出现，即由于现行法律规范的制度性缺陷，导致众多的NPO被拒之于法律规范的门槛之外，实际上大大降低了法制的有效性，既不利于对社会组织的规范管理，也不利于非营利事业的发展。
因此，我们建议基于我国NPO发展的现实状况，并借鉴国外的经验，简化NPO登记注册的手续，降低门槛，从而使NPO的组织合法性不限于既有的法人登记，将更有利于将NPO纳入国家法律的制度体系并对其行为进行有效的规范管理，这是改善中国NPO的法律政策环境最基本的一个环节。
与管理体制相适应的非营利组织的分类标准。
国际上对非营利组织的首要分类原则，首先是公益性与互益性原则，这一划分原则与税收优惠政策的不同相关联，一般而言，对非营利组织的税收优惠包括两个方面：
一是对组织自身的优惠；
二是对面向非营利组织的捐赠方的优惠，公益性组织比互益性组织更多享有捐赠方优惠。
第二是会员制与非会员制，这一标准是按照组织性质划分的，与大陆法系的社团法人（以人为结合基本单元）和财团法人（以资产为基本结合单元）相对应，在运作、管理等方面均有不同特色。
具体，世界各国对NGO的管理模式各有特色。
在美国，对NGO管理的法律框架以税法为基础，与不同程度的税收优惠政策相适应，NGO主要被分为公益性和互益性两大类。
日本在法律上将NGO细化为许多不同的形式进行分门别类的管理，主要包括有：
公益法人、社团法人、NPO法人、社会福利法人、学校法人、宗教法人、医疗法人、任意团体等。
在我国，法定NGO，官方称谓为民间组织，主要包括三类：
社会团体、基金会和民办非企业单位，分别依据相关的行政法规进行登记注册和管理。
从现实中来看，这样的分
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