论试用买卖的预约属性Word文档格式.docx

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“试用买卖合同经双方当事人意思表示一致而成立，但以买受人对标的物的承认为合同的生效要件。

若买受人对标的物不认可，则条件不成就，合同不生效；

若买受人认可标的物，则条件成就，合同生效。

”[5]引文中，前边使用了“试用买卖合同”的术语，在后使用了“合同”的术语，将试用买卖区分为成立、生效的观点更加鲜明。

还有学者走的更远，认为：

“合同的生效是指依法成立的合同发生合同的效力。

”[6]好像依法成立的合同不发生合同的效力。

我国台湾学者也将试用买卖区分为成立与生效两个环节。

[7]这里有一个不可回避的严峻问题：

合同成立后、生效前是一个怎样的“效力”状态？

为解决逻辑上的矛盾，有学者主张，“附生效条件的合同”是成立但未生效的合同。

成立有成立的效力，生效有生效的效力。

”[8]即成立与生效是两种效力。

还有学者提出：

当事人的行为在条件未定期间要受到法律的限制，以确保在条件成就时，该法律行为的目的能够实现。

这被称为附条件法律行为的“预先效力”（Vorwirkung）。

[9]这一类解释都不能使“附生效条件的合同”从逻辑的怪圈中解脱出来，也不能具体应用于解释试用买卖的效力。

（二）试用买卖所附条件的法律性质分析

试用买卖被大陆法系主要民法典规定为附停止条件的买卖或者推定为附停止条件的买卖。

那么，这种“条件”是什么条件？

条件分为偶成条件、随意条件和混合条件。

[10]偶成条件，其成就与否不取决于当事人的意志，是当事人意志以外的法律事实；

随意条件，其成就与否取决于当事人一方的意志。

[11]对随意条件，德国学者称为“意愿条件”（Wollensbedingung）。

[12]混合条件，是由当事人的意志与偶然事实结合而决定是否成就的条件，并不能完全被当事人的意志所控制。

狭义的条件包括偶成条件和混合条件，广义的条件同时还包括随意条件。

从我国《合同法》第45条第2款的精神反推，其第1款规定的条件应当是偶成条件。

[13]因为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就或者不正当地促成条件成就，都是取决于当事人意志的。

这样，在我国《合同法》上，把试用买卖称为附条件的买卖，似有偷换概念之嫌。

[14]对于试用买卖来说，是否购买取决于买受人的意志，如果认为是附条件的合同，所附的是随意条件，是广义的附条件的合同。

“随意”即“任意”，“买受人承认与否，为任意。

标的物虽无瑕疵，买受人如不为承认，出卖人亦不得请求法院为审查。

如约定买受人惟于标的物有瑕疵时，始得拒绝承认，则非民法所称之试验买卖。

不承认之理由，买受人无须申明。

附具理由时，其理由虽不确实或与标的物无关，亦无妨碍。

”[15]试用买卖所附的随意条件是“随买受人之意”，这使买受人拥有了选择是否成立本约的最终权利。

附随意条件的合同，只能是一方的“随意”，若双方当事人都可“随意”，就等于双方都没有“诺言”，这就不能成立法律意义上的合同，因为当事人的合意并没有形式拘束力，只能是一种不构成预约的“意向”、“愿望”。

（三）笔者所持观点：

试用买卖是预约

关于附停止条件的合同与预约的关系，有两种不同的观点。

“法国学者认为，附停止条件的合同是最典型的预约合同。

”[16]相反的观点认为：

“预约，与附停止条件之契约不同。

在附停止条件之契约，本约于订约时已经成立。

反之，在预约，本约尚未成立，当事人间不过有使之成立之债权债务。

”[17]“‘预约’与附停止条件的合同是不同的。

所谓附停止条件的合同，是指在合同中设置一定的条件，在条件成就以前，权利人不能行使其权利，义务人亦不必履行其义务。

一旦条件成就，则权利人即可行使权利，义务人需履行义务。

可见，在附停止条件的合同中，本合同已经在订约时成立；

而在‘预约’中，本合同在‘预约’成立时尚未成立。

”[18]还有学者主张严格区分预约与附条件合同的界限。

[19]即认为预约与附条件的合同是不相容的。

笔者认为，试用买卖作为附随意条件的合同，属于广义的附停止条件的合同，是买卖（本约）的预约。

明确其为预约的实益，是为了明确区分试用买卖与买卖（本约）两个不同的法律关系，解决条件成就前合同的效力问题。

两个法律关系各自有不同的内容，适用不同的规则。

试用买卖具有明显的预约属性：

第一，试用买卖具有独立于本约的效力，它有三个设立，一是设立了出卖人的缔约义务；

二是设立了买受人承认形成权。

三是设立了买受人的用益债权，试用买卖有独立于本约的财产给付，作为本约的买卖，其给付是转移标的物所有权。

第二，试用买卖的交付与买卖的交付不同，试用买卖的交付是现实交付，买受人并未取得标的物的所有权，因而占有的本权是债权；

在已经动产现实交付的前提下，买卖（本约）的交付是简易交付，买受人对占有的动产的本权是自物权。

两个不同时间和性质的交付对应了两个不同时间和性质的法律关系。

预约和本约两个法律关系是前后衔接的。

预约的成立与本约的成立在两个时间点上。

“合同成立的时间，是指合同开始对当事人产生法律约束力的时间，也是法律认为合同客观存在的时间。

”[20]

二、试用买卖作为预约的独立效力

（一）试用买卖作为预约设立了缔约义务

预约，也称为预备合同，是成立本约的合同，本约也称为本合同。

成立本约就是对预约的履行。

成立本约的义务，是预约发生效力的表现。

试用买卖具有预约的最基本特征――设立了当事人的缔约义务。

在所谓的随意条件成就之前，预约就已经发生了形式拘束力。

“预约通常创制了当事人之间双务的缔约义务，此一义务因当事人缔结主契约而履行。

”[21]也就是说预约通常是双务预约，对双方都具有形式拘束力。

学者指出：

“预约乃约定将来成立一定契约之契约，本契约（亦称本约）则为履行该预约而成立之契约，故预约之内容乃在使当事人负有成立本契约之债务，此项债务，如为当事人双方所负担时，在谓之双方预约或双务预约；

如仅为当事人一方负担时，则谓之一方预约或片务预约。

”[22]试用买卖符合单务预约的基本特征，对出卖人单方有形式拘束力。

在买受人承认标的物，即行使承认形成权（成就随意条件）后，试用买卖转化为买卖，即从预约转化为本约。

因为随意条件的成就与否，是决定于买受人“一念之差”的。

有学者指出：

“随意条件中，由义务人决定之停止条件，则属无效。

例如我如愿意，赠汝千元，与不受约束无异是。

”[23]试用买卖中，由权利人（买受人）决定停止条件。

试用买卖作为单务预约，买受人是权利人。

如由义务人决定，则属强加于人（强卖），那就与试用买卖背道而驰了。

法律设试用买卖制度，是为了尽量促成交易关系。

“预约之目的在成立本约，当事人所以不径订立本约，其主要理由当系因法律上或事实上的事由，致订立本约，尚未臻成熟，乃先订立预约，使相对人受其约束，以确保本约的订立。

”[24]对于通常的买卖而言，买受人对标的物没有把握时，可能放弃交易。

因为，买受人是信息不对称的弱者，经常担心承受标的物有品质瑕疵或者适用性瑕疵的风险。

试用买卖是一种风险分配的法律模式。

买受人可以通过实际试用来检验标的物，也可以自己或者委托他人对标的物进行技术监测。

这样，可能促使买受人作出购买决策，从而进入“真正的交易关系”，即进入移转所有权的法律关系。

从整个社会来看，试用买卖制度可以促进交易量的增加。

试用买卖作为预约，已经包含了本约（买卖）成立所具备的全部必要条款，成立本约，无须当事人另行就合同条款进行协商。

类似于要约应当包含的两个条件，即：

（1）内容具体明确；

（2）给予受要约人一个承诺权（意定形成权）。

只不过要约是一方的意思表示，而试用买卖作为预约，是要约与承诺的一致，是双方意思表示的结合。

预约也是合同，对此并无争议。

如果买受人经试用后重新提出了交易条件，出卖人予以同意，则成立买卖合同，但该合同并非是预约的本约，而是一个独立的买卖合同。

（二）试用买卖作为预约设立了承认形成权

承认形成权是专属于买受人的。

买受人的承认，是承认试用的标的物而不是承认试用买卖，因为试用买卖法律关系在买受人承认标的物前已经成立。

承认标的物导致另一个法律关系（本约）的成立。

试用买卖设立了买受人的承认形成权，这也是试用买卖作为预约的重要表现。

一方当事人形成权的行使推动了法律关系的运动。

形成权最基本的法律特征，是按一方的意志形成相对法律关系。

“形成权相对人必须接受他人作出的决定。

”[25]试用买卖买受人的承认形成权，得使全新的法律关系发生，并非使既有的法律关系变更、消灭，因而为发生形成权；

买受人的承认形成权，来源于出卖人的赋予，因而为意定形成权而非法定形成权；

买受人的承认形成权无须经过裁判机关的认可即可发生形成效力，因而为简单形成权（也称为单纯形成权）而非形成诉权。

在标的物交付试用与未交付试用两种情况下，买受人都有承认形成权。

“承认之性质，通说认为系观念通知，其表示无须一定的方式，亦无须以明示为之。

在法律事实之分类上为有相对人之准法律行为，准用法律行为之规定。

”[26]笔者认为，因行使形成权而形成法律关系，行使形成权的行为必是法律行为，行使形成权依自己的意思，无须与相对人达成合意，故行使形成权的行为是单方法律行为。

具体地说：

（１）在标的物未现实交付的场合，买受人的承认通知，使试用买卖（预约）过渡到了买卖（本约），产生了新的法律关系。

因此，此通知是买受人行使形成权的行为，是单方法律行为，不是单方准法律行为。

（２）在标的物已经现实交付的场合，在试用期限内买受人承认的通知与前述通知是同一效果，也是单方法律行为。

如果买受人在试用期间，对交付试用的标的物进行了法律处分或者事实处分之后，又通知出卖人承认，此通知应为单方准法律行为。

因为在通知之前，买卖（本约）就因买受人的处分而成立，此种情况，法律关系的成立是“过去时”。

在标的物交付而试用的前提下，明示方式行使承认权自无问题。

那么，能否采取默示方式行使承认形成权呢？

试用期限届满，买受人保持沉默（默示方式中的消极行为）却保持占有的，视为购买，就是以不作为的方式行使承认权。

“试用期限届满”与“买受人沉默”的结合，是“法律事实的构成”。

在试用期内，买受人可能对标的物进行法律处分或者事实处分，对买受人上述行为性质，相对于出卖人应以意思实现定之，即以意思实现方式行使承认形成权，成立买卖（本约）。

正因为买受人在试用期间内有承认形成权，其将试用的标的物出卖或者质押、抵押给第三人，应认定为有权处分，第三人应当是“正常取得”而非“善意取得”。

此时不考虑第三人是“善意”还是“恶意”。

那么，在试用期间对交付的标的物事实上的处分又如何呢？

例如买受人在试用期间内把试用的牛屠宰，就物权变动而言，是以一个事实行为消灭了一个所有权。

[27]这个行为，就针对出卖人而言，应当解释为以默示方式中的积极行为行使承认形成权，这个行为是单方法律行为。

杀牛也是买受人以所有权人自居的一种表现，等于杀自己的牛。

这里的一个问题是，“同一个行为能否既是事实行为，又是法律行为？

”一个行为从不同的角度考察，具有不同的性质，这在民法中是不足为奇的现象。

例如，某甲对某乙的事务进行无因管理，将某乙无暇出卖的鱼卖给某丙，相对于某丙，是法律行为，相对于某乙，是事实行为。

在试用期限内，买受人交付定金、交付全部或者部分货款的行为，也是以默示行使形成权的方式对标的物的承认，从而成立本约（买卖）。

上述定金只能是证约定金或者违约定金，不能是立约定金。

买受人为今后订立本约而约定交付立约定金，该预约就不能是试用买卖。

我国《合同法》第170条规定：

“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。

对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。

”有三个问题需要说明：

其一，除斥期间限制的权利类型主要是形成权，[28]试用期是意定除斥期间，它限制的是意定形成权。

换言之，在意定除斥期间之内，买受人才有承认形成权。

或许有人会提出这样的疑问：

“过了试用期，买受人表示购买，不是行使承认形成权吗？

”法理上并非如此，在试用期限届满买受人保持沉默的，就已经以默示方式中的消极行为行使了承认形成权，形成权是一次性行使的权利，不可能二次行使。

在本约（买卖）成立后，买受人的通知，只是把已经成就的事实告知出卖人。

其二，买受人的承认形成权，是出卖人给予的，出卖人有权决定这种权利存续的时间长短。

这是没有约定和交易习惯时，由出卖人确定试用期（意定除斥期间）的法理依据。

其三，试用期间不仅是除斥期间，同时还是限制用益债权的期间。

这种“一身而兼二任”的期间，在民法中是不多见的。

（三）试用买卖设立了用益债权

在试用买卖中，当事人的义务并不是买卖（移转所有权），而是缔结买卖合同。

试用买卖与买卖这两个合同的给付并不相同。

试用买卖不存在对价关系；

买卖存在对价关系。

当事人在预约中的义务，是成立本约，但这并不是现实的财产上的给付。

不同于一般预约的是，试用买卖的出卖人负担的义务，除了成立本约之外，还包括无偿转移用益权能，这是其为争取交易成功付出的代价。

在预约中给付的是用益权能；

在本约中的给付是移转所有权。

两种给付或者说两种标的，也说明这是两个合同、两个法律关系。

“民事权利无不以民事法律关系的形式表现出来”，[29]预约同时又是用益法律关系，买受人在预约中还享有用益债权。

这是试用买卖作为预约具有独立效力的又一个重要表现。

用益债权，是对他人所有的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益的债权。

用益权分为两大类，一类是用益物权，一类是用益债权。

[30]所有权的积极权能，分为价值权能和用益权能，而用益权能是价值权能的基础。

实现物的用益权能，是物的财产效应之一。

由他人用益，则是财产流转的表现，即用益权能与所有权的分离，是商品交换的一种形式。

用益权能的分离，是产生用益物权和用益债权的基础，可能产生的是物权，也可能产生的是债权。

试用买卖，则产生了买受人的债权，具体地说，这种债权是用益债权，而非用益物权。

无论是在出卖人占有的情况下试用，还是在买受人占有的情况下试用，试用权都属于用益债权。

在试用买卖中，出卖人负有无偿让买受人试用的债务，除非有特殊约定，出卖人不能就试用行为收费，这种债务也是一种给付，而买受人享有的是无偿用益债权。

法定孳息是用益的对价，[31]买受人是无偿试用，无须支付法定孳息。

或者说，试用买卖不产生法定孳息。

试用买卖买受人的试用权利，是债权请求权的表现。

例如，某甲将一头耕牛交给某乙试用三天，某乙获得了使用利益。

某乙的试用利益由于债的保持力，而无须返还。

买受人拒绝时，“买受人对标的物的收益，应当连同标的物一并返还。

”[32]此处所谓“收益”，应当是指天然孳息。

在试用买卖中，买受人通常获得的是使用利益，可以排除买受人获得法定孳息，但并不能绝对地排除买受人获得天然孳息，这有赖于当事人的约定和交易习惯。

例如某甲将一头奶牛交付给某乙试用，当事人如无特别约定的话，所产牛奶之所有权应归某乙。

这也是债的效力的表现。

在试用买卖中，试用的经济意义有时没有或者很微弱，但这不妨碍试用买卖中买受人用益债权的存在。

“‘物的价值’不仅表现为人的物质生产和生活的必要条件、而且还包括一部分精神价值形式，如审美价值、科学价值、文化价值等。

”[33]一枚玉器，作为观赏、把玩的商品，也是可以试用的。

前已叙及，试用性用益是形成购买决策的基础，而用益债权的最重要之处，在于提供了用益的法律根据，并不拘泥于价值多少和价值形式。

用益债权是对他人之物的用益债权，在本约成立后，买受人由他物用益转为自物用益，用益债权因与物权的混同而消灭。

理论上有权利与义务之混同、权利与权利之混同（一般是指物权与他物权的混同）、义务与义务之混同。

[34]笔者认为，在权利与权利之混同中，也可以发生债权与物权的混同，导致债权的消灭。

三、作为预约的试用买卖与作为本约的买卖两个法律关系的衔接

（一）预约与本约的成立――两个双方法律行为

预约与本约两个法律关系的成立，基于两个法律事实，即预约与本约的成立，是基于两个双方法律行为，而第二个双方法律行为，是第一个双方法律行为的结果。

前边谈到，在预约成立之后，因买受人行使承认形成权而成立本约。

行使形成权的行为是单方法律行为，本约为什么是双方法律行为呢？

笔者认为，合同（双方法律行为）是两个单方法律行为的结合，出卖人与买受人两个单方法律行为的结合，成就了试用买卖的预约，在买受人行使形成权时，是出卖人单方法律行为与买受人单方法律行为的第二次结合，形成第二个合意、第二个合同。

在试用买卖之预约中，应认出卖人有一个单方法律行为（诺言）等待与买受人单方法律行为的结合。

试用买卖符合预约与本约前后衔接的特征。

法律关系具有时间性，“法律关系是有时间上的开始和结束的。

法律关系尽管不存在于空间，但是它具有时间性。

”[35]预约法律关系的成立与本约法律关系的成立，是在两个时间点上的。

在试用买卖被买受人行使承认权后，是否产生溯及效力，使买卖的成立溯及自试用买卖的成立？

有台湾学者指出，依台湾地区《民法典》第９９条第１项规定，停止条件成就者，除当事人另有约定外、其条件成就时发生效力，亦即并无溯及自始生效之效力。

惟试验买卖之承认不宜为同一解释。

买受人之承认权性质上为形成权。

按形成权发生作用，原则上有溯及效力。

因此，买受人承认之效力，应类推适用台湾地区《民法典》第１１５条规定，认定其具有溯及既往之效力。

[36]笔者认为，如果采“溯及”的观点，在理论上不能明晰法律关系的运动变化，容易在权利义务及风险承担等问题上产生歧义。

试用买卖作为预约，买卖作为本约，则两个法律关系在时间上前后衔接，试用买卖在达成合意时成立，买卖在买受人行使承认权（达成第二个合意）时成立，并不发生追溯效果。

例如，某甲１日将动产交由某乙试用，买受人某乙在５日表示购买，则本约法律关系５日成立，并不溯及至１日成立。

（二）现实交付与简易交付――两个法律关系的交付

交付是指交付占有。

预约的交付和本约的交付是两个交付。

两个交付所产生的本权不同。

1.试用标的物交付与未交付的两种情形

已有的立法例告诉我们，对标的物的试用在交付和未交付两种情形下都可以发生。

[37]我国《合同法》实际上忽略了标的物不交付也可以试用的现实。

就动产的试用，可以在买受人占有的情况下试用，也可以在出卖人占有的情况下试用；

就不动产的试用，当然在不动产所在处试用。

[38]在不动产所在处试用，亦可分为交付与未交付两种情况。

我国《合同法》第171条规定：

“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。

试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

”对该规定，应当作限缩解释，即解释为在交付试用标的物的情况下，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

如果对该条不作限缩解释，而将其也适用于标的物未交付的场合，就会产生不合理的后果。

在出卖人占有情况下试用期间届满，买受人保持沉默，就推定其同意购买，未免强加于人，不符合一般交易观念，而且违背生活常识。

而在标的物交付的情况下，期限届满，试用人有归还的义务，其保持沉默，不予以归还，存在着“据为己有”、“以所有权人自居”的客观表现，此时推定其以默示的方式为购买的意思表示（学者多称为“拟制的意思表示”），就比较合理，也符合一般交易观念。

在此也建议制定我国《民法典》时，补正上述法律上的漏洞，分别规定试用物交付和未交付两种交易规则。

这两种交易规则的核心，是形成权行使的方式及效力有所不同。

在未交付的情况下试用，承认形成权行使的方式应为明示方式。

在试用标的物未交付给买受人，买受人而为试用的特殊情况下，买受人若行使承认形成权，成立本约，则出卖人应当就动产现实交付，以转移标的物所有权。

我国《物权法》第23条规定：

“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

”这种情况，承认标的物以成立本约（买卖）的时间点与现实交付的时间点，间隔比较明显，两者容易区分。

2.试用买卖与动产的简易交付

我国《物权法》第25条就简易交付规定：

“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

”我国《合同法》第140条就简易交付规定：

“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。

”简易交付属于观念交付，观念交付的特点是标的物“不实际过手”，即不发生实际占有的转移，观念交付都是由原实际占有人继续实际占有的。

在已经现实交付的试用买卖中，在过渡到本约（买卖）时，又有一个观念上的简易交付，或者说简易交付是本约的交付。

简易交付就是使买受人继续占有，事实管领没有发生变化，但本权已经发生了变化：

在先的现实交付，买受人占有的本权是债权，在后的简易交付，买受人占有的本权是自物权。

买受人行使承认权，在导致本约（买卖）成立的同一时间点上，实现了简易交付。

本约的成立虽然与简易交付处于同一时间，但却区分了原因和结果。

而简易交付虽然与动产所有权转移处于同一时间，却又作为动产所有权转移的原因。

即：

本约的成立――简易交付――动产所有权的转移。

上述《物权法》第２５条中的“法律行为生效”和《合同法》第１４０条中的“合同生效”，对于试用买卖交易而言，应解释为买卖（本约）生效。

简易交付应当有让与之合意。

[39]试用买卖在成立时有了合意，简易交付的原因，表面上是单方行使承认形成权，实则成立了一个新的合意，即买受人表示承认的意思（不同于成立预约的意思）与出卖人在预约中既存的意思有了结合。

本文前述第二个双方法律行为，也解为让与之合意。

在观念交付中，只有简易交付是单纯地消灭了占有媒介关系，占有改定创设了占有媒介关系、指示交付在新的主体之间成立了占有媒介关系。

现实交付创设了占有媒介关系，简易交付又消灭了这个占有媒介关系。

依试用买卖而为的现实交