与商品销售有关的服务商标的可注册性Word格式文档下载.docx

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“……《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括’商品的批发、零售’，商场、超市的服务不属于该类的内容。

该类’推销（替他人）’服务的内容是：

为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。

”

基于上述规定，国家工商局从未接受过以商品销售服务作为注册商标服务范围的商标申请，也就是说，现阶段，使用于商品销售服务上的标识是不可能在我国获得商标注册的。

2、与商品销售有关的服务商标的司法保护

是否商业企业用于商品销售服务上的标识均无一例外地无法获得注册商标的保护呢？

让我们从如下两个案例看一看我国司法机关给予的回答。

案例一：

沃尔玛百货有限公司（WAL-MARTStoresInc.）诉童小菊及深圳市家之宝家私灯饰精品有限公司商标侵权及不正当竞争案

深圳市中级人民法院于2004年6月22日做出判决（案号为：

2004深中法民三初字第143号），认定：

原告中文“沃尔玛”商标，注册号为第855807号，核定服务项目为第35类“进出口业务，推销（替他人）等。

原告自1996年起在我国开办了多家以“沃尔玛”为字号的百货商场，并陆续在31个类别上申请注册中文“沃尔玛”商标。

……，原告通过广告媒体报道、参与社会公益活动等方式长期持续宣传企业形象，在中国市场逐步形成了以“沃尔玛”字号和商标为核心的企业品牌和信誉，在社会公众中具有较高知名度。

综合上述情况，应该认定原告所持有的中文“沃尔玛”商标为驰名商标这一事实状态。

基于上述认定，法院最终判决支持了原告要求被告童小菊停止在其经营的企业名称中使用“沃尔玛”字号等请求。

而且，上述案件及判决入选了最高法院公布的十个驰名商标认定案例的第八位

上述判决虽然尊重客观事实，最终认定了“沃尔玛”系驰名商标，但却没有分析、阐述如何平衡和理解“零售服务标志无法获得商标注册”与“给予零售服务商标以驰名注册商标保护”二者的关系，从而没有给这一焦点问题予以正面回答。

案例二：

北京国美电器有限公司诉温州国美机械制造有限公司商标侵权及不正当竞争案。

此案历经温州中院一审，驳回原告诉讼请求，后经浙江省高院终审（2005浙民三终字第244号），撤销原判，并最终支持了原告的诉请的复杂过程。

温州市中院驳回原告诉讼请求的重要理由之一是原告在第35类上注册的商标不能被认定为驰名商标。

具体说理为：

“本案中，北京国美公司的第1097722号’国美电器’商标核定使用的服务项目为第35类之广告，室外广告，样品散发，张贴广告，商品展示，商店橱窗布置，商业信息，贸易业务的专业咨询，推销（替他人），公共关系。

但实际使用中，北京国美公司将涉案商标使用于家用电器连锁销售的商业活动中。

根据《类似商品和服务区分表》对第三十五类服务商标的注释，该类服务’尤其不包括：

’而北京国美公司在全国各地设立卖场或家电超市从事家用电器连锁销售属于商品销售性质，该事实在北京国美公司诉状的陈述和营业执照中均可得到证实。

由于每一类别商品均可能涉及销售，如果关于’商品销售’可以独立核准使用服务商标，就可能与其他任何类别的商品商标的专用权发生冲突，所以关于商品销售服务不应独立核准授予服务商标专用权。

因此，北京国美公司将涉案商标用在家用电器连锁销售中，是对注册商标的不正确使用，由此获得的知名度，是依附于北京国美公司的企业名称或者说未注册的商标，而不是注册商标在核定使用的服务项目中取得，故不能据此认定第1097722号’国美电器’注册商标的知名度。

而在二审判决中，针对原审的上述认定，二审法院进行了完全不同的说理：

“尽管根据《类似商品和服务区分表》对第三十五类服务商标的注释，该类服务’尤其不包括：

其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’，但是根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定商标或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

北京市国美电器总公司和北京国美公司将涉案商标用在家用电器连锁销售已达8年之久，有关商标行政管理部门至今从未认定北京国美公司存在对注册商标不正确使用的行为，原审法院忽视相关公众对家电销售服务的一般认识以及北京国美公司的’国美电器’商标在相关公众中的知名度，仅凭《类似商品和服务区分表》的注释认定北京国美公司存在对注册商标不正确使用的行为，进而否定’国美电器’商标为驰名商标，与本院认定的本案基本事实不符，应予纠正。

二审判决从结论上而言无疑是正确的，其可贵之处在于其没有回避上诉人（原审原告）在第35类上注册的“国美电器”商标既然不能涵盖“商业销售”服务，为什么可以给予事实上主要使用于“商业销售服务”上的该商标以驰名注册商标保护的问题，并试图引入最高院的司法解释作为立论依据。

但很明显，其上述解释有“偷换概念”之嫌，因为，最高院的前述司法解释中《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》仅具有参考作用的规定是针对判断类似商品或服务时适用的，其并未回答在实际使用于非核准使用类别上的商标为何给予驰名注册商标保护的问题。

3、问题的提出

综合上述，我国目前明确禁止给予使用于“商品销售服务”上的标识以商标注册。

但在司法实践中，对的确享有一定知名度的注册于第35类的“商品销售服务”商标{往往都在“推销（替他人）”类别上进行注册}一般是给予法律保护的，甚至于可以通过认定其为驰名的注册商标，而给予跨类和反不正当竞争法的保护。

商标注册行政体系与司法保护体系之所以出现上述不同，关键问题是商标注册体系以《分类表》为直接依据，而司法保护的目的则在于平衡不同社会主体的利益，在坚持诚实信用等民事原则的基础上，解决客观现实问题。

但在司法保护中，虽然实际使用于“与商品销售有关的服务”上的注册商标（均借用了“推销替他人”的壳）事实上得到了法律保护，但我们的法官却都没能对为什么在商品销售服务标识不可能进行商标注册的情况下，却对借用“推销（替他人）”服务名义获得注册，而实际上使用于“商品销售服务”上的商标给予驰名商标保护的问题给出令人信服的答案。

笔者认为，出现上述原因，绝对不是我们的法官能力不足，而是我国现行商标注册体系一言以蔽之地排斥对使用于“与商品销售有关的服务”上的标识予以商标注册造成的。

“国美电器”案原告代理人曾无奈告白-------《类似商品和服务区分表》第三十五类注释的内容本身存在矛盾。

该注释规定本类“尤其包括为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”，同时又规定“尤其不包括：

其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。

在实际销售活动中，为了顾客看到和购买，有哪家商场不从事商品归类？

这种自相矛盾的规定必然使商业企业的商标类别归类处于空白状态，不利于商业企业对注册商标的保护。

笔者以为，此结论如果是针对我国现行商标注册体系而言，应该说是正确而中肯的。

由此，不得不引发我们的思考------象“沃尔玛”、“国美电器”以及其他享有较高声誉的使用于零售服务领域的商标，如“百安居”等，难道真的只能获得“连法官都无法给予正面的令人信服的说理”的注册商标保护吗？

国家商标局的“第35类的服务项目不包括’商品的批发、零售’。

商场、超市的服务不属于该类的内容。

”的批复在零售商正在提供日益个性化服务，且其服务正日益凸显其各自的区别特征的今天难道还是“金科玉律”吗？

对此，欧盟的现行做法可能会给予我们一些有益的启示。

二、欧盟有关零售服务商标可注册性的认识

1、Giacomelli案的判决确立了零售服务商标作为欧共体商标的可注册性

“与商品销售有关的活动”可否构成可通过商标注册予以保护的服务，曾一直是个争论不止的问题。

根据国际商标协会（INTA）提供的数据，早于1994，全球已有超过65个国家将用于零售店服务上的商标作为服务商标予以保护，并允许该商标注册。

具体而言，零售服务商标在欧洲众多国家可获注册，如比荷卢、丹麦、荷兰、爱尔兰、意大利、葡萄牙、瑞典，在欧洲以外的国家也同样如此，如美国、新加坡和南非等。

而其他国家，如德国、日本和挪威，则拒绝对零售服务予以保护。

在共同体商标条例于1993年12月20日通过时，共同体理事会及委员会即在相关会议纪要中达成如下声明：

“理事会及委员会认为商品上的零售贸易服务根据《条例》的规定，并非可予欧共体商标注册的服务”。

为此，零售服务贸易商标的申请在此后均未被欧共体商标注册主管机构------欧盟内部市场协调办公室OHIM（OfficeforHarmonizationintheInternalMarket）接受。

但随之而来的是商标申请人针对OHIM的驳回欧共体商标申请的决定提出了上诉。

1999年12月17日，OHIM第二上诉委员会（OHIM共有四个上诉委员会）在Giacomelli案的判决中，彻底改变了OHIM此前关于零售服务商标不可注册性的认识。

在该案判决中，OHIM第二上诉委员会指出，欧共体商标条例第4条和1988年12月21日欧共体第一理事会指令89/104/EEC，即协调成员国与商标有关的法律的指令（FirstCouncilDirective89/104/EECof21December1988toapproximatethelawsoftheMemberStatesrelatingtotrademarks，以下简称“协调指令”）第2条的表述及用词完全一样，即都没有给“服务”下定义。

在尝试讨论“服务”的含义时，第二上诉委员会指出“服务的概念应当作广义的解释”。

其指出：

这是一个普遍经验，即，与其他的零售店提供的服务相比，顾客更喜欢一个独特的商店所提供的服务。

影响消费者购买选择的可能是商店提供的服务的总和，而其有可能由不同的因素构成，例如，提供的商品的范围（品种），商品的摆放方式、地点、提供的全部便利，员工的工作和态度，给予消费者的关注等。

然而，服务的程度和质量，不是评估商标申请时应考虑的问题。

因此，上诉法院最终认定，“毫无疑问，商品销售构成可予共同体商标注册的服务”（判决第22段）。

结果，GiacomelliSport商标获得共同体商标注册，注册号为258582号。

该商标注册于对下述商品的零售服务上，即保护头盔和眼镜，全部运动商品，自行车，摩托车，自行车轮，摩托车轮，书包和帆布背包等。

继此判决，OHIM主席乌布德波尔（WubbodeBoer）先生于2001年3月12日发表了《关于零售服务共同体商标的注册的信息第3/01号》（CommunicationNo3/01ofthePresidentoftheOfficeof12March,2001concerningtheregistrationofCommunitytrademarksforretailservices），宣布OHIM已正式决定零售企业提供的服务可予共同体商标注册。

自该信息颁布后，许多零售服务共同体商标已获得注册。

2、欧洲法院对Praktiker案的初步裁决最终确立了零售服务商标在欧盟各成员国的商标可注册性

由于Giacomelli案的判决，OHIM已决定给予零售服务以共同体商标注册。

但如前述，由于欧盟各成员国对此问题并未达成一致认识，因此，在欧盟内，相同的零售服务商标申请可能会被OHIM接受，获得欧共体商标注册，但却可能会被某些不予零售服务商标注册的欧盟成员国所驳回。

而这一局面随着欧洲法院（第二法庭）于2005年7月7日作出的对Praktiker案的初步裁决而得以改变，也即，随着该案的判决，欧盟成员国均接受了零售服务可予商标注册的观点。

该案案情简介：

PraktikerBau-undHeimwerkermä

rkteAG公司向德国专利商标局提交了Praktiker商标注册申请，使用于“建筑物，家居改善产品，园艺和其他消费者可以自己动手作的商品的零售贸易”服务上。

德国专利商标局驳回了该申请。

理由是“零售贸易”并非独立表示出具有自主经济意义的服务。

此概念仅是与销售上述商品有关。

作为商品销售核心的经济活动，特别是，商品的销售和购买，是不能给予商标注册的。

商标保护可通过对具体销售的商品进行商标注册而得以满足。

rkteAG不服该驳回申请的决定，向德国专利法院提出了上诉。

其称，经济的发展使得在服务型社会中将零售贸易作为一项服务成为必需。

消费者的购买决定不仅会因为某产品的实用性或其价格而受到影响，更会因其他方面，如商品种类及分类、展示，员工提供的服务、广告、形象和商店的座落地点等，而受到日益提高的影响。

这些与零售贸易相关的服务可以使特定零售商区别于其竞争者。

此等服务应有资格获得服务商标的保护。

目前，与零售商提供的服务有关的商标保护不仅已被欧盟内部市场协调局（OHIM）所接受，而且已被（欧盟）大多数成员国所接受，因此，在共同体内部对此问题予以统一评估已势在必行

鉴于上述，德国专利法院决定搁置该诉讼，并于2002年10月15日做出决定，将下述问题提交欧洲法院，由其做出初步裁决。

（1）商品的零售贸易可否根据“协调指令”第2条的规定构成一项服务

如果答案是肯定的，那么：

（2）一个零售商提供的这些服务内容必须在多大程度上予以详细说明以保证商标保护标的的确定性；

此确定性的要求在于：

根据指令第2条的规定而实现商标的功能，也即，使一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务；

在发生冲突时，限定该商标的保护范围。

.

（3）有必要在多大程度上根据“协调指令”第4条1（b）和第5条1（b），限定“某零售商提供的这些服务”与“销售商品相关的其他服务”或与“该零售商销售的商品”存在近似范围？

欧洲法院分析认为：

根据《尼斯协定》的规定要求，分类表的效力应由尼斯协定特别联盟的各个成员国决定。

特别是，该分类表不应约束特别联盟各成员国对商标的保护程度的评估或对服务商标的认定。

特别联盟的每一成员国均保留将本分类表作为其主要的或辅助体系使用的权利。

《协调指令》第2条并未包括对其使用的术语“商品”和“服务”的任何限定；

零售商独立活动的核心是零售商通过此类活动而与其他贸易商进行直接竞争，因此，对其给予服务商标的保护是必要的。

上述活动不论是采用传统零售，邮购或电子商务模式，均包括将各个企业的商品进行归类，由单一的销售企业提供销售。

有必要注意到零售贸易的目的是将商品销售给顾客。

那些交易，除了合法的销售交易，还包括所有的交易商为鼓励交易的达成而从事的活动。

那些活动包括，选择为销售而提供的商品种类，为使消费者与该贸易商，而非一个竞争对手达成交易而提供的各式各样的服务。

无论是根据指令或共同体法律的一般原则，都没有理由将前述零售商的服务排除于指令中规定的服务的含义以外，从而排除该贸易商通过注册其自己的商标而使那个标志作为由其提供的服务的来源标志而获得保护权利。

上述考虑也体现在尼斯协定的第35类注释之中，其规定，该类别包括“为他人将各种商标归类---以便顾客看到和购买那些商品”，同时，必须注意到OHIM已接受，由零售企业提供的服务可予共同体商标，并且属于尼斯协定第35类的现实。

所以，必须得出结论，即指令中规定的“服务”的含义包括与商品零售贸易有关的所提供的服务。

同时，为了对与零售贸易有关的服务的商标进行注册的目的，没有必要详细说明寻求注册的服务的细节。

如要确定那些服务，使用通常用语，如“为他人将各种商品归类，以便顾客看到和购买”就足够了。

但是，申请人必须详细说明与服务有关的商品或商品种类。

对于第三个问题，欧洲法院认为，很明显，在Praktider一案中，其服务商标之所以被拒绝，其主要理由是“零售贸易”并非可予商标注册的服务。

所以，此初步裁决并不认为对“近似”的概念和“混淆的可能”进行裁决是必要的，也即初步裁决没有必要对第三个问题进行回答。

基于上述理由，欧洲法院（第二庭）最终裁决：

1）《协调指令》第2条包括与商品贸易有关的服务；

2）为对此类服务进行商标注册的目的，无需详细说明所述服务的细节，但必须详细说明与这些服务有关的商品或商品类别；

除欧洲法院持上述支持观点外，国际商标协会（INTA）也认为：

零售服务商标在注册和保护方面应该与其他服务商标同等对待；

并全力支持零售服务商标的注册。

3、由英国的实践看欧盟各成员对零售服务商标审查的标准

继欧洲法院于2005年7月7日对Praktiker案做出初步裁决后，英国专利局于2005年11月11日颁布了PAN6/05号商标审查修改通告（PracticeAmendmentNotice），对其商标审查工作手册（WorkManual）中有关零售服务商标申请的审查规定进行了相应的修改。

由上述修改内容，我们可以窥一斑而知全豹，有助于我们了解欧盟各成员国对零售服务商标的审查标准及实践。

该《通告》第33.1第5段指出，（欧洲）法院同意，能确定与商品零售服务有关的商品类别就足够了。

但应注意，零售服务的注册不包括单纯商品的销售，所以，如果申请人寻求对其商标的保护，且此保护包括发生于顾客与零售商间在销售商品这一时间点上的交易，那么，建议申请人申请合适类别的商品商标注册。

该《通告》同时提供了可接受的和不能接受的有关零售服务商标申请的表述示例，现作部分介绍。

可接受的表述包括：

为他人将各种商品归类（明示商品或商品类别），便于顾客看到和购买此商品；

与（明示商品或商品类别）有关的零售服务；

在（明示商品或商品类别）范围内的零售店服务；

与（明示商品或商品类别）有关的邮购零售服务；

等

不能接受的表述包括：

工业用电子电器商品的销售（商品销售不是服务）；

零售（商品零售不是服务）；

邮购（邮购本身不是服务）；

零售店服务（不符合要求）；

《通告》第33.3条特别指出，欧洲法院的判决并未明确商品批发服务商标的可适用性，但是其应与零售服务商标一样，只要详述了商品或商品类别就满足了要求，例如表述为：

与销售（明示商品或商品类别）有关的批发服务。

三．　结论和启示

目前，在欧盟，不论是承担欧共体商标审查和授权任务的OHIM，还是各成员国内部的商标主管机关，均已接受与商品零售及批发有关的服务商标申请及保护，但此保护严格讲并不延伸到销售商品本身。

换言之，一方面，尼斯协定的传统注释，即“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”已被彻底打破，转而是将商业企业的与销售商品（此时，“销售商品”被理解成“交款取物”一瞬间的行为）有关，或为销售商品而提供的服务与其他可予商标注册与保护的服务同等对待。

另一方面，拓宽了对尼斯协定“尤其包括为他人将各种商品归类，以便顾客看到和购买”的注释的理解，认为其不单纯包括商业企业以外的市场主体所从事的此类行为，同时，还包括商业企业自身为销售商品所从事的此类行为。

另外，为保持此类服务商标注册范围的确定性，便于日后与其他服务或商品的类似性判断，要求申请人必须明示与该服务有关的商品或商品类别。

欧盟关于与商品销售（包括零售和批发）有关的服务商标注册的上述转变给予了我们很好的启示，上述转变实际上是对商业企业个性化经营的现状的认可，是对商业企业付出的创造性劳动的尊重，更弥补了服务商标注册与保护实践相拖节的法律空白。

为此，笔者以为上述规定体现了一种发展趋势，并必将为越来越多的尼斯协定特别联盟的成员所接受。

同时，笔者也希望我国的商标主管部门能顺应时代发展的需要，改革我国的服务商标注册体系，赋予“提供与商品销售有关的服务”（不是指商品销售服务）的商业企业以注册商标权人的合法地位，使其合法商标权益的保护不再遭遇法律空白的尴尬。