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民事诉讼法第64条第1款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明”解决了什么问题呢？
我们能不能在审判实践中说你主张了就应当加以证明，没有证明你的主张就不能够成立？
我和刘卫在车上谈了一个案例，他说是今年司法考试的一个案例，我们不妨从这个案例入手，这是一道考试题，题干内容很简单：
一个女孩去超市买东西，超市保安怀疑她偷了东西，然后把她叫到经理办公室或某一个封闭的空间，这个女孩认为保安强行搜了她的身，就向法院起诉，要求超市赔偿10万元，主要是精神赔偿。
那么问题就来了，有没有搜身谁来证明？
是由原告来证明超市保安人员强行搜身、脱衣呢，还是由保安来证明他没有搜身呢？
问题在于，如果原告在法庭当中指出超市保安因为强行搜身扒去衣服或者强制性地让自己脱掉衣服，提出这个主张以后她应当不应当来加以证明？
大家可能异口同声地说肯定要加以证明，明明“谁主张，谁举证”，但对方也有一个主张，提出“我没有强行搜身”，是否也应当加以证明呢？
如果他不提主张的话，很可能导致这种情形，原告说超市保安因为强行搜身所以是有过错的，行为是违法的，因此应当予以赔偿，对方只有不说话，因为他只有一说话，就要举证，反而给自己找来麻烦。
当然，法官会指出“你怎么答辩？
”“我的答辩是我没有强制搜身”，“那你既然没有强制搜身的话就要举证，因为你必须对你的主张加以证明”。
问题就在于，在很多情形下，一方证明存在而另一方证明不存在，其结果是双方都没有能够证明。
这个案件我们先假设原告没有证据证明，因为只有她一个人，关键是当时又没有带MP3，如果带了MP3，她稍稍一聪明，一按录音键，这个问题就解决了。
没有视听资料，当然在房间里即使有录像、录音，保安早就删掉或销毁了。
对方有几个人在，他们之间很容易串供以后然后予以否认。
我们假设原告没有证据，被告有没有证据说我没有强行脱她衣服呢？
他可以找出本超市的经理，原告很容易反驳：
你们是一伙的，你就是按他的指令来这样做的，他当然为你作有利的证据了！
法官一想你们是这样一种关系，很容易判断你不能够证明。
那么，有没有强制脱衣服，就处于真伪不明的状态。
当我们法官面对这样真伪不明一种状态时，我们怎么办？
我们能不能够说事实不清楚就不判呢？
不行，民事诉讼不可能因为事实不清楚而拒绝做出判决，可能有的人会想起这样一个话“以事实为根据，以法律为准绳”，这是刑事诉讼法和民事诉讼法里均规定了的条文，以事实为根据，这个时候我们没有根据就不能够做出判决吗？
如果事实弄不清楚我们就不做出判决的话，那实际上你已经做出了判决。
比如这个案子告到我这儿来，我拒绝做出判决，要么搁下来，放它一千年，要么驳回原告的诉讼要求，实际上把案子放下来也就等于是驳回了原告的诉讼请求，你不判就等于原告败诉，所以你只能做出一个判决，这个判决我们怎么做出呢？
我们是应该判原告败诉呢还是判被告败诉呢？
这就是证明责任的问题。
我们讲的所谓证明责任的问题就是要解决当作为判决的主要依据的事实真伪不明时法官应当如何来判决。
它是一种规范，一种指示、一种指令。
在这个案件中，有几种意见，据说今年的考生对这道题争论得非常厉害，有人说这个女孩进到超市被几个人围起来，而消费者又是弱势群体，那么举证责任应该倒置，应该由超市保安证明他们没有实施强制性行为，这个观点是很能够获得很多人的同情和理解的，但这样的观点有一个很大的问题，假设这是一个五大三粗的男子汉被搜身了呢？
难道法官会说由于你太结实了所以证明责任应该由你承担，消费者是弱势群体看是从什么概念理解，从钱多钱少理解，有的消费者可能一个月只有几百块钱收入，而有的消费者一个月可能有几十万的收入，根本无法说明消费者是不是弱势群体。
我们可不可以从另一方面理解，对于商品消息，商家知道的多，消费者知道的少，显然这样的强势与弱势与本案没有关系的。
我们会指出来，一个人在超市被若干人的控制之下，这个时候是弱势，但是很遗憾的是，法律上没有这样的规定，说谁处于弱势群体谁就可以不对自己的主张加以证明，法律上绝没有这一条，从最高法院的《证据规定》到《民事诉讼法》以及所有的司法解释都没有。
那么，这个案子究竟应当怎么办呢？
按照我的观点，也是按照最高法院的观点，应当首先确定这是一个侵权案件，侵权案件的证明责任应当怎么来分配呢？
应当是主张赔偿请求权的人对请求赔偿的权利的法律要件事实加以证明。
法律要件事实有几个呢？
一，行为违法；
二，存在因果关系；
三，主观上有过错；
四，存在损害事实。
她必须要对这四个方面加以证明，损害是很容易证明的，一个女孩被扒掉了衣服她的精神损害前显而易见的，基本上叫做不证自明，因此只要证明对方有强制脱衣服的事实，行为的违法性、主观过错也就当然证明了，因此，关键在于有没有强制扒衣服。
按照最高法院目前规定的理论依据，应当是受害人对这一个事实加以证明。
为什么应当这样理解证明责任呢？
这就需要在这次讲坛中把证明责任的含义和其中的一些细节问题给大家认真地介绍和讲解一下。
我们一开始就提出了这样一个问题，就是实践当中会面临着法院必须依据的事实，我们从法理术语上称为法律要件事实，而这个事实处于真伪指明时，我们应当如何来判决呢？
按照“谁主张，谁举证”不可能解决问题，因为谁主张的主张实际上包含了两个方面，第一，是权利主张，第二是事实主张，所谓的权利主张实际上都不需要通过证据来直接证明，因为在整个案件中是法院和法官适用法律，也就是说，由当事人提出事实，而法院适用法律，所以当事人要做的就是提出证据，对自己主张的事实加以证明，或存在，或不存在，存在那么法官就会按照存在适用法律，如果不存在，法官会按照不存在的情形来适用法律。
主张还可以分为积极主张和消极主张，所谓积极主张是因只有某一种事情已经发生、已经存在的状态，消极主张的事实就是不存在、没有发生的事实。
民事诉讼法第64条并没有解决对于这样一种消极的事实的主张也需要证明吗，否定对方主张的事实也需要加以证明呢？
一个主张积极事实，而另一个主张消极事实时，是双方都应当加以证明，而是仅需要一方加以证明？
没有能够证明时，由谁来承担不利后果？
我们现在的民事诉讼法第64条没有给出一个答案。
我们需要注意，“某人对某一个事实应当加以证明”的含义包括的两个层面，一个层面是你提出事实，搜集证据加以证明，第二个层面，没有证据加以证明时应当承担什么后果。
而我们所讲的，或者最高法院证据规定中的举证两个字实际上包含了三个方面的含义：
一个含义是举证，即拿出证据，第二含义是主观上的举证责任，你提出主张以后你要加以证明，第三层含义是你提出证据没有能够证明时你应当承担什么后果。
我这里所讲的证明责任是指第三种情形，即没有能够证明，而该事实真伪不明的情形时应当由谁来承担败诉的后果。
证明责任不是一个行为，而是一种结果。
这种结果的发生的前提是你没有能够证明，而该事实处于真伪不明的状态，而法律上又规定你应当承担这个不利后果。
当然，很遗憾的是，在许多情形下，实体法和程序法均没有规定由谁来承担不利后果。
最高法院《证据规定》出来以后，在特殊侵权案件和合同案件中，应该是比较明确的，但是我们在理解这个问题时，也存在着偏差。
这种证明责任是一种不利后果，这种不利后果应该由法律和司法解释来确定由谁来承担不利后果。
我们谈到，证明责任由谁来承担时一定是指证明责任在谁一方。
在刚才的案件中，如果证明责任在原告，那就是由原告来承担这个不利后果；
如果证明责任在被告，那就是由被告来承担不利后果。
三、案例分析
这样讲，大家可能觉得已经开始有点晕乎了，我们举一个实际的案例。
1997年，有一个姓顾消费者到了上海珠宝大厦，看中了一个水晶球，直径58毫米，原价6000多元，打折后价格是2994元。
她问这个水晶球是不是假的，对方说：
不会，三楼有珠宝鉴定，你可以拿去鉴定，另外，最重要的是，我们有一个庄严的承诺，就是假一赔百。
她把钱一掏，对方给她一张小票，她拿着小票和质量保证书把水晶求拿走了。
3个小时候，消费者回来了，说对不起，你这个水晶球是假的。
她拿出一个签订书，上面写着：
水晶体，质量是方解石，直径58毫米。
方解石是一种玻璃体，玻璃体的价格在20—30元之间。
售货员就慌了，把经理找来，经理一看鉴定书，把水晶球推给她们，她们把钱推给消费者，消费者不同意，必须按照承诺假一赔百。
双方就吵出来，公司的说法是“假一赔百”是一句夸张的广告宣传，双方不欢而散。
一个星期后，消费者把厂家和商家按照消法双双推上法庭。
对方律师说：
我们承认你在这个商店买了一个水晶球，价格是2994元，既然你主张你在我们买的水晶球是假的，根据《民事诉讼法》第64条第1款必须证明价格水晶球是从我们这个商店购买的。
消费者拿出小票，律师告诉她：
小票只能证明你在我这里买过一个水晶球，但绝对不能证明你手里拿的假水晶球是从我们商店购买的，小票上指纹是鉴定者和你自己的指纹，我们商店的售货员全部带白手套出售玻璃制品。
消费者一下子就蒙了，想到自己真的买了一个假的水晶球却不能伸张正义，眼泪哗哗地往下流。
法官宣布休庭，第一次庭审结束。
顾客回去之后也找了一个律师，律师说：
太简单了，你中计了，我给你交代一句话，你只要在法庭上如此一说，方可化解。
第二次开庭，消费者说：
你凭什么说我拿着的水晶球不是从你的商店购买的？
你要证明你卖给我的是真的。
在庭审中，对方律师说了这样一句话：
经过我们调查，你不是一个一般的消费者，而是一个月以前一个刚下岗的工人，一个刚下岗的工人花2900多钱买一个水晶球呢？
显然根据你的知识，你本身就是一个上海水晶制品工厂的工人，你有这个条件来加工一个假的水晶球来敲诈我们，正因为你下岗了，你感觉到生活没有着落，出此下策，你一看假一赔百，以为从中可以捞到好处，因此造了一个假的水晶球调包，或者在买了水晶球后3个小时内紧急加工了一个假的水晶球。
消费者当然也是这样一句话：
你既然认为我是敲诈，认为我掉了包，根据《民事诉讼》第64条第1款“谁主张，谁举证”，你既然主张我掉了包，就必须证明。
肯定他是没有办法证明的。
所以，在一定的环境下，水晶球是否真的从商店购买的，就成了一个迷，我把它称为“水晶球之迷”。
问题其实跟第一次案例是一样的，问：
在这个问题查不清楚的时候，法官应该怎么判？
民事案子不同于刑事案子，不可能使用公权力来侦破这个事实，很多手段不能用，因此在这种情况下，关于水晶球是否从商店购买的真的就成了一个真伪不明的事实。
这个案子是一个真实的案子，我和北京的几个大律师也探讨过这个问题，当时真的是不亦乐乎。
这个案子一审判决由于姓顾的消费者没有能够证明她所出事的假的水晶球是从商店购买的，因此败诉。
二审维持原判，现在消费者向法院申请再审，2年申请再审的时间早已经过去，现在又开始了信访，信访那就是没有期限了。
现在我们回过头看看，如果按照最高法院2002年12月颁布的《证据规定》应该怎么样来分配证明责任，应该由谁来承担不利后果。
《证据规定》第5条对合同案件规定了3种情形：
主张合同成立并生效的应当对合同成立并生效的事实加以证明；
主张合同解除、变更、终止、撤销的应当对变更、解除、终止、撤销事实加以证明；
双方当事人对合同是否履行的发生争议的由主张已经履行的一方对已经履行的事实加以证明。
这个案件的性质是买卖合同，争议的问题是商店有没有按照合同约定的标的额质量、数量交给顾客，也就是实际上争议的是商店有没有履行合同，消费者已经履行合同，已经把钱按照双方约定的钱的数额给了对方。
按照最高法院的规定是，双方当事人对合同是否履行发生争议的由主张已经履行的人对已经履行的事实加以证明，商店主张已经履行就应该对已经履行的事实加以证明，它有没有能够证明呢？
它说商店的信誉极好，是上海有名的服务质量信得过的商店，进货时严把进货渠道，绝不进假货，你作为一名法官，你相信吗？
如果不相信，就说明它没有能够证明，证明责任在商店一方。
按照最高法院现在的规定，这样的情形，关于有没有把符合数量、质量的标的物交给顾客的，证明责任在商店一方，而作为顾客，有没有如数的把钱交给对方，证明责任在顾客，顾客有小票在手完全能够证明。
因此在这个案件的正确解读应当是由商店败诉，当消费者不能证明假的水晶球从商店购买的，商店也不能够上明卖出的水晶球是真的时，商店败诉。
只有在价值相差极大的情形下，才会发生我们所说的这种情形。
在一般情况下，按照商店习惯，没有人会怀疑你是掉了包。
比如我在书店买了一本书，然后马上撕下一页，回去找书店，书店的人会马上换你一本，绝对不会说你故意撕的，除了精神病患者以外，有谁会这样做呢？
没有人的。
我在日本留学，一买东西人家马上会说“你是从中国来的吧？
”我百思不得其解，后来发现买了东西后马上就打开的是中国人，其他国家的人绝对不会把东西打开，拿着东西就走。
在中国特别复杂的情况下，必须多一个心眼儿。
后来为了避免每次买东西人家都说你是中国人，这样也不太好，我拿着东西就走。
有次狠了狠心买了一双皮鞋，1000多，当时抵我一个半月的工资，我仍然非常绅士拿着就走。
拿回去一看皮鞋上面有个眼，这是一件样品，样品上面要打眼，把价钱穿在上面，是不卖过顾客的。
然后我就查字典，皮鞋上有个眼怎么说，为什么我当时没有看怎么说。
我想了很多单词，刚把皮鞋拿出来，人家说“你是要退呢还是要换？
”什么也没有问，我当时特别感动，就说换一双，他说要同样大小吗，我说同样，款式同样，什么都同样。
他把另一个售货员招来，两个人反复检查，说“实在对不起，这双鞋子绝对没有任何问题”。
那个时候我就感觉所有的单词全部用不上，更感动的时最后别人说一句“你把来的车票给我，我们把钱给你，回去也给你”，我想“雷锋在日本啊？
”因为按照商店习惯，买一双皮鞋，有哪一个顾客会找事啊？
本来时间十分宝贵，有谁买了一些皮鞋，故意折腾一下？
所以他们根本不会问的，肯定是马上退还。
所以基于商业习惯，一般不会发生这样的事的。
但这个案件的特殊性在于，双方在交易的时候并没有注意到它的价格实际上是299400元。
如果真的是一个299400元的东西在交易的话，交易的方式和习惯很可能会发生改变：
一，上面两个摄像头推在上面；
二，买东西先看看你的真相，凡是经营贵重物品的售货员绝对是经过专门训练，一眼就看出是你是真买、假买、真有钱还是假有钱，从你的眼神中就看出来，一看你根本不想买东西的，他会马上就想“这家伙可能是个骗子”，然后就马上说：
“对不起，我们没有现货，只有样品，请留下您的身份证号码、手机号码、住宅住址以及邮政编码。
”你要是个真的骗子，你敢留吗？
留了以后他们马上会记住，马上打电话核实有无此人。
一有问题了，一个电话打到派出所，说：
“我们这里有个骗子，你能不能过来盯一下？
”所以，这种情形在一般交易的情况下不会发生的。
四、证明责任的定义
我们要清理一下什么是证明责任。
第一，证明责任是一种不利后果，利后果通常是败诉的不利后果。
由于主张不能成立而败诉，不是指的任何主张不能成立，而是你的诉讼请求主张不能成立。
第二，证明责任的前提是该事实处于真伪不明的状态；
第三，法律和司法解释规定不利后果应当由特定的人来承担，要不是权利人，要不是义务人。
我们一般不好说是原告还是被告，因为原告既可能是权利人，也可能不是权利人，被告也可能是权利人，也可能不是权利人，所以，正确的说法是权利人承担还是义务人承担，而不是原告承担还是被告承担。
如果在特定的案件中，我们可以说是原告承担还是被告承担，抽象地讲，我们不能说是原告承担还是被告承担。
第四，证明责任并不是像我们很多人所说的是在原告与被告之间不断转换，证明责任从不发生转换。
由于它是在法律和司法解释中已经预先规定的，所以永远不会转换。
商店应当对它出售的行为加以证明始终是在商店，不会说商店有没有履行合同的证明责任有时候在商店，有时候在顾客。
因果关系的证明在侵权案件中永远都是在权利人一边，而不会在义务人一边，如果在义务人一边，那就叫证明责任倒置。
第五，法院没有证明责任。
不可能由法院来承担一种诉讼的不利后果，法院只是判决你有没有能够证明。
第六，使用证明责任的规范最后确定承担不利后果只能在所有的证据方法已经穷尽，法官不能够在其他证据方法没有穷尽时就草率地就不利后果判定给某一方。
在水晶球案件中，实际上还有很多方法，比如原告能够证明自己的人品是端正的，仍然能够把这个事情在一定程度上查清楚。
比如姓顾的消费者就可以把自己的小学班主任、中学班主任、车间里的班长、主任、党支部书记等等都招来证明自己的品行端庄的人，也可以把派出所、居委会其他人也找来证明自己从来没有任何欺诈的行为发生，一贯诚实。
当然，被告的律师也可以对证人进行质证，也可以找出其他人来证明原告的品行有问题。
双方你来我往，实际上法官已经能够判决消费者说的是真的还是假的。
民事诉讼证据种类当中有一个当事人的陈述，而我们的法官往往忽视当事人的陈述本身就是证据，基于我们通常认为当事人总是为了自己的利益而趋利避害，因此总不会做出与自己不利的证据，即使是假的，也把它会说成真的，但是，你可以通过各个方面判断，为什么我们在一审案件中强调庭审，强调对证人的质证，强调当事人直接陈述，原因也在于我们可以通过察言观色判断。
当然，我们不能把感觉待到判决里边，但对于任何证据的判决实际上感觉比证据还要真实。
所以，我们才会给予法官相当程度的自量裁量权，一旦剥夺了法官的自由裁量权，那么证据判决和运用必然进入教条主义和形而上学，而我们一旦给了法官自由裁量，而法官又不能够坚守自己的品行道德时怎么办？
我们给了很多各种各样的很细的规则，这种规则又可能教条化，这是我们在司法实践中最难的，相信他也不行，不相信他也不行，这是我们所说的最为尴尬的境地。
在实际上是人在生活当中所普遍存在的一个永恒的矛盾，我们只能是在这个矛盾中尽可能协调，但完全解决这个矛盾几乎是不可能的。
当然我们的证据规则越细是对法官越不相信，由于现在处于一种对法官高度不信任的社会现实中，只能出台非常细的规则。
五、证明责任的分配
我们整理了证明责任概念后，需要进入第二个层面，就是注重不利后果，怎么分配不利后果？
应当由谁来承担不利后果呢？
分配的理论依据和正义性何在？
这就是谈的第二个大问题：
证明责任的分配。
我们再回顾一下最高法院关于合同案件的证明责任分配：
双方对合同履行发生争议的由主张已经履行的一方对已经履行的事实加以证明。
问：
为什么主张合同成立的人要对合同成立的事实加以证明，而不是由对方对合同没有成立的事实加以证明呢？
这样的疑问是学生经常提出来的。
以借贷关系为例，一方主张没有还钱，一方主张已经还钱，一方主张没过诉讼时效，一方主张已经过诉讼时效，谁来承担不利的后果呢？
原告是权利人，被告是义务人，证明责任是在原告还是被告呢？
比如原告没有能够证明没有还钱，被告也没有证明已经还钱，谁败诉？
这很现实，很多情形下我们没有借条的。
最高法院的规定是：
双方对合同履行发生争议时由主张已经履行的人对已经履行的事实加以证明。
有没有还钱就是被告有没有履行合同，原告履行合同是把钱借给对方，被告履行合同就是把钱在一定期限内还给对方，也就是说，争议的事实是被告也没有还钱，因此被告应该对已经还钱的事实加以证明，不能够证明时就说明没有还钱，即使原告也没有能够证明被告没有还钱时，被告胜诉，原告胜诉。
为什么会是这样？
它的依据是什么呢？
这个依据来源于德国著名民事诉讼法学家罗森贝克的“法律要件分类说”中的一种理论，叫做法规说。
法律要件分类说把所有的事实按照法律要件分为三类：
一是权利产生的事实，一类是权利消灭的事实，一种是妨碍权利产生的事实。
合同已经成立并生效，我把钱给了对方，我的请求权就产生了，因此合同成立并生效就是权利产生的法律要件事实。
其中一个事实是我已经履行义务把钱还给了你，你的权利就消灭，因此是权利消灭的事实，如果我有免责事由的存在，我一旦主张免责事由的存在，你的权利就不能发生，也就是妨碍了你的权利的发生。
《民法通则》规定在高度危险作业中致人伤害的加害人应当对对方是故意造成损害的要加以证明，一旦加以证明损害是对方故意造成的，加害人免责，一旦免责对方的权利便不会产生，就妨碍了其权利的产生。
这样一种理论，在某些情形下也抱憾终这种合理性，这种合理性就在于一般来讲没有发生的事实和不存在的事实往往是难以证明的，但我们又不能够完全按照这种情形来分配证明责任。
我们只能按照目前的这样一种情形，就是法律要件分类说来分配证明责任，因为罗森贝克是把德国民法进行了仔细、全面、系统的分析，归纳整理成了这样一种学说，你主张适用一般情形的就要对一般情形的法律要件的事实加以证明，主张例外情形、特殊情形的就要对例外情形、特殊情形的法律要件事实加以证明，有它一定的合理性。
当然，也有学者主张这个学说中存在着很大漏洞，就是另外一件事情，这就是证明责任问题之所以成为猜想级问题的原因之一。
我们最高法院的证据规定就是按照这一理论，主张合同成立的，应当对合同成立的事实加以证明，这是权利产生；
主张合同生效的，同样是权利产生的事实，也应加以证明，主张合同解除的，那就是权利消灭的事实，主张变更的也是权利消灭，也应当加以证明，主张合同终止、解除的都属于这样一种情形，因此你主张合同解除，就要对解除的事实加以证明，而不是对方所说没有解除的事实加以证明。
这里要注意另外一个问题，证明责任在义务人或权利人一方，并不排除没有证明责任的一方主动地提出证据加以证明。
在借贷合同案件中，原告没有证明责任，但能不能主动证明对方没有还钱呢？
没有问题，这是其权利。
所以我们一定要区分作为证明责任不利后果的存在和他有权利搜集证据来加以证明是两个概念，我们绝不可以问证明责任是一种权利、义务还是一种责任，这样的问法是不对的。
提出证据加以证明的权利是一种诉讼权利，
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