基层工商行政处罚中存在的规避问题及对策.docx

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基层工商行政处罚中存在的规避问题及对策

基层工商行政处罚中存在的规避问题及对策

工商行政管理机关是我国市场监管和综合执法机关，行政处罚是其一项重要的执法职能。

笔者多年在永泰县工商局从事法制工作，在对基层工商行政处罚案件的核审把关中，遇到了形形色色的行政处罚规避问题。

笔者结合工作实际，就基层工商行政处罚中存在的规避问题和解决该问题的对策作初步探讨。

一、行政处罚规避问题的特征

规是规则、规范的意思，避是避开的意思，顾名思义，规避就是想方设法避开既定的规则、规范和原则而从事某种行为。

本文所说的行政处罚规避，是指行政处罚案件的承办单位和承办人员在办理案件过程中，在实施调查、行政强制、法律适用、行政执行中不依法、不准确、不恰当行使职权，形成避重就轻、避轻就重或避难就易的行政处罚现象。

其特征是规避行为首先是一种主观行为，纯属办案单位和办案人员由于种种原因造成的主观故意。

其实质是行政处罚案件该进行深入、全面调查的而进行表面的，草草调查了事，该适用法律进行严惩重处的而规避适用另一法律进行轻罚了事，该轻罚的又规避适用法律进行了重处。

其结果是造成该重处的轻罚、该轻罚的重处，出现畸轻或畸重的处罚现象，制造弹性执法，严重干扰了行政执法的公平、公正，削减了法律、法规和行政规章的尊严和行政执法机关的权威。

二、当前工商行政处罚中存在规避问题的主要表现

一是规避全面调查。

工商行政管理法律、法规和行政规章大部分量罚轻重的标准是“非（违）法经营额”，办案机构和办案人员为使违法当事人受到较轻处罚，往往在调查“非（违）法经营额”时浅尝辄止，只调查了部分非（违）法经营额就草草结案；有的办案机构和办案人员只对当事人的违法行为表象进行调查而未深入调查其存在的更为严重的违法行为。

二是规避适用法律。

工商行政管理是综合执法门，所适用的执法依据（法律规范）存在很多交叉、重叠，且一种违法行为可能附带多种违法行为。

如：

一个商标侵权行为就有《商标法》和《反不正当竞争法》分别作出处罚规定，当事人在商标侵权的同时可能还存在无照经营行为、广告违法等行为，所经营的侵犯商标权的商品也可能存在不合格行为、伪造产地行为、冒用认证标志行为、失效变质行为。

在查处上述案件时，对于诸多的规范竞合，本应根据法律适用原则，依上位法优于下位法、特别法优于普通法、新法优于旧法的原则选择适用最准确的法律规范，但办案机构和办案人员为了多罚款完成罚没任务或让当事人减轻处罚，往往规避上述规范竞合适用原则，按自己的主观意向选择可加重处罚或减轻处罚的法律规范。

这种规避也是基层工商行政执法中存在最多、最普遍的问题。

三其它规避问题。

除了以上二种最常见，性质较为恶劣的规避问题外，基层工商执法实践中还存在有实施强制措施中的规避问题。

如：

在调查当事人不正当竞争行为时，《反不正当竞争法》没有赋予工商部门查扣涉案物品的权利，而办案人员往往为了办案的便利，规避使用《产品质量法》、《商标法》或其他法律、法规进行不当的查扣；以及存在行政处罚执行中的规避问题。

如：

某工商所查处本县医疗机构非法发布户外广告，对其作出罚款并责令限期拆除的行政处罚，办案单位见当事人已如期缴纳了罚款，而对当事人到期没有拆除非法广告则不强制执行拆除，规避了处罚的全部执行。

三、行政处罚规避问题的产生原因

行政处罚规避问题从本质上来看是一种不依法的行政行为，其产生的原因主要有：

（一）法律规范可操作性差造成行政处罚规避

一些法律、法规和行政规章制定前的调研论证工作不够充分或没有深入施法和执法一线基层单位进行调查研究，缺乏客观全而的把握，注重法理而不注重施法和执法实践，制定出来的法律规范实践中难以操作。

基层工商执法实践中就存在部分法律规范处罚（尤其是罚款）起点过高或幅度过大，办案机构和办案人员考虑到依法作出的行政处罚难以执行到位，而规避适用处罚较轻的法律而对当事人减轻处罚。

例如：

本县富泉乡裴安村农民自有一辆农用车，使用五年后，其“五大总成”之一的变速器损坏，送到另一村民开的机动车修理店维修，该村民从另一报废农用车上拆下自以为尚可利用的变速器更换，被检查大队查获并立案处理。

按照国务院《报废汽车回收管理办法》及国家工商总局的有关行政规章，应没收拼装的农用车，处5万元以上的罚款。

上述案例由于罚款底线为5万元，数额巨大，以村民的实际经济状况，举其全家之财力也难以承受。

处理时，办案单位规避《报废汽车回收管理办法》，而使用《无照经营查处取缔办法》罚款几千元了事。

由于我国幅员辽阔，区域性发展很不平衡，东南部相对富裕，中西北部较为贫穷落后，即使同一地区也有沿海与山区、城市与农村的差别。

因此，一部法律规范在不同的地区实施，其操作性也往往大不相同，适合在经济发达地区和城市实施的，不一定适合在经济欠发达地区和农村实施。

比如：

嵩口工商所执法人员在巡查中发现一下岗职工未依法办理营业执照、擅自销售液化气，其经营场所位于小镇居民区内，简陋狭小，无消防设施，存在重大安全隐患，但其每次进货仅10几个钢瓶，经营数量不大，开业时间不长，非法所得也不多，属小本小利小规模的个体无照经营行为。

但经营液化气属存在安全隐患的易燃易爆物品，依照《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，应予以取缔并没收液化气及经营用具，处5万元以上50万元以下罚款。

由于这类案件的依法处罚往往难以到位，做出的行政处罚决定书往往如同“空头支票”。

因而，在具体办案中，嵩口工商所套用尚未废止的《城乡个体工商户管理暂行条例》，给予取缔并处小额罚款了事。

不同立法机关制定的法律规范对某一事项的规定有时大相径庭，让办案机构和办案人员有了可选择规避之机。

如：

《广告法》对发布虚假广告欺骗误导消费者的违法行为规定的法律责任是“责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，是按照广告费用计算罚款；而《广告管理处罚条例》对该违法行为规定的法律责任是“责令其在相应的范围内发布更正广告，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”，则是按照违法所得计算罚款。

（二）基层工商办案机关和执法人员超脱性差引起行政处罚规避。

工商部门虽然实行了省以下垂直管理，但基层工商行政管理机关仍很难超脱地方政府和当地相关权力部门。

地方政府领导和权力部门领导除了公然说情施加影响外，也不乏以扶持地方经济发展为借口，给办案机构和办案人员施加影响，干扰办案，左右案件的查处，迫使基层工商机关改变、减轻，甚至免除依法应对违法企业或当事人作出的行政处罚。

这种“地方保护主义”造成的行政处罚规避现象，客观地说，当前还是比较普遍存在的。

例如：

本县一非法“五小”地条钢厂，违法生产国家明令淘汰的产品地条钢，被工商局查获，该案涉及地条钢成品近百吨，工商部门本应依照《无照经营查处取缔办法》相关规定予以取缔，没收用以生产地条钢的工具、设备、原材料和产品等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。

但是县政府领导及财政、经贸局领导出面以“影响地方财税收入”、“影响招商引资”或“不利当地经济发展”为借口打招呼，办案单位和办案人员感到压力太大，改用《中华人民共和国产品质量法》的有关规定，只没收被查扣的非法生产的地条钢，给予低幅度罚款，责令停止经营活动，草草结案。

基层工商机关的办案人员难以超脱“人情网”。

实践中，往往是基层工商执法人员要对某违法行为立案查处时，老领导、老朋友、老同学、老关系说情的电话不期而至，甚至有的直接上门造访。

基层工商执法人员不是生活在“真空”里，或多或少都有人情关系，有的执法人员碍于情面，只好采取规避办法，变通处理。

（三）徇私枉法产生的行政处罚规避。

个别基层工商执法人员或接受当事人吃请，或收受当事人钱物，或为关照亲朋好友而产生的行政处罚规避。

这实质上是一种以权谋私，徇情枉法行为。

个别基层办案单位为了小团体的利益，应被处罚的当事人的要求，规避选用轻罚而以变通的方式要求当事人交赞助费或管理费，以此充实“小金库”。

这样违法当事人不仅可以将不计入成本的罚款变为计入成本的各项费用逃避税收，而且还可以抓住工商办案单位的把柄，牵制工商办案单位以后对自己的查处。

（四）管理体制引起行政处罚规避。

现行的财务管理制度中，基层工商办案机构没有核拨独立的办案经费，大部分基层办案机构经费缺乏，为节省办案开支，而造成行政处罚规避。

有的违法行为本应依法严查，但因为取证调查办案成本大，力所不及，只好适当大案化小，甚至化了。

比如：

检查大队在查处本县大洋供销社加油站以90#油冒93#油销售一案中，需要办案人员外出到福建炼油厂进行调查，并需将涉案油品送检，由于出差费、检测费开支需五千多元，只好规避法律、法规和行政规章，变通处理。

基层工商办案机构的办案经费来源仍然是靠罚没款提成，而上级机关考察下级“政绩”时，往往把罚没款数列为一个重要的指标，使基层工商办案机构只盯着“罚款”，基层办案机构为了多罚款，对本应轻罚的违法行为规避适用重罚，本应重纠正的违法行为也规避而实行罚款了事。

（五）执法环境和执法手段引起的行政处罚规避。

基层工商执法环境差，执法人员查办案件时经常受到不法人员的阻挠甚至围攻、殴打；基层工商办案执法手段有限，对于不配合的违法当事人，明知其违法事实存在，但又因其不配合，取证困难，束手无策。

为了尽快结案，只好抱着马虎态度，能套用什么法律、法规或行政规章就套用什么法律、法规或行政规章，勉强为之，息事宁人，而产生行政处罚规避。

甚至一些执法人员主动和当事人协商行政处罚的种类和幅度，只要谈妥，就凭当事人的认识材料定案处罚。

四、行政处罚规避问题的危害

行政处罚规避问题引起的负面影响不容忽视，若任其发展或滋长下去，其危害是不言而喻的：

（一）削弱法律的尊严和行政执法的权威。

若基层工商执法办案机构和执法人员在行政执法中随意规避法律规范，视法律、法规和行政规章为“面团”，视施法和执法如“揉面”，如此则使法律的尊严与行政的权威荡然无存，严重削弱和破坏了依法行政和依法治国，甚至动摇人民群众对建立法制社会的信心。

（二）助长歪风，滋生腐败。

一些可以对施法和执法施加影响的官员以及手中拥有行政处罚权而又不依法行政甚至枉法行政的部门和人员或凌驾法律之上，或大搞以权谋私、以法谋私，吃拿卡要，受贿索贿，败坏党风政风，破坏党和国家形象。

（三）产生苛政或放纵违法。

由于在行政处罚时进行了种种规避，使本应轻罚的受重罚，本应重处的被轻罚，致使有的当事人的合法利益被侵害，而有的当事人的违法责任被任意减免，造成执法的不公正、公平，严重背离了“法律面前人人平等”的法律最基本原则。

（四）行政行为可能引起败诉和行政赔偿的后果。

《行政诉讼法》规定，人民法院经过审理，认定被诉具体行政行为存在“适用法律、法规错误的”，判决撤销或部分撤销具体行政行为；对于显失公正的行政处罚的具体行政行为，人民法院可作出变更具体行政行为的判决。

《国家赔偿法》规定，具体行政行为被变更、撤销或被确定违法时，符合国家赔偿法有关规定的，作出具体行政行为的行政机关应赔偿行政相对人的损失。

（五）给个人、家庭带来不幸。

不可否认，有一些执法办案人员是出于同情心同情当事人的实际承受能力而心慈手软，或因上级和领导的说情、干涉而难以推诿拒绝而变通行政减轻处罚，但其结果是给自己留下遗患，一旦因此产生不良后果，个人便要承担渎职枉法责任，轻则受党纪政纪处分，重则可能要承担刑事责任，给个人、家庭、单位，甚至社会和国家带来不可弥补的损失。

五、消除行政处罚中存在规避问题的几点对策

行政处罚的规避问题产生种种危害，应当引起我们的足够重视，必须认真采取对策尽力给予克服和消除。

针对上述这些问题及其原因，笔者结合几年工作实践，提出如下建议：

（一）从立法上消除行政处罚规避问题。

首先是建议立法部门搭建合理的立法平台，多视角、全方位地制定符合宪法且具可操作性的法律、法规和行政规章。

一是修正已颁发实施的法律、法规和行政规章中脱离实际、难以操作的部分内容；二是维护法律、法规和行政规章在条文款项和操作上的惟一性，杜绝歧义现象和适用法律、法规或行政规章及其条款上的可选择现象；三是清理废除已经滞后但仍未废止，尚可被行政处罚规避利用的法律、法规，尤其是行政规章。

如：

《投机倒把行政处罚暂行条例》是上世纪八十年代制定的，带有明显的计划经济的痕迹，已经严重滞后，但由于种种原因至今尚未废止。

其次是建议立法机构和行政规章制定部门及其专家学者多深入施法和执法一线基层调查研究，听取一线的施法和执法实践者以及执法相对人的意见和建议，在制定和修正法律、法规和行政规章中真正体现法理与实践的相结合，保障施法和执法既具备可操作性又避免随意性，从立法上、法律规范根源上消除行政处罚规避问题。

（二）提高执法队伍素质化解行政处罚规避问题

一是加强执法队伍的教育培训。

工商行政管理监管的领域较宽，执法面较大，需要掌握和熟悉的法律法规很多，如果基层工商执法人员不学法，不懂法，或者对法律知识知之甚少，自身的法律素质和业务水平就不高，因此，规范执法行为首先要通过提高执法人员的素质入手，加强业务培训。

各基层工商行政机关可以有计划地选派一批业务骨干到高等大专院校去学习深造，着力培养一支业务技能精良的工商执法队伍。

还可以通过开办《法制园地》、法制专栏、法制讲座和“以案说法”、“案例分析”的方式，提高执法人员对法律法规的实践运用能力，提高对法律法规的理解与把握，不仅要掌握法规条文，还要充分理解其精神实质，立法目的。

二是强化执法理念教育。

依法行政是建设社会主义法治国家的基本要求，工商行政执法必须要严格依照法律法规实施。

执法不依法，必然违法。

随着普法和依法治理工作的深入推进，人民群众对行政机关依法行政的要求越来越高。

工商机关应加强对执法人员的执法理念教育，进一步强化执法人员依法办案意识，要让执法人员牢记：

执法办案必须按法定程序实施，决不能超越法律法规的规定，更不能利用手中的执法权力徇私枉法，执法要做到不以权谋私，不失公平、公正。

三要端正执法办案思想。

纠正执法办案就是罚款的错误认识，要针对不同的情况，掌握好宽严尺度。

对一些一般性的违法行为可通过正确的引导、教育达到规范的目的。

对违法性质恶劣、群众反映强烈、关系人民群众身体健康和生命安全、社会危害性大、严重扰乱市场秩序的违法行为要依法严厉查处。

四要提高执法办案技巧。

深入开展“学法用法”活动和“办案能手”评比活动，提高执法人员的办案能力，增强全方位驾驭案件的能力，能针对不同案件的案情和当事人的具体情况，作出正确的分析判断，区别不同的对象和场合，运用不同的策略，将法、理、情融为一体，克服随意执法的现象。

（三）完善执法办案制度制约行政处罚规避问题。

通过制订、完善《案件承办人负责制》、《行政处罚自由裁量办法》、《行政执法责任制》、《执法过错追究制》、《行政执法公示制》、《行政处罚评议考核制》、《办理一般程序行政处罚案件规程》、《实施行政强制措施若干规定》等一系列操作性强的行政执法制度规范，建立严密、标准的执法操作规范和执法责任追究规范，对行政处罚过程中容易产生问题的岗位和环节，实行全面的制度监督和制约，堵塞执法漏洞，压缩执法人员随意处置的空间，以制约行政处罚中存在的规避问题。

在落实好上述制度的同时要严把“三关”。

一是立案关。

以此提高立案的准确性，防止随意立案或销案。

二是把好行政强制措施关。

采取行政强制措施，要先经法制部门审查登记，报经局长批准后执行。

要严格实行行政强制措施的审查制，在审查合法性的同时还要兼顾适当性，以防止行政强制措施的滥用，发挥强制措施应有的作用。

三是把好案件核审关。

法制机构对案件核审是确保案件质量的一个关键环节，应对办案机构报送的案件材料从管辖权、违法主体的认定、当事人基本情况、违法事实、证据、定性、适用法律法规、处罚种类和幅度、办案程序等方面进行全面认真的审核。

对认定不准、事实不清、证据不足、定性不准、适用法律规范不当、处罚不公的案件，核审机构不予通过，要责成办案机构从新办理。

（四）强化监督机制遏制行政处罚规避问题发生。

定期或不定期地开展行政执法检查，实行案件评查制度。

对不规范执法的行为所造成的错案和执法过错以及人为的行政败诉案件要坚决追究责任，确保行政执法的严肃性。

强化内外监督制约机制，发挥内部纪检监察和人民群众、社会舆论、新闻媒体的监督，建立多渠道的监督形式，加大监督力度，以遏制行政处罚规避问题发生，更好的规范基层工商行政管理机关的执法行为。

（五）深入反腐倡廉，端正党风政风。

加大力度深入开展反腐倡廉教育活动，构建“惩防腐败体系”。

一方面，让手握权柄的官员自觉珍惜党和国家以及人民赋予的权力，不搞以权谋私，杜绝“地方保护主义”，不干涉、干扰和左右施法和执法部门及其工作人员的依法行政。

另一方面，让施法和执法都门及其工作人员敢于不唯官、不唯上，只唯公、只唯法，担负起自己的责任，维护法律、法规和行政规章的严肃性以及施法和执法的权威性，维护党和国家在人民群众心目中的崇高形象。

参考文献

[1]高志新主编《中华人民共和国行政处罚法释义》红旗出版社出版。

[2]福建省人民政府法制办公室编《行政执法基本知识》福建教育出版社出版。

[3]皮纯协、姜明安主编《行政法与行政诉讼法教程》中国城市出版社出版。

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