民事诉讼考研法学分析Word文件下载.docx

民事诉讼考研法学分析Word文件下载.docx

《民事诉讼考研法学分析Word文件下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民事诉讼考研法学分析Word文件下载.docx（30页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

试论我国民事诉讼法的任务。

（华东1998）

诉讼与诉讼权利的关系。

（华东1999）

简述诉的要素和种类。

（华东2000）

试论民事法律关系的特点和意义。

试论民事诉讼的目的。

为什么说程序公正是我国民诉法的突出特点?

（华东2001）

诉讼标的作为当事人之间争议的民事法律关系，其在民事诉讼中应居于核心地位，请简要回答其在民事诉讼中的作用。

（武大1999）市场经济条件下，诉权与审判权之间的运用应呈现何种格局方能契合市场经济的内在要求？

（武大1999）给付之诉与确认之诉有何联系和区别？

（西南1996）简述诉的要素。

（西北1998；

北大1998）为什么说民事诉讼法律关系是多面关系？

（西北2000）简述民事诉讼与仲裁之间的关系。

（法大2000）

什么是诉讼标的?

在不同的诉中，诉讼标的各是什么?

（法大2001）

诉权与诉讼权利的关系如何？

（中南1997）民事诉讼法律关系有什么特点？

（中南1997）

试题分析【考点】诉的要素，诉讼标的的含义、在民事诉讼实务中的作用以及诉讼标的的识别，诉的含义以及其与起诉、诉讼请求之间的关系，三种诉及三种诉之间的区别与联系，诉权的基本含义，关于诉权的学说，诉权和诉讼权利、诉讼上的请求的关系，对诉权的保护等。

诉讼价值和诉讼模式、仲裁与诉讼的关系等也是重点。

【难点】三种诉及三种诉之间的区别与联系，关于诉权的学说，诉权和诉讼权利、诉讼上的请求的关系，对诉权的保护等。

【重点】民事诉讼法导论部分的简答题主要集中在诉和诉权理论上，故诉和诉权理论应重点复习。

按照通说，诉是指当事人向人民法院提出保护实体权益的请求。

这个含义包含了诉的两个方面的内容：

即程序意义上的诉和实体意义上的诉。

诉的要素有二：

（1）诉讼标的；

（2）诉讼理由，二者缺一不可。

诉权问题也是一个长期有争论的突出问题。

现代通行的几种学说有：

起诉条件说，起诉条件和满足实体要求说，获得司法保护说，起诉胜诉和应诉答辩说。

另外诉权与诉讼权利的关系也应把握。

诉权是诉的制度确定的当事人的基本权利，是诉讼权利的基础，而诉讼权利则是诉权在诉讼中的具体表现形式。

案例分析题

原告A出卖“奥拓”牌小汽车一辆给被告B。

转让时，B只付给A一半价款。

原定6个月后再支付另外一半。

但一年过去了，B依然未支付余款。

A向法院起诉要求B支付余款。

B在答辩中称，该汽车转让不合法，买卖合同未成立，因此，不存在支付价款问题。

A便改为主张返还标的物小汽车和损害赔偿。

问A的诉讼行为（主张）是诉讼理由的变更还是诉讼标的的变更？

（西南1996）

试题分析一般来说，民事诉讼法导论部分出案例题的可能性不大，但是也可能通过案例题的形式考查考生对诉、诉权理论的理解。

只要考生对诉、诉权理论掌握得较好，一般都能应付。

Ⅱ民诉法总论

推定；

自认；

证据保全；

既判力（武大1999）民事诉讼模式；

诉讼行为；

变更之诉；

专属地域管辖；

当事人能力（武大2000）

有独立请求权第三人（西北1997）财产保全（西北1998）证据保全（西北2000）

管辖权异议与执行异议；

诉前财产保全与诉讼中的财产保全；

当事人更换与诉讼权利义务的承担（华东1998）

管辖“恒定原则”；

反诉；

留置送达（华东1999）

代位诉讼；

第三人（华东2000）

群体诉讼；

约定管辖；

拘传；

财产保全（华东2001）

诉讼权利义务的承担；

提供证据责任；

诉前财产保全；

支付令（浙大2001）试题分析【考点】民事诉讼法总论部分易出的概念题有：

辩论原则、处分原则、支持起诉原则、法院调解、合议制度、回避、自行回避、申请回避、主管、管辖、移送管辖、指定管辖、级别管辖、地域管辖、管辖权的转移、专属管辖、一般地域管辖、协议管辖、诉讼参加人、当事人、诉讼权利能力、诉讼行为能力、当事人的更换、诉讼权利的承担、共同诉讼人、必要的共同诉讼、普通的共同诉讼、诉讼代表人、第三人、有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人、诉讼代理人、证据、本证与反证、原始证据与派生证据、直接证据与间接证据、书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、证明对象、证明责任、举证责任、诉讼期间、期日、送达、财产保全、先予执行、诉中财产保全、诉前财产保全等。

【难点】民事诉讼法的基本原则、管辖中的基本制度、诉讼当事人分类中的基本概念、证据及证据分类中的基本概念等。

【重点】民事诉讼法总论部分是民事诉讼法的重点，其知识点较多，可以出概念题的地方较多，重要的是要对基本理论、基本概念熟悉。

在当代，外国关于民事案件审级制度的规定主要有两种类型，一是制，一是制。

（武大1998）专属地域管辖有两个基本特点，一是，一是。

民事诉讼的当事人具有三个特征，一是，二是与案件有直接利害关系，三是。

（武大1998）人民法院审理民事案件，应当根据和的原则进行调解，调成的应当及时判决。

（武大1999）因保险合同纠纷提起的诉讼，由或者人民法院管辖。

（武大1999）人民法院受理案件后当事人对管辖权有异议的，应当在期间提出。

人民法院对当事人提出的异议，应当审查。

异议成立的，裁定将案件移送的人民法院。

（武大1999）当事人提出回避申请，说明理由，在案件开始审理时提出；

回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在提出。

（武大1999）在代表人诉讼中，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人、诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

（武大1999）人民法院对必须到庭的被告，经传唤，拒不到庭的，可以拘传。

（武大1999）人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当。

（武大2000）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼由人民法院管辖。

（武大2000）

委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的。

证据应当在法庭上出示，并由当事人互相。

财产保全限于的范围，或者与本案有关的财物。

（武大2000）选民资格案件由基层人民法院受理。

试题分析【考点】民事诉讼法总论包括民事诉讼法的基本原则、民事诉讼法的基本制度、回避、主管和管辖、诉讼参加人、民事诉讼证据、期间送达、调解、财产保全和先予执行、对妨害民事诉讼的强制措施、诉讼费用等内容。

【难点】回避、管辖、诉讼参加人、调解等。

【重点】近几年本部分只有武汉大学考填空题，其考的内容主要是法律条文。

选择题

下列由法律规定的应由人民法院专属管辖的案件有（）。

（中南1997）A因合同纠纷提起的诉讼

B因不动产纠纷提起的诉讼

C因继承遗产纠纷提起的诉讼因调解协议是双方当事人自愿达成的，因而民诉法未赋予（）。

A上诉权B申请再审权C强制执行权

下列事实不需证明的有（）。

A有争议的证据事实B众所周知的事实C推定的事实对下列哪种法律文书，不能采取留置送达的方式？

（）（中南1997）A调解书B支付令C裁定书民事诉讼法定的强制措施中，（）必须经法院院长批准。

A拘传B训诫C罚款

应当延期审理的情况是（）。

（浙大2001）

A必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的

B一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的

C当事人临时提出回避申请的

D本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的

E需要通知新的证人到庭，调取新的证据的

甲公司向乙公司定购一批药物。

乙公司收款后发货，发货当天因本公司送货车辆概在外地未归，遂委托丙公司代为运送。

丙公司送货途中恰逢大雨，而所运货物未加遮盖，致使大部分药物被雨淋湿。

药物送达后，甲公司未验收即入库。

一个月后，甲公司发现大部分药物只能报废，遂与乙公司交涉。

因交涉未果，提起诉讼。

若此案中，甲、乙、丙三方都参加了诉讼，此案中当事人资格应排列为（）。

A甲为原告，乙和丙为必要共同诉讼的共同被告

B甲为原告，乙为被告，丙为无独立请求权第三人

C甲为原告，丙为被告，乙为无独立请求权第三人

D甲为原告，乙和丙为普通共同诉讼的共同被告

试题分析【考点】近几年本部分只有中南政法学院1997年考过选择题，其他学校考得不多，主要考法律条文。

要注意的是，复习民事诉讼法的考生不仅对民事诉讼法要熟悉，而且对相关的司法解释也要熟悉。

【重点】法条与相关的司法解释等。

判断题

当事人申请回避的，一律应当在案件开始审理时提出。

（）（西南1996）当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。

其代表人可以不是利害关系人。

（）（西南1996）只有被告有权对人民法院就管辖权提出异议。

（）（西南1996）

当事人对管辖权的异议，应当在人民法院作出一审判决前提出。

（）（中南1997）在权利义务的承担发生之后，诉讼程序应重新开始。

（）（中南1997）

未成年人是不能充当证人的。

（）（中南1997）依据民事诉讼法之规定，人民法院应当全面地、客观地调查收集证据。

（）（武大2000）

【重点】法律条文是重点。

简析本证与反证的区别及联系。

（人大1999）简述民事诉讼中的代表人诉讼。

（人大2000）举例说明必要共同诉讼中的共同原告与有部分独立请求权第三人的区别。

（北大1998）

试述管辖异议与管辖恒定之关系及其意义。

（北大1999）概述当事人制度之构成。

（北大1999）为做到程序公正，则必然要求审判组织处于超然的地位。

问：

审判组织和审判人员的超然地位有哪几个方面的具体含义？

（武大1998）我国现行民诉法在特别地域管辖的规定中涉及到了哪些合同纠纷案件的管辖？

具体规定如何？

彼此关系怎样？

（武大1998）何谓完全意义上的举证责任？

我国现行民诉法是否确立了完全意义上的举证责任？

具体理由何在？

（武大1998）作为对妨害民事诉讼的强制措施之一的罚款与作为民事制裁措施之一的罚款之间有什么区别？

（武大1998）在现行民事诉讼法框架下，法院调解与判决之间的关系如何？

合议庭的组成在不同审级程序或案件中并不相同，请作具体说明。

（武大2000）依据民事诉讼法，在哪些情况下适用指定管辖？

依照确立标准的不同，民事诉讼地域管辖可分为普通地域管辖、特别地域管辖和专属地域管辖。

试问：

这三种地域管辖的性质是什么？

它们之间在适用上为何种关系？

（武大1999）当事人能力与当事人诉讼行为能力、当事人适格之间的关系如何？

就当事人与民事权利享有之关系来看，当事人可分为哪两类？

试举例说明。

（武大1999）当事人诉讼权利平等原则作为民事诉讼法的一项基本原则，其法律依据是什么？

其具体含义有哪些？

（武大1999）简述管辖权异议。

（法大1998）什么叫举证责任倒置？

哪些案件适用举证责任倒置的原则？

（法大1998）简述回避的方式和程序。

（法大1999）什么叫移送管辖？

适用移送管辖的条件有哪些？

（法大1999）简述当事人诉讼权利义务的承担。

（法大1999）代表人诉讼的特点有哪些？

（法大1999）如何理解法定代表人的诉讼行为视为当事人的诉讼行为？

（西南1996）如何理解协议管辖的限制性？

简述协议管辖的条件。

（西北1998）诉前财产保全与诉讼中的财产保全有何不同？

（西北2000）简述处分原则在民事诉讼中的体现。

（法大2000）简述财产保全的范围。

（法大2000）民事诉讼的级别管辖。

（中南1998）举一例并运用当事人的有关学说，分析有独立请求权第三人的特征。

（中南1998）

简述法院调解及其应遵守的原则。

（中南1998）什么是财产保全？

诉前财产保全和诉讼中的财产保全有何区别？

（中南1998）简述确定级别管辖的标准。

（中南1998）简述诉讼代表人的性质。

（中南1998）简述诉讼标的与诉讼请求的关系。

（中南1998）简述民事诉讼中，当事人的处分权在审判程序与执行程序中的具体适用。

（中南1999）

简述公开审判制度。

（中南2000）级别管辖与地域管辖的关系。

（中南2000）代表人诉讼的概念与特征。

（中南2000）

试简述民事诉讼证据的证明对象。

如何区分因一般海事损害事故请求损害赔偿的诉讼与共同海损提起的诉讼?

并说明各自的管辖法院。

简述法定诉讼代理权限的取得和消灭。

因合同纠纷提起的诉讼，如何根据合同的性质（种类）来判明合同的履行地?

简述提供证据责任与证明责任的区别。

涉外协议管辖的要求以及与国内协议管辖的异同。

简述举证责任倒置及其六种情形。

简述支持起诉的含义及其与委托代理诉讼的区别。

简述处分原则的内容及限制。

试题分析

【考点】总论部分可能出简答题的知识点有：

诉讼权利平等原则的内容，辩论原则的内容，处分原则的内容，支持起诉原则的内容，合议制度，对中国审判委员会的认识，公开审判制度，两审终审制度，回避的概念及其适用的条件，民事诉讼的主管，确定管辖的原则，级别管辖的规定，一般地域管辖的规定，特殊地域管辖的规定，专署管辖，协议管辖，移送管辖，指定管辖，管辖权的转移，当事人的概念及其特征，诉讼权利能力，诉讼行为能力，民诉法在当事人制度中规定的其他组织，当事人的更换与诉讼权利的承担，共同诉讼的概念及其实质，必要共同诉讼的概念及其条件，共同诉讼人的追加，普通共同诉讼，群体诉讼与共同诉讼、诉讼代理制度的关系，人数确定的诉讼代表人的概念、适用条件及其权限，人数不确定的诉讼代表人的概念、适用条件及其权限，人民法院对代表人诉讼所作裁判的效力，第三人的概念及其意义，有独立请求权第三人概念、参加诉讼的条件及其地位，有独立请求权的第三人与必要共同诉讼人的区别，无独立请求权的第三人参加诉讼的条件及其在诉讼中的地位，有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人的区别，第三人不参加诉讼的处理，无独立请求权的第三人的上诉权，诉讼代理人的概念、分类及其权限，民事诉讼证据的概念及其特征，本证与反证的关系，原始证据与派生证据的关系，直接证据与间接证据的关系，书证的概念及其特征，物证的概念及其特征，书证与物证的区别，证人证言的特征，证人的范围及其权利义务，当事人陈述概念及其特征，鉴定结论的概念及其特征，鉴定人和证人的区别，勘验笔录的概念、特征及其与书证的区别，证明对象的概念及其范围，无须证明的对象，举证责任的概念及举证责任的负担，法院收集调查证据的法律依据、范围、方法及其应适用的原则，证据保全的概念、条件、程序和方法，证据的审查核实和判断的原则和方法，诉讼期间的分类，期日与期间的区别，期日、期间的耽误和延展，送达的特征和效力，送达的方式和运用，法院调解的性质和意义，法院调解的原则、程序，调解书和判决书的异同，财产保全的条件、范围、措施，先予执行的条件与适用范围，财产保全与先予执行的区别，妨害民事诉讼行为的种类和构成要件，作为妨害民事诉讼的强制措施之一的罚款与作为民事制裁措施之一的罚款之间的区别。

【难点】管辖、回避、辩护、当事人、证据、财产保全、先予执行等。

【重点】民事诉讼法总论部分出简答题的地方较多，其重点集中在以下几部分：

管辖、回避、当事人、证据。

考生在复习时一定要重点复习这几部分。

陈锋、王芙夫妇有一子二女，夫妻二人于1995年5月、8月先后病故于北京西城区住所，在北京市海淀区遗有房屋6间。

其子陈立因在天津市工作不需要住房，并以妹妹陈萍、陈红已出嫁有住房为由，私自将6间房屋卖给了许海明。

陈萍得知后，便向人民法院提起诉讼，要求继承父母遗产。

在诉讼中，陈锋的弟弟陈宇要求参加诉讼，其理由是：

陈立、陈萍之间争议的6间房屋，有3间房屋属于其本人所有，并有证据为凭。

但陈立在诉讼进行中触电死亡。

1陈萍应向哪个人民法院起诉？

为什么？

2许海明在本案中处于何种诉讼地位？

并说明理由？

3陈宇在本案中处于何种诉讼地位？

4陈立因在诉讼中突然死亡，本案应当由人民法院作出何种裁决？

说明理由。

（法大1999）A和B系同一工厂的工人。

B打算退职后经营小商品，便向A提出借款5000元。

最初A不同意，认为B无经营经验，无还款能力。

B便以其中学时的同学C作为担保人担保偿还其借款，A才将钱借给了B，借期一年。

但一年以后，B却没有返还借款，A催要数次，B均以无钱为由予以拒绝。

A欲提起诉讼实现其权利。

如A起诉，B、C在诉讼中是何诉讼地位？

（西南1996）甲市A公司（需方）与乙市B公司（供方）签订一份销售合同，标的金额400万人民币。

合同约定的履行地为丙市某港口。

此外，该合同还约定：

“解决合同纠纷的方法及未尽事宜，由需方所在地有关部门处理。

”后货物分别运抵丙市某港口及丁市某港口。

由于货物缺损及质量等问题，A公司与B公司发生纠纷。

A公司以B公司为被告首先起诉，甲市某区人民法院受理该案，后由甲市中院提审该案。

此间，B公司也以A公司为被告诉诸丙市某区人民法院，后该院又将案件移送其上级法院。

回答问题并简要说明理由：

1本案应由何地法院行使管辖权？

2甲市某区法院以协议管辖为由受理本案是否正确？

3甲市中院提审本案当否？

4假设甲市某区法院尚未开庭审理本案，甲市中院提审后，B公司能否提出管辖异议？

5假设B公司已向甲市某法院提出了管辖异议，但在法院就有无管辖权问题作出裁定前，B公司的代理律师又去阅卷、办理委托手续和打听开庭日期，这是否视为B公司有应诉行为，并已放弃了异议，接受了管辖？

6假设A公司也向丙市某区人民法院就级别管辖权提出了管辖异议，该区法院若认为该异议成立，可否作出裁定，将本案移送上级法院审理？

7假设本案涉及有独立请求权第三人C公司，且甲市法院与丙市法院依职权通知C公司参加诉讼。

此时，C公司能否自行决定不参加上述诉讼，而是向丁市某法院提起诉讼？

8假设仅由甲市中院对本案行使管辖权，且作出生效判决，B公司对管辖权异议的裁定和判决一并申诉后，法院认为管辖确有错误的，应否通过审判监督程序予以纠正？

9在本案中，甲市法院与丙市法院发生管辖权争议时，应如何解决？

（法大2000）北京实达公司与太原发电厂在太原市订立购销汽轮发电机组合同。

合同约定：

由北京实达公司提供给太原发电厂汽轮发电机组一套，并负责安装调试，安装调试地为太原发电厂。

合同签订后，北京实达公司当天下午又在太原与唐山电机总厂签订购销合同，约定由唐山电机总厂供给北京实达公司汽轮发电机组一套，安装调试地为太原发电厂。

汽轮发电机安装完毕且投入运营后，因太原发电厂进行改制，迟迟没有按照合同约定向北京实达公司付款，致使北京实达公司也未能向唐山电机总厂付款。

于是，唐山电机总厂向太原市某区人民法院起诉，起诉状将北京实达公司列为本案被告，将太原发电厂列为本案第三人。

试分析：

1太原市某区人民法院对该案有无管辖权?

为什么?

2太原发电厂能否成为本案第三人?

某市甲区法院院长孙建成意外死亡，其亲属因继承问题发生纠纷，原告诉至甲区法院。

甲区法院立案后，认为孙建成虽然户籍所在地在甲区，但当事人双方争议的主要遗产房屋却在乙区，加之孙建成是本院院长，审理起来诸多不便，于是将案件移送至乙区法院。

乙区法院则认为，本案的被继承人生前户籍所在地以及继承人所在地均在甲区，自己审理更为不便，于是又将案件移到甲区法院，甲区法院不接受移送，双方发生争执。

你认为如何正确处理本案中的管辖问题？

（中南1997）李春与杜某系夫妻，二人同住甲市城关区无线电厂家属楼，但在老家乙市郊区有房6间，由其长子李明居住。

1996年李春夫妇遇车祸双亡。

老人的长女李梅已出嫁，住甲市。

老人的次子李可（17岁）于1998年考上乙市的某大学，因该大学离李明住处近，李可要求李明之妻张丽将父母的遗房腾出一间由自己住。

张丽说：

李明因犯罪已被判刑5年，不在家，自己不能作主；

并且有4间房已出租给了方某、刘某，租期未满，不能腾房。

为此发生纠纷，李可便向某法院起诉，要求分割父母的遗房。

某法院受理案件后，在审理中发现除李明、李可二位继承人外，还有老人的长女李梅、次女李娜二位继承人。

经法院通知，李梅明确表示放弃继承权，不参加诉讼；

李娜则既不明确表示放弃权，又不愿意参加诉讼。

在法院对案件的第一次开庭后，案外人于某找到法院，说李明夫妻现住的6间房是其1948年与死者李春共同经商时共同出资购买的，自己有一半的产权，并向法院提供了购房时二人共同签名的房契。

1本案应由何法院管辖？

2请确定上列人员的诉讼地位，并说明理由。

（西北2000）

一般来说，单独考民事诉讼法总论部分的案例题不太多，但是，也可能通过案例题将当事人制度、管辖制度、回避制度、调解制度、证据制度等