最新一建法规重点法规1Z308000Word文档格式.docx
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3.和解达成的协调不具有强制执行力，性质上属当事人之间的约定（相当于新签了一个合同）；
4.一方不按和解协议执行，另一方不能要求法院强制执行，但可要求对方承担违约责任。
二、调解
1.当事人以外的第三人介入，促使当事人自愿达成协议。
2.在我国包括人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解及专业机构调解。
三、仲裁
《仲裁法》仅限于民商事仲裁；
对于收养、婚姻、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。
劳动争议仲裁也不受此法调整。
仲裁的基本特点：
特点
内容
自愿性
必须有仲裁协议，双方共同愿意把纠纷提交仲裁
专业性
仲裁员来自各行业具有一定专业水平的专家
独立性
仲裁委员会独立于行政机关，之间也无隶属关系
保密性
以不公开审查为原则
快捷性
一裁终局制
执行的强制性、
广泛性
可申请强制执行；
做出的涉外仲裁（调解书）可在缔约国得到承认和执行。
四、民事诉讼
诉讼参加人包括：
原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘验人。
特点：
（一）公权性
由法院代表国家意志行使司法审判权。
（二）程序性
严格按照法律规定的程序和方式实施诉讼行为、分为一审程序、二审程序和执行程序三大阶段。
（三）强制性
只要一方起诉就会启动相关程序；
法院的裁判具有强制执行力。
【注意】除上述四种民事纠纷解决方式外，目前还有争议评审机制。
第三节行政纠纷的法律解决途径
行政复议
行政诉讼
公民、法人或者其他组织认为
行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，
依法请求法定的行政复议机关审查该具体行政行为的
合法性、适当性的法律制度
是公民、法人或者其他组织依法请求法院
对行政机关具体行政行为的合法性进行审查
并依法裁判的法律制度（民告官）
（一）行政复议的基本特点
1、提出行政复议的必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的主体；
2、当事人提出行政复议，必须是在行政机关已经作出行政决定之后；
3、当事人对行政机关的行政决定不服，只能按规定向有行政复议权的行政机关申请复议；
4、行政复议以书面审查为主，以不调解为原则，行政复议的结论作出后，具有法律效力；
5、当事人不服的，一般还可以向法院提起诉讼。
（二）行政诉讼的主要特征
1、行政诉讼是法院解决行政机关实施具体行政行为时与其它主体发生的争议；
2、行政诉讼为公民、法人或者其他组织提供法律救济的同时，具有监督行政机关依法行政的功能；
3、行政诉讼的被告与原告是恒定的，被告只能是行政机关，原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或者其它组织。
1Z308020民事诉讼制度
第一节民事诉讼的法院管辖
指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
一、级别管辖
我国法院的级别及管辖内容
1.基层人民法院2.中级人民法院
3.高级人民法院4.最高人民法院
【注意】根据案件的性质、复杂程度和案件影响来确定级别管辖；
争议标的金额的大小，是确定级别管辖的重要依据。
二、地域管辖
指按照各法院的辖区范围和民事案件的隶属关系，同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。
1、一般地域管辖
“原告就被告”原则
（1）公民：
被告住所地（户籍）或经常居住地（居住满一年）作为确定管辖的标准；
（2）法人或其他组织：
主要办事机构所在地或者主要营业地。
2、特殊地域管辖
因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
【提示1】合同履行地指合同标的的交付地点；
购销合同中，当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点作为合同履行地；
合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地，均不应视为履行地；
【提示2】施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
3、专属管辖
因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。
【提示1】建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。
【提示2】凡法律规定为专属管辖的诉讼、均适用于专属管辖。
三、移送管辖和指定管辖
1.移送管辖
人民法院发现受理的案件不属于本院管辖，应当移送有管辖权的人民法院。
不得再次移送，也不得退回移送法院，应该报请上级法院指定管辖。
2.指定管辖
有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
四、管辖权异议
1、当事人认为法院对案件无管辖权的主张
2、应在提交答辩状期间提出
3、法院对当事人提出的异议应审查
4、异议成立的，将案件移交，异议不成立的，裁定驳回
5、法院应在受理异议之日起15日内作出裁定
6、对法院就级别管辖异议作出的裁定当事人不服的，可以上诉（进入二审程序）
五、管辖权转移
是指经上级人民法院决定或者同意，将某个案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院。
就管辖权转移的实质而言，是对级别管辖的一种变通和补充。
第二节民事诉讼当事人和代理人的规定
一、当事人
诉讼当事人：
原告、被告、共同诉讼人和第三人；
（注意狭义和广义）
【区别】诉讼参与人包括：
原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘验人。
【注意1】因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定和调解书的人民法院提起诉讼。
【注意2】对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。
人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。
二、诉讼代理人
建设工程中最为常见的是委托代理人。
可以作为委托代理人的有：
（1）律师、基层法律服务工作者；
（2）当事人的近亲属或工作人员；
（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
【注意】诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉等情况，必须有委托人的特别授权，“全权代理”无效（代理人不能全权代理做重大决定）。
第三节民事诉讼证据的种类、保全和应用
一、证据的种类
（一）书证和物证
1、书证
以文字、符号说记录或表示的，以证明待证事实的文书。
如合同、书信、文件、票据等。
大量普遍采用的证据。
【提示】书证应提供原件，如提供复印件，但无法与原件核对，不能单独作为认定案件的依据。
2、物证
工程实践中，建筑材料、设备及工程质量等，往往表现为物证。
（二）视听材料
1、视听资料易于通过技术手段被篡改，所以存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件的论据；
2、对未经对方当事人同意私自录制的资料，有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，应当确定其证明力。
（三）证人证言和当事人陈述
1、证人证言
证人可以不出庭的可通过书面证言、视听传输或视听资料：
不能正确表达意志的人，不能作证。
【注意】与一方有利害关系的证人证言，以及无正当理由不出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。
2、当事人陈述
只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，主张不予支持，但对方当事人认可的除外。
（四）鉴定结论和勘验笔录
1、鉴定结论
指鉴定人运用自己的专门知识，对案件中的专门性问题通过鉴别和判断后所作出的书面意见。
当事人申请鉴定经法院同意后，由双方协商确定具备资格的鉴定人；
协商不成的，由人民法院指定。
2、勘验笔录
（1）应邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加；
（2）当事人或当事人成年家属应到场而拒不到场的，不影响勘验的进行；
（3）勘验笔录由勘验人、当事人和被邀参加人签名或盖章。
（五）电子数据
与本案事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等以电子形式存在的证据。
二、证据的保全
1.证据保全的程序
（1）诉前保全，需提供担保，在48小时做出裁定，裁定保全的，立即执行；
（2）采取保全措施后30日内不提起诉讼或申请仲裁的，解除保全；
（3）申请有错误的，申请人承担责任；
（4）仲裁中申请，应将证据提交基层人民法院。
2.证据保全的实施
查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等。
【提示】人民法院进行证据保全，可以要求当事人或诉讼代理人到场。
三、证据的应用
1.举证期限
（1）举证期可由当事人协商，法院规定的一般不少于30日；
（2）期限的计算自当事人收到受理通知书的次日起算；
（3）逾期不提交证据的，视为放弃举证权利；
（4）逾期提交的证据，法院不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。
2.证据交换
（1）在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的全过程；
（2）交换证据之日举证期限届满。
3.质证
指在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。
【提示】未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据
【注意1】可以不提供书证、物证、视听资料原件或原物的情况
（1）出示原件或者原物确有困难并经法院准许出示复制件或者复制品的。
（2）原件或原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。
【注意2】关于证人、鉴定人和勘验人的质证
（1）证人应当出庭作证，确实有困难不能出庭的，经法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证；
（2）证人不得旁听法庭审理；
（3）询问证人时，其他证人不得在场；
（4）法院认为有必要时，可以让证人进行对质；
（5）鉴定人应当出庭接受当事人质询，特殊原因无法出庭的，经法院准许，可以书面答复当事人的质询；
（6）经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
4.认证
指法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。
认证是正确认定案件事实的前提和基础。
（1）对单一证据的认定规则
1.复制件与原件是否相符2.证据与本案事实是否相关
3.证据的形式、来源是否符合法律规定4.证据的内容是否真实
5.证人与当事人有无利害关系
（2）不能作为认定案件事实的依据
1.为和解或调解作出妥协的对事实的认可，不得作为在诉讼中对其不利的证据
2.以侵害他人合法权益或违法取得的证据
3.不能单独作为认定案件事实的依据的情况（见下）
4.当事人对自己的主张，只有本人陈述不能提出其他相关证据（对方当事人认可的除外）
（3）不能单独作为认定案件事实的依据
1.未成年人作出的与其年龄和智力不相当的证言
2.与一方当事人或其代理人有利害关系的证人的证言
3.存有疑点的视听资料
4.无法与原件、原物核对的复印件与复制品
5.无正当理由未出庭作证的证人证言
（4）可以作为认定案件事实的依据
1.一方当事人提出证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，确认其有证明力
2.法院委托作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的
3.一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出相反证据不足以反驳的
4.诉讼过程中，当事人承认的对己方不利的事实和证据，除非当事人反悔并有相反的证据足以推翻外；
5.有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。
（5）就数个证据对同一事实的证明力的认定原则
1.国家机关、社会团体依职制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
2.物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言；
3.证人提供的对其亲属或其他密切关系的当事人的有利证言，证明力一般小于其他证人的证言。
第四节民事诉讼时效的规定
一、诉讼时效的概念
诉讼时效，是指权利人在法定期间内，不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利。
【举例】王五向张三借了5万元，超过诉讼时效，张三可以向法院要求王五还钱，法院不会予以支持（胜诉权消失）。
但是王五可以主动还给张三5万元（实体权利不消灭）
【提示1】超过诉讼时效的可以起诉，法院也应当受理；
受理后法院查明无合理的中止、中断、延长事由，判决驳回请求。
【提示2】当事人自愿履行的，不受时效限制；
义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。
二、不适用于诉讼时效的情形
1.支付存款本金及利息请求权
2.兑付国债、金融债券以及不特定对象发行的企业债券本息请求权
3.基于投资关系产生的缴付出资请求权
4.其它依法不适用诉讼时效规定的债权请求权
三、诉讼时效期间的种类
【记忆】把身体寄托在收租金的商铺里。
【举例】张三和国外的汤姆买钢材（4年）；
到了上海港后，张三要李四从海上运到天津（1年）
最长保护期：
从权利被侵害之日起超过20年，人民法院不予保护。
【注意】1、2、3是从知道或应当知道开始计算；
4是权利受到损害开始计算。
四、诉讼时效期间的起算
1.人身损害诉讼时效起算点的规定：
伤害明显从受伤之日；
当时未发现，后经确认，从确诊之日；
2.当事人约定同一债务分期履行：
从最后一期履行期限届满之日起算。
3.未约定履行期限的合同：
项目
可以确定履行期限的
从履行期限届满之日起计算
不能确定履行期限的
从债权人要求债务人履行义务的
宽限期限届满之日起算
债务人在债权人第一次向其主张权利之时
明确表示不履行义务的
诉讼时效期间从债务人明确
表示不履行义务之日起计算
4.撤销合同的诉讼：
合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权
5.返还不当得利和无因管理：
返还不当得利请求权的
诉讼时效
从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及
对方当事人之日起计算
无因管理的诉讼时效
从无因管理行为结束并且管理人知道或者
应当知道本人之日起计算
五、诉讼时效中止和中断
中断：
因提起诉讼、一方提出要求或同意履行义务中断。
中断后重新计算。
【注意1】下列情形，视为当事人一方提出要求
1.当事人一方直接向对方当事人送交主张权利的文书，并能证明文书已到达对方（如发催款函）
2.当事人一方以发送信件或数据电文形式主张权利，到达或应当到达对方（如发催款电子邮件）
3.当事人一方为金融机构，从对方当事人账户中扣收欠款本息
4.当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或下落不明的当事人一方住所地省级媒体上刊登具有主张权利内容的公告
【注意2】下列情形，认定为与提起诉讼同等效力
1.申请仲裁；
2.申请支付令；
3.申请破产、申报破产债权；
4.为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；
5.申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；
6.申请强制执行；
7.申请追加当事人或者被通知参加诉讼；
8.在诉讼中主张抵消；
9.其它
【注意3】下列情形，认定为当事人一方同意履行义务
1.作出分期履行承诺；
2.作出部分履行承诺；
3.提供担保；
4.请求延期履行；
5.制定清偿债务计划。
【注意4】诉讼时效的其它规定
1.权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的除外
2.对连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，认定对其他连带债务人也发生中断
3.债权人提起代位权诉讼的，认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断效力
4.在中断后新的诉讼时效内，可以再次提起诉讼时效中断
【注意5】诉讼时效的中断日
向法院提交起诉状或者口头起诉的
从提交起诉状或者口头起诉之日起中断
债权转让的
从债权转让通知到达债务人之日起中断
债务承担的
债务承担意思表示到达债权人之日起中断
第五节民事诉讼的审批程序
一、一审程序
分为普通程序和简易程序。
普通程序应在6个月内结案；
延长，由本院院长批准，可延长6个月；
再延长，报请上级法院批准。
（一）起诉和受理
1、起诉
（1）起诉必须符合下列条件：
原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织；
有明确的被告；
有具体的诉讼请求、事实和理由；
属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
（2）起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。
并按照被告人数提出副本。
2、受理
（1）法院在收到起诉状7日内作出受理与否的决定（立案或不予受理）；
（2）法院在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告；
（3）被告在收到之日起15日内提出答辩状（被告不提出答辩状的，不影响法院审理）；
（4）法院在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告；
（5）法院应在案件受理通知书或应诉通知书中告知当事人有关权利义务，或者口头告知；
（6）审判组织应当采用合议制，在组成人员确定后3日内告知当事人。
【注意】起诉状的送达方式
送达方式
直接送达
留置送达
受送达人拒绝签收的，可以依法将诉讼文书放在受送达人的住所
委托送达
委托其它法院将法律文书递交送达人
邮寄送达
法院以邮寄方式送达
转交送达
受送达人是军人、被监禁人员、被劳教人员，由其单位转交送达
公告送达
发布公告之日起，经过60日，视为送达
（二）开庭审理
（1）开庭审理方式
公开审理为原则；
不公开审理为例外。
（2）法庭调查
当事人陈述；
告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；
出示书证、物证、视听资料和电子数据；
宣读鉴定意见；
宣读勘验笔录。
（3）法庭辩论
当事人及代理人在法庭上辩论；
（4）法庭笔录
书记员应当将法庭审理的全部活动计入笔录，由审判人员和书记员签字。
（5）宣判
判决之前能够调解的，进行调解（调解书双方签收生效）；
调解不成的，及时做出判决。
【注意1】原告无正当理由缺席，按撤诉处理；
被告无正当理由缺席，可以缺席判决。
【注意2】最高人民法院的判决、裁定，以及超过上诉期没有上诉的判决，是发生法律效力判决、裁定。
二、第二审程序
1.上诉期间
①判决的，判决书送达之日起15日内
②裁定的，在裁定书送达之日起10日内
2.上诉状
通过原审法院提出，并按照对方当事人的人数提出副本。
3.对上诉案件的裁判
（1）维持原判。
原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（2）依法改判。
原判决适用法律错误的，依法改判；
（3）发回重审。
原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
（4）发回重审或查明事实后改判。
原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
【注意】二审效力
1.二审判决为终审判决，当事人不得再行上诉，不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉
2.对具有给付内容的判决具有强制执行的效力
3.发回原审法院重审的，原审法院仍将按一审程序进行，当事人不服的还可以上诉。
三、审判监督程序（再审）
1.概念
指由有审判监督权的法定机关和人员提起，或由当事人申请，由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序
2.再审的提起
人民法院提起再审；
当事人申请再审；
人民检察院抗诉。
（1）人民法院提起再审
本法院院长发现判决裁定有误，应当裁定中止原判决或裁定的执行
最高人民法院发现各级法院、上级法院发现下级法院判决裁定有误的，有权提审或指令下级法院再审，同时裁定中止原判决的执行
（2）当事人申请再审
有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
原判决、裁定适用法律确有错误的；
人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
………………
【注意】对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，法院未调查收集的；
未经传票传唤，缺席判决的。
（3）当事人申请再审的时间
当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月提出。
申请再审期间不使用中止、中断和延长的规定。
（4）人民检察院的抗诉
最高人民检察院对各级法院已经发生法律效力的判决，可提起抗诉；
上级检察院对下级法院的判决裁定，符合条件的可以抗诉；
地方各级检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决，应
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