浅析我国法定代表人制度缺陷与完善doc.docx
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浅析我国法定代表人制度缺陷与完善doc
浅析我国法定代表人制度缺陷与完善-
一、我国法定代表人制度历史发展及特点
（一）我国法定代表人制度
历史发展法定代表人制度并不是我国公司法独有的制度，而是起源于20世纪初的苏联。
在新中国成立之前，由于当时处于战争时期，为了满足战争中强大的军工物资需求，中国共产党在革命根据地的军工企业中采用过企业法定代表人制度。
法定代表人制度发挥其权力集中的优势，使军工企业的生产效率得到了极大的提高，在一定程度上缓解了军工物资供应的困难。
新中国成立初期，百废待兴，我国经济发展十分落后。
国有企业占我国企业总数的绝大部分，而国有企业最大的特点就是资本高度集中。
法定代表人制度适应了当时国有企业的发展状况，继续发挥其优势，提升了国有企业的生产效率，对新中国经济的发展起到了促进作用。
但是新中国经济发展初期立法活动并未适应当时的经济发展，并未对此项制度在法律法规层面上进行确立。
改革开放后，我国经济发展迅速，原有法律无法适应经济状况。
我国在1979年颁布的《中外合资经营企业法》及其实施条例，其中第37条我国在法律法规上对法定代表人制度最早进行的规定。
1986年，我国制定的现行《民法通则》，其中第38条标志着我国一切法人组织的法定代表人制度的确立。
1984年以后，我国改革开放促进了经济的进一步发展，企业的组织形式为了适应经济形势发生了巨大变化，国内许多企业以资合公司的形式建立或进行改制。
当时我国还未制定《公司法》，资合公司领域内的一些法律关系主要依靠地方性法规和部门规章来调整。
（二）我国法定代表人制度的特点
1.法定性：
《公司法》规定公司的董事长、执行董事或者经理担任公司的法定代表人可以由公司投票选举，但是该选举有严格的法律限制，必须在一定范围内进行，公司其他人不具有担任公司法定代表人的资格。
同时公司章程的规定也不能违背法律，这对公司法定代表人选举的意思自治进行了约束。
2.唯一性：
在我国现行的法定代表人制度中，公司法的该条虽然规定公司的法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任，但是法定代表人仅能由一人担任，而不能由多人共同担任。
3.法定代表人为自然人：
公司作为法人具有行为能力，而公司又不是真正意义上的人，其行为能力需要通过自然人来实现，而该自然人则是作为公司的法定代表人，以其自身的行为来代表公司的行为，该自然人的职务行为其结果归属于公司。
因此，能够成为法定代表人的,只能是具有完全行为能力的自然人。
但是，我国《公司法》第146条规定了一些不得担任法定代表人的特殊情况。
二、其他国家及地区法人代表制度
（一）大陆法系
主要国家（地区）公司代表人制度在大陆法系国家（地区），公司代表人为公司机关的重要组成部分。
公司的代表人既可以是唯一的由一名公司人员担任，也可以由多名公司人员担任，还可以由董事会或者在特殊情形下由监事会担任。
大部分大陆法系国家（地区）在都将董事，包括董事会、董事长列为公司代表人人选，还有个别国家如法国，其公司经理也具有代表权。
1.德国：
依据《德国民法典》第26条规定
（1）社团必须设置董事会。
董事会可以由数人组成。
（2）董事会在法庭内和法庭外代表社团;董事会具有法定代表人的地位。
代表权的范围可通过章程加以限制，其作用可以对抗第三人。
德国有限责任公司的代表人为董事而股份公司代表人则为董事会。
德国公司的代表人的确立具有极大的灵活性，可根据公司章程对其进行变更，以适应公司发展的需要。
最常见的是把董事会共同代表改变为两名董事会成员或者一名董事会成员和一名经理人共同代表。
这两种方式一方面避免了一人单独代表的不便和危险，另一方面也防止了过多代表人所带来的弊端。
2.法国：
法国的有限责任公司代表人制度也具有唯一性，公司的经理管理人是有限责任公司的代表。
也就是说，经理管理人以公司的名义、为公司的利益实施法律行为。
股份公司则是可以选择是由董事长全面领导并承担责任，或者由董事会任命的，具有总经理头衔的自然人担任公司代表人。
3.日本：
2005年颁布的《日本公司法》取消了对股份公司与有限责任公司的划分。
依据该法第349条、第421条规定，废除了原公司法中的共同代表制，公司可以登记一名或者多名代表董事、代表执行官，取消了之前对代表董事的人数做出限制。
4.我国台湾地区：
根据我国台湾地区公司法规定，在有限责任公司中，当公司只有一名董事时，这名董事为公司的唯一代表人;如果公司有两名以上的董事，当公司章程指定某位董事为公司代表人时，该代表人享有唯一代表权，当公司章程没有指定时，全体董事都享有代表公司的权力。
而在股份有限公司中，其代表人是公司的董事长，如果出现董事长无法行使代表的权力时，由副董事长代为行使。
通过研究我们可以发现上大陆法系国家（地区）的公司代表人模式有很多种，且各种模式之间的差异较大。
现在经济发展越来越多元化，为了适应公司的发展，公司代表人制度的模式也在不断变化当中。
但是我们仍可以看出除了我国台湾地区采用法定唯一制以外，多数的大陆法系国家和地区仍旧强调公司治理的意思自治，无法用用单一的制度来概括这些国家的公司代表人模式。
（二）英美法系公司代表人制度
在英美法系国家当中，法律不承认法人具有行为能力，自然没有代表人可以代表公司进行民事活动，因此公司法中并没有明确规定公司代表人。
英美法系认为公司的董事、经理对于公司来说是代理人。
但是这些享有代理权的公司人员在实施代理行为时仍旧是代表其所属公司，其发挥的功能与代表人相似。
而英美法系国家的代理与大陆法系的代表相比其最大的特点就是具有灵活性，法律对于代理行为的限制相对来说较少。
这使得意思自治能在公司治理过程中更加充分的体现出来，从而促进公司的更好发展。
三、我国法定代表人制度的缺陷
法定代表人制度在一定程度上打破了公司内部权力分立与权力制衡。
随着经济的发展，法定代表人制度出现了严重的问题，法定代表人利用自身职权损害公司利益而诉讼困难，贪污受贿等刑事犯罪不断上升，这就使得法定代表人制度的弊端逐渐显现。
（一）公司治理僵化依照法定代表人制度，董事长作为法定代表人其地位明显高于其他董事，很难确保董事会的决策能够做到公平和科学，这使得董事会在一定程度上都掌握在董事长一人手中，董事会存在的意义也就无法实现。
这样就很可能会导致法定代表人利用职权为了谋取自身利益而损害股东和公司的利益，甚至滋生刑事犯罪。
（二）公司自治的限制公司法作为商法的重要组成部分，必须遵循意思自治的基本原则。
这就是说一个公司从成立到日常经营再到注销，除了法律所规定的一些必要的限制外，所有都应由公司自己决定。
公司的代表人由法律直接指定显然违背了意思自治原则，剥夺了股东自由选择的权利。
（三）难以适应复杂的市场环境仅仅只有法定代表人一人代表公司，已经难以适应现代复杂多变的经济环境。
有些公司规模庞大，涉及的产业众多，术业有专攻，法定代表人一人很难完全处理。
四、我国法定代表人制度完善
2014年最新修订的《公司法》虽然在公司资本认缴等方面进行了较大的改革，有利于促进公司的发展，但是在法定代表人制度上并没有进行改革，这显然已经无法适应现在的市场环境不利于公司企业的快速发展。
针对我国法定代表人制度所显示出的缺陷，结合分析其他国家公司代表人制度，对法定代表人制度的完善提出以下建议。
（一）实行公司自治
前文已经分析到公司代表人法定既违反了意思自治原则也不利于公司治理目标的实现，因此建议废除代表人法定的制度，实行代表人意定。
由公司根据自身情况，选择适合本公司发展的代表人模式。
根据公司自治原则，公司不仅对代表人模式有自主选择权，还应给予公司代表人产生方式的自主选择权，公司代表人可以由股东会直接选举，也可由股东会将权利授予董事会，由董事会选举产生。
对于法定代表人制度的变革，有多种途径可供选择。
（二）实行公司代表多元化
根据我国现行法律规定公司只能指定一名法人代表，这在现实中会导致董事会中董事长作为法定代表人其权利明显高于其他董事，而董事会中各董事之间的权利应当是平等的。
法定代表人制度使得董事长兼任法定代表人同时兼任总经理，形成一人独揽大权的局面，这就很容易在公司内部形成独断专权。
此外前文也分析到单一制下的法定代表人很容易顾此失彼难以顾全大局。
实行公司代表多元化就很好的解决了以上的问题。
多元化的代表制度下整个董事会都可以代表公司对外进行商事活动。
在公司规模较大，经营范围较广的情况下可以使董事分管不同经营范围，术业有专攻，公司的经营可以更加科学更加专业化。
多元化的代表模式使得每个董事的地位平等，不会再形成董事长一人独大的局面。
公司的问题可以通过董事讨论决定，这样既能适应发展迅速愈加复杂的市场环境，也能实现权力的监督。
（三）完善公司代表人责任体系
我国《公司法》对公司董事、监事、高级管理人员规定责任的条件仅仅是违反法律规定和公司章程的规定。
而实践中，公司董事、监事、高级管理人员给交易第三人造成的损害不仅仅是因为违法违规所致，也有可能是因违反职业道德而造成的。
因此，《公司法》立法应该明确规定公司董事、监事、高级管理人员违反职业道德的责任时对第三人的责任。
因此《公司法》中可以将公司代表人违反职业道德行为纳入连带损害赔偿范围，明确规定公司代表人在代表公司执行相关事宜时因违反职业道德给他人造成损害的，代表人应当与公司一起承担连带责任。
这可以在很大程度上提高公司代表人的注意义务，约束代表人的行为，提升市场交易的安全性。
同时也可以防止代表人滥用职权给公司带来不必要的损失。
法定代表人制度在之前的经济发展中发挥的不可磨灭的功效，有效的提升了企业管理效率，但是随着市场经济的发展，该制度已经无法适应当前的经济环境，我们期待未来的立法中能够对其进行深入的改革，促进公司的发展。
浅析我国法律适用法中反致制度的立场-
一、反致制度的立场
（一）反致的概念
由于资本主义私有制存在和发展以及国际贸易频繁出现，伴随而来的是涉外法律关系的频繁产生。
涉外案件的产物中也导致了法律冲突的形成。
在法律适用上，反致制度的核心是确定连接点。
反致是指法院在审理涉外民商事案件时，依法院地国的冲突规范的规定应当适用某外国法，而依该外国的冲突规范却应适用法院地国的法律或他国法律，最终法院以法院地国法律或他国法律作为案件的准据法。
从此定义看来，反致制度最终确定适用的实体法可能是外国法或者法院地法。
反致制度是涉外法律关系中一项重要的法律制度。
反致是在复杂的涉外法律关系中衍生出来的，予以确定适用什么实体法，对法律冲突规范起着重要的调节作用，通过连接点来确定法律的适用问题同时也软化了冲突规范的僵硬性。
通过反致制度，行为人能更加清楚地认识到自己的行为后果，更能体现法律的确定性、可预见性与指引性。
除强行法的范畴外，《涉外民事关系法律适用法》中的冲突规范中连接点的确定是十分重要的。
连接点主要依据最密切联系原则来确定涉外法律关系应当适用的实体法，从而拓宽了实体法的适用范围。
提起反致都会提到福尔果案。
福尔果案中，依据法国和巴伐利亚的法律适用法的最终结果各自适用对方的实体法。
但是法国和巴伐利亚的实体法对于该案件的结果差别甚大。
采用反致处理案件，可以使法院在根据本国冲突规范的指定适用某外国法，而该外国实体法的相关规定不利于法院做出足以保护本国利益的判决的情况下，通过一种并不令人反感的办法（即适用该外国的冲突规范去援引对己有利的法律），达到维护本国法和当事人正当合法权益的目的。
也就是说反致的后果可能是适用外国法，但这一结果可能为法院地国本国以及本国国民的利益提供了良好的法律保障。
（二）境外对反致的态度
世界各国（地区）对反致的态度是千差万别的。
有的国家和地区完全无限制地接受反致，如奥地利、波兰和我国的台湾地区等。
我国的台湾地区接受的反致属于广义反致的范畴。
英、法、德等国家承认反致制度，但承认的范畴是有限的，只是在民商事法律关系中。
通过法国法院对福尔果案件的判决可以看出：
法国至少在民商事领域并不反对反致制度。
希腊、印度等一些历史悠久的国家在观念上并不接受反致制度。
《海牙公约》涉及法律适用问题的条款中并不是一味否定反致制度。
虽然《海牙公约》为缔约各国提供了统一的实体规范，但在某些特定的情形下，可以适用反致制度。
二、排斥反致制度的原因分析
第一，损害法院地国的立法权。
虽然其可以扩大国内法的适用范围，但是通过连接点来指引法律冲突问题，其立法的原意就是通过适用他国法律来解决涉外民事案件具体适用问题。
因此，一些学者认为该种做法使得外国的冲突规范法凌驾于国内法之上，这样违反了法院地国适用冲突规范的立法意图。
第二，降低案件处理的效率。
我国的法理学中法的价值体系中强调：
效率兼顾公平。
法律所要追求的就是最大限度地合理地降低当事人、法院与国家为解决纠纷所付出的成本，但该成本的降低，以不影响结果为限。
反致制度通常忽视了国家经过权衡之后而确定适用的准据法而将其改变，改变后的结果单从它给法院的法官及当事人带来的不必要的支出来看，它就是不符合法的效率要求的。
反致还面临一个重要问题是外国法的查明，也就意味着法官在查明外国法时，不但要查明外国的实体法，而且要查明外国的冲突法，在一些可能发生转致或间接反致的场合，法官还要查明该外国对反致的态度，这会耗费大量的人力、物力和时间。
那么，在复杂的查明过程中，金钱的开销、时间的浪费、精力的耗费都是不可避免的。
（一）反致制度存在的合理性
虽然冲突法是属于一国的国内法范畴，但是无论是哪个国家的国内法还是国际法，它们的法律价值取向是相同的。
我国的法律适用法中明确否定了反致制度，笔者认为这是非常不合理的，从辩证的角度来说反致制度也有其存在的价值。
首先，采取反致不损害我国的立法主权，反而还增加了国内法的适用。
因为反致的结果并不一定都适用外国法，转致就是一种例外，而转致的最终结果是适用的外国准据法，其他的都指向该法院的本国法。
立法主权也是体现国家主权的一种方式，国家立法机关通过立法来承认反致，那就意味着承认了通过反致适用法律的后果，这并没有违反国家意志，也就没有侵犯国家的立法权。
因此采取反致更加能够维护法院地国的利益，不会有损国家的立法主权。
其次，加重法官负担不足以成为反对反致的理由。
法官的职责就是能够使案件得到公平解决，使当事人的利益得到合法的维护，公平兼顾效率是法官处理案件的准则。
实现个体正义是法的价值所在，法的价值有自由、正义和秩序，它们之间是有位阶的，从高到低依次是自由、正义和秩序。
在处理案件的过程中正义比效率更加重要，法官的职责就是为人民服务，不可能说因为处理案件会加大法官的工作负担就不公正处理案件。
因反致制度选择适用的法律，是依据有关法律法规或者国际条约的规定进行的，不是法官自由裁量的行为，从而有利于案件公正、合理的解决。
再次，增加了法律的灵活性。
当一个国家的法院依冲突规范应适用外国法时，在运用反致制度时增加了裁判法官选择适用实体法的机会，提高了法律选择的灵活性，有利于法官选择更加合适的并且与案件具有最密切联系的法律，同时也要兼顾双方的利益，而且可以有效限制法官的自由裁量权，这是与现代国际私法的发展相适应的。
而且一国的法律不仅仅是实体法和程序法，还包括该国的冲突规范法，它们之间紧密相连，不可分割。
（二）对反致制度适用的态度
笔者认为，一项法律制度的产生也是时代发展的产物，都有着存在的价值，反致制度也是如此，并在实践中不断完善、发展。
就反致制度而言，我国的法律适用法对反致制度的态度是不合理的，我国应承认反致制度。
首先，我国某些立法都是在借鉴其他国家的实践经验的基础上成就的，其他国家有意义的反致实践经验也为我们提供了良好的立法基础，进行合理的科学的改革和借鉴，只有更好地完善涉外法律制度，才能够更好地解决涉外案件，保持一个大国在对外交往中的姿态，维护良好的大国形象。
其次，接受反致制度不仅仅扩大了外国法律在我国的适用范围，根据互惠原则，同时也增加了我国法律对外国的约束力。
再次，通过反致制度来确定适用的外国实体法更加督促司法机关的工作人员要熟悉业务，完善自身价值，更好地服务人民群众。
最后，接受反致制度增加了法律适用的灵活性，兼顾当事人双方的利益是维护和谐社会必不可少的因素。
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