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a.…这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度啊!
没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。
”[②]
第二类，说明在原始社会里是有法律、法官、监狱和诉讼的。
氏族“没有超出部落的范围;
，…凡是部落以外的，便是不受法律保护的。
在没有明确的和平条约的地方，部落与部落之间便存在着战争……”[③]
“胞族有一个胞族长（Phratirar一chos），据德·
库郎歇说，它还有全体大会，通过必须执行的决定，拥有审判和行政的权力。
”[④]
“巴赛勒斯除军事的权限以外，还有祭祀的和审判的权限”。
又说：
“亚里士多德也说，英雄时代的basileia是对自由人的统率，巴赛勒斯是军事首长、法官和最高祭司”⑤。
在罗马的氏族里看到，“由财富的增加和一夫一妻制所产生的新的法律规范已逐渐渗入氏族的习俗一”[⑥]
罗马氏族社会的“元老院……有权预先讨论其中比较重要的事情，尤其是新法律。
，…库里亚大会通过，或否决一切法律，一并以最高法院资格，在一切事关判处罗马公民死刑的场合，根据各方的上诉作最后的决定。
一还有勒克斯……同样也是军事首长、最高祭司和某些法庭的审判长。
”[⑦]
‘真正的权力集中在人民大会土。
……人民大会同时也是审判法庭;
各种控诉都向它提出，并由它作出判决，死刑也在这里宣判……”[⑧]
除了《家庭、私有制和国家的起源》一书外，摩尔根的《古代社会》也谈到存在着法律、法官和诉讼活动的原始社会，涉及地域十分广阔，包括易洛魁人、希腊人、罗马人、德意志人所生活的美洲、欧洲的广大地区，也就是说，这不是个别的现象，不是判断错误，而是普遍现象。
故外户而不闭，是谓大同。
”但同时又有许多关于原始社会的记录。
（二）关于法律的起源
马克思说：
“每种生产形式都产生出它所特有的法权关系、统治形式等等。
”[9]这就是说，法律是与它所由产生的那种生产关系相联系、相依存的。
因此，考察法律的起源，不能脱离生产方式，当然也就不能脱离生产力水平。
法律又是以强制力为后盾的。
不然，它如果是成文的，便只不过是一纸空文，而如果是不成文的，就不过是一团颇动的空气。
但强制力只存在于需要强制力的地方，正象需要坚硬的弹壳来束缚火药使之不会轻易燃烧爆炸一样，在不需要强制力的地方，它便失去了存在的价值。
这样，原始社会是否存在法律的问题，就取决于那时为了调整人和人之间的关系，是否需要同生产发展水平、生产力、生产方式紧密联系的强制力，是否存在强制力。
有许多关于原始社会的描述，是说明那时根本无需强制力的。
例如韩非说：
“上古之世，…丈夫不耕，草木之实足食也;
妇人不织，禽兽之皮足衣也。
不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。
是以厚赏不行，重罚不用，而民自治。
”[⑩]庄子说：
“神农之世，卧则居居，起则于于，民知其母，不知其父，与糜鹿共处，耕而食，织而衣，无有相害之心。
此至德之隆也。
”[11]孔子说：
“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。
是故谋闭而不兴夕盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。
”[12]
但同时又有许多关于原始社会的记录与上述情形相反‘这些记录约略可分这样几类：
一、是关于部落之间经常打仗，而且打得规模很大、十分残酷的石‘例如‘同出于高辛氏的两个部落，分穷任以阔伯与实沈为首，‘居于旷林，不柑能也，日寻干戈，以相征讨”[13]。
又如传说中黄帝族联合熊、黑、貌、琳，抠、虎碳大战炎帝族厂取得胜利之后义大败并擒杀蛋尤族的故事又几次大战都打得矢昏地暗、血流漂柞必。
二、是关于部落或氏族内部经常有人吃人的野蛮行径的。
例如：
“在美洲大陆，韭美的东达科他冬和巴西的诊冬整冬处在柑当远古的状态下。
在狩猎水牛的时候三达科他人（Dokotas）不断转移地方。
如果这种动物的肉不够整个部落的需要，则采取食人肉的手段（最老的成员被杀死）。
”[14]三、是关于以活人作殉葬品的。
“随着时间的推移，在埋葬时开始烧毁或销毁成为私有财产钓一切东西，例如家畜、妻子、武器、衣服、装饰品弓等等。
”[15]“在某些蒙昧人中只销毁武器和衣服;
在其他一些蒙昧人中还要加上男女奴隶，死者的众妻或妻子”[16]。
要注意的是，这里所说的，仍然是原始社会，而不是奴隶社会。
上述两类关于原始社会的叙述都有根有据，这怎么理解呢?
必须首先指出、：
不加分析地说在整个原始社会中“由于劳动产品只能勉强满足生存最起码的需要，没有任何剩余，也就没有任何人剥削人的可能”[17]是值得商榷的。
可以‘想见，当时由于极其稀少的人口生活在极其辽阔的土地上，要获得大自然丰盛的赐与物，不可能总是极端困难的，因此，必定有的时候食不果腹，而另一些时候则食用有余，只是这些剩余物不便保存，或不懂得如何保存罢了。
关于这点，古籍除《韩非子·
五蠢》所记“草木之实足食……禽兽之皮足衣……人民少而财有余”外，还有如“饥即求食，饱即弃余”[18]，“缘水而居，不耕不稼;
土气温适，不织不衣”[19]等等。
因此，如果从既成的关于原始社会生产力水平极其低下的判断，简单地推诊出关于原始社会人与人之间夫系的简单化图式，是很可能错误的。
我的看法是原始社会的前期，由于生产力水平极其低下，一方面，不可能有可以长期保存的剩余产品，一因而不可能有私有财产，不可能有私有观念;
同时，又因为互相合作以抵御野兽的侵害，共同劳动以获取必需的食品，是绝对必要的，舍此则无苟活的可能;
因而，人们之间的和睦相处是完全可能的。
但是，另一方面，正是由于生产力水平的极其低下，食品极其缺乏，又由于是刚刚从动物界脱胎而来，因而人们之间在食品缺乏以至危及生命的时候，血腥侵夺也是完全可能的。
卜这就决定了上述二类截然相反的叙述，都是真实可信的。
总之，原始社会既非人们所想象的共产主义遥远未来的那种美妙境地，亦非人们所僧恨日东的剥削制度下那种野蛮残酷的黑暗世界。
原始社会乃是兼上列二类情形而有之的对立统一体。
至于上列二类情形中以何者为主，这当。
然只能根据时地的不同而言，但透一方面目前尚无任何材料可资依据，因此不能妄加揣度夕但不妨这样推论。
二、原始社会的后期，。
由于生产力水平的提高，可以长期保存的剩余产品逐渐增多，于是私有财产开始出现并逐渐增加，人们的私有观念也应运而生。
这就使得占据更多的财产、侵夺他人劳动果实的现象愈益频繁地出现，如果先前“和睦相处”曾经处于主导地位，那么这时也一定让位给“互相侵夺”，以便为有朝一日形成奴隶制社会开辟蹊径了。
三、原始社会始终存在的解决人们之间互相侵夺问题的某种方式，随着时间的推移，不得不带上一定的强制性，习惯法之类便呱呱堕地，而当原始社会发展到解体时期（尽管是解体时期，但仍属原始社会），这种习债法便发展得愈来愈系统、愈来愈周密，达到只要形成文字便是相当道地的成文法的地步了。
这里所谓原始人类解决互相侵夺问题的某种方式，指的是“习惯”。
原始社会之以习惯调整人们之间的关系的过程，历来总被看作是心平气静、十分和谐、美妙得无与伦比的，其实哪里有那么简单呢?
一侯人类掐断动物的脐带，动物界弱肉强食的习性便消失殆尽，这怎么可能呢?
应该说，原始人类用以解决互相侵夺问题的习惯决不可能是那么美妙的。
在获得的物品尚可维持集体每个成员的温饱时，按照习惯平均地分配，是可行的;
在获得的物品太少，以至平均分配势必同归于尽时，便只得你抢我夺，以至人相食人，这也是按照习惯进行的。
当然，这时原始人类的上述习惯，虽不同于动物界弱肉强食的习性，但也还没有带上人类社会所特有的集团性，更没有带上阶级性。
它同我们现在所说的强制力”还有很大区别。
直到人类发生了阶级分化，类心于现代意义的强制力才得以出现。
人类的阶级分化并非直到奴隶社会才出现。
奴隶社会产生时，阶级分化已经彻底地、最终地完成了。
人类的阶级分化远在奴隶社会诞生之前就已开始，约略可分为三个阶段。
这三个阶段是与人类最初的三次社会大分工相应的。
每一阶段，在法律的起源与发展上也呈现出阶段性来。
游牧部落从其余的野蛮人群中分离出来，这是人类第一次社会大分工。
大分工促进了生产的发展，吸收新的劳动力成为人们向往的事情了。
战俘原先多被杀死，这时则用来充作奴隶。
恩格斯说：
“第一次社会大分工，在使劳动生产率提高，从而使财富增加并且使生产场所扩大的同时，在既定的总的历史条件下，必然地带来了奴隶制。
从第一次社会大分工中，也就产生了第一次社会大分裂，即分裂为两个阶级：
主人和奴隶、剥削者和被剥削者。
”[21]这时，人们之间的你抢我夺便不再是自然发生的了，不再是由于产品不足而引起的了;
原先的习惯无法用以调整人与人之间的这种新的关系;
人类的“强者”形成了集团性、阶级性;
‘强者”对“弱者”的强制已经是集团性、阶级性的了。
因此，原先的弱肉强食的习惯，系统地、一贯地带上了集团性、阶性的强制力，习惯也就演变成了习惯法。
这是习惯法的萌芽阶段。
手工业从农业分离出来，这是人类第二次社会大分工。
大分工进一步促进了生产的发展，劳动生产率不断增长，人的劳动力的价值不断提高。
由第一次社会大分工所产生并且多半属于零散现象的奴隶制，这时已成为社会制度的一个本质的组成部分;
奴隶们不再是简单的助手了，他们被成批地赶到田野和工场去劳动;
终于发生了阶级分化的全新的情况：
“除了自由人和奴隶之间的差别以外，又出现了富人和穷人之间的差别，—随着新的分工，社会义有了新的阶级划分。
”[20]由第一次社会大分工引起的阶级分裂所造成的习惯法，还是依靠战胜的强者对战败的弱者的强制力的;
由第二次社会大分工引起的阶级分化，则使原先的强者变成了实质上的弱者，因为剥削者—奴隶主已经成了人口中的少数。
这样一来，习惯法所依的强制力，就与前此的强制力本质上大不相同了。
它不再是强者的强制力，而是弱者的强制力了。
这是习惯法的发展阶段，依靠弱者的暴力作后盾的阶段。
不从事生产而只从事产品交换的商人从其余人中分化出来，这是人类第三次社会大分工。
商人是“一个寄生阶级，真正的社会寄生虫阶级”[22]。
商人成了新的财富贵族，它一开始就已经同旧的部落贵族不相符合，随着时间的推移，它迅速地把部落贵族完全排挤到后面去。
于是“随着这种按照财富把自由人分成各个阶级的划分，奴隶的人数特别是在希腊便大大增加起来，奴隶的强制性劳动成了整个社会的上层建筑所赖以建筑的基础。
”[23]曾这是阶级分化的第三个阶段，也是习惯法发展的第三个阶段。
在这个阶段里，习惯法越来越必须依靠系统的、严密的、残酷的暴力镇压作为后盾。
这个后盾，最后终于形成为国家机器。
这样，我们看到，原始社会低下的生产力所决定的生产关系，始终在变化着，阶级的分化与它相应。
法律则起源于阶级的分化，而这是在原始社会后期，不是在奴隶社会。
也就是说，法律不是起源于奴隶社会，而是起源于原始社会。
因此，关于法律只存在于阶级社会的观点是不无偏颇的。
（三）易洛魁人法律的起源
在《古代社会》一书中，摩尔根对美洲易洛魁人等的原始社会制度，作过详尽的述评，提供了极可宝贵的资料，其中不少地方谈及原始社会存在法律、法庭、法官、诉讼活动等，可以作为我们研究法律起源问题的参考。
美洲印第安人种的易洛魁人，其氏族的特色，体现在它授与其成员的权利和特权以及它给其成员规定的义务上面，“这些权利、特权和义务具体如下述，这也就构成了氏族法（jusgentilioium）。
[24]氏族法的内容包括：
（一）选举氏族首领和酋帅的权利，
（二）罢免氏族首领和酋帅的权利，
（三）在本氏族内互不通婚的义务，
（四）相互继承巳故成员的遗产的权利，
（五）互相支援、保卫和代偿损害的义务等。
易洛魁人的相互继承已故成员的遗产的权利，具体说来是这样的：
在蒙昧社会和低级野蛮社会，财产数量很少。
在蒙昧社会，财产包括个人私有物品;
在低级野蛮社会，则在个人私有物品之外再加上对群居宅院和园圃的占有权。
最贵重的个人物品，物主死时用来殉葬。
随着财产品种和数量增加，继承已故成员遗产问题，也就显得越来越重要，结果就制定了某种遗产继承的规则，规定遗产必须保存在本氏族之内，并由本氏族的成员分得。
在易洛魁人中，实际上，一个死者的遗产是由他最近的亲属占有的。
例如，死者为一个男子，则由他的兄弟、姊妹和母贺来呱份遗产。
摩尔根指出：
‘处在高级野蛮社会的希腊氏族和拉丁氏族，把死者遗产必须保存在本氏族之内这一条当作习惯法，当他们进入文明社会很久以后还把这一条列入成文法。
”这种习惯法就是后来的同宗亲属继承法。
摩尔根在谈到易洛魁人的互相支援、保卫和代偿损害的义务时，转引了艾瑞腊在谈到尤卡坦的马雅人时所说的话：
“每逢对于损害行为付出赔偿之时，如被判偿付的人将因受罚而陷于贫困，则亲属为他分担。
”[25]从这里可以推论存在着处理赔偿问题的诉讼活动、机构和规则。
易洛魁人的氏族成员间时有殴斗发生，杀伤或杀死别的氏族成员的事屡见不鲜。
因此，为血亲复仇就成了氏族成员的义务。
‘审问罪犯的法庭和规定刑罚的法律，在氏族社会中出现得很晚;
但是在政治社会建立以前便已出现。
”顺带地夕摩尔根还谈到：
“希腊的胞族有……在法庭上检举杀害本胞族成员的凶手……的职责。
”
易洛魁人的部落联盟，还建立了自己的联盟会议，“该会议有立法、行政及司法之权”，“每一项公共法令必须得到联盟会议的一致通过始为有效。
摩尔根在《古代社会》中，还记述了希腊人、罗马人的法律起源资料。
他指出，希腊人各氏族都有其执政官，每个胞族都有其胞族长。
他转引德·
古朗士的过法令。
在胞族中，和在家族中一样，有一位神，有一个祭司团体，有一个法庭和政府。
”[26]
他指出，在古希腊人中巴赛勒就是部落的最高酋长，“在发生谋杀案件时，他也有司法之权”。
他还指出古罗马“每一个人都同本氏族以外的人结婚。
这无疑是遵守习惯法的通例。
”他列举了表现罗马氏族特征的九项“权利、特权和义务”。
这些权利、特权与义务，和易洛魁人大致相同。
他推论古罗马氏族的法律，规定了遗产继承的具体法等等。
（四）中国古代法律的起源
关于中国古代法律的起源问题，能直接加以说明的资料比较缺乏，但从古籍所记载的传说中，尚可推测一二。
根据传说的记载，夏禹之前为尧、舜，舜之前的某个时期有中华民族的始祖黄帝等等。
这就是说，尧、舜、禹是代表前后相随的几个社会发展时期的。
这时的社会，还处在母系氏族社会。
在那个时代，生产力水平仍然十分低下。
《韩非子》的犷十过》、《五蠢》等篇说，尧的生活是茅草屋、糙米饭，野菜根不加调味，饮食器是土击，粗布仅掩身体，冬天披鹿皮，衣履不到破烂不换。
舜比尧有一些提高，木制饮食器上涂漆。
禹更进一步，祭器外面涂漆，里面涂红，但生活还是十分艰苦的。
庄子说：
禹“排无股，胫无毛;
沐甚雨，栉疾风。
”[27]韩非说：
“禹之王天下也，身执来雷以为民先，股无肢，胫不生毛。
虽臣虏之劳，不苦于此突。
”[28]孔子说：
“禹·
一菲饮食……恶衣服……卑宫室，而尽力乎沟恤。
”[29]
因为生产力水平十分低下，氏族或部落的对外掠夺战争就势在必行，氏族内部的互相侵夺也在所难免。
这样，在当时就产生了解决或抑制人们之间时而产生的摩擦、冲突的习惯法，当然也就有了法官、法庭、监狱和诉讼活动等。
传说中也有一些这一方面的记载，例如：
“唐虞有制令而无刑罚，夏后氏不负言。
”[30]
“伏羲神农教而不诛;
黄帝尧舜诛而不怒。
”[31]
这儿的“制令”与“言”是用以约束人们行为的习惯法。
“不负言”反映的是人们有时遵守这些习惯法，而且这种时候居多，但也有时不遵守这些习惯法，因而不得不施，以‘诛”的极刑。
除了处死的!
另一些罪犯则加监禁，于是有监狱。
那时的监狱有叫“囿土”、有叫“台”的。
“芬作圈土”。
[32]“夏曰夏台”。
[33]说的就是监狱。
《竹书纪年少郑注云：
“回土者，狱城也。
聚罢民其中，困苦以教之为善也。
，不但普通人可能免。
传说‘昔尧德衰为舜所囚也”，“舜囚尧，复僵塞丹朱，使不与父相见也。
”[34]据传后来禹又用同样的办法对付舜，先把他关起来，后来又杀掉：
“舜逼尧，禹逼舜，汤放禁，武王伐封，此四王者，人臣之拭其君者。
”[35]为此，唐代的李白还愤愤不平，在古乐府《远别离》中写道：
“尧幽囚，舜野死。
……苍梧山崩湘水绝，竹上之泪乃可灭。
……雷凭凭兮欲吼怒，尧舜当之亦禅禹。
我国古代史书还记载了一些我国国境内外落后诸族的史料，其中也有一些可以作为旁证，说明早在原始社会就已有了习惯法。
例如心三国志·
魏志·
乌桓传》注引《魏书》叙述乌桓的习俗说：
乌桓人选举勇健能战、公平解决争讼的人做大人”;
各部落有小帅;
大人和小帅都由选举产生，不世袭。
数百千人自为一部。
大人有呼召，各部落不敢违犯。
大人以下，各自畜牧治产，不相摇役。
没有正式的法律，他们相约：
违大人的命令则死，抢掠不止亦死。
部落间有仇怨，得自相报复，报复不止，请大人评判，理屈的部落出牛羊赎罪。
与我国接邻的印度，其原始社会的情况也说明那时已有习惯法。
印度雅利安人部落“走向解体时期，进入军事民主制阶段。
每个部落包括几个村落……部落的民主机构有两种，即萨布霍与萨米提。
萨布霍是部落的议事会，由部落中的少数上层分子即长老们组成。
萨米提是部落的人民大会，由全体成年男子组成。
……部落的重大间题，如立法和各种决策都在这里讨论。
司法事务侧重由萨布霍来处理。
”[36]
从以上这些情况，大致可以断定早在我国奴隶制社会诞生之前，在原始社会的末期，即巳有了凭借强制力而施行的习惯法。
综观上述关于原始社会易洛魁人、希腊人、罗马人、中国人等的情况，可徽得出如下结论：
一、早在原始社会就存在昔调整人们之间的关系的习惯法。
二、这些习惯法大致涉及处理如下事项：
财产及财产继承，婚姻;
选举;
氏族或部落内的人身侵害及复仇;
部落间的关系等等。
三、越接近原始社会的彻底崩债（即奴隶制国家的建立），这些习惯法便越来越多、越来越深刻地带上阶级剥削与阶级压迫的内容。
四、奴隶制社会初期，奴隶主阶级的国家认可上述习惯法，并加进新的内容，以便对奴隶实行更加残酷的压迫和剥削，并用国家的暴力保证其施行，法律的阶级性至此占居了主导地位。
从上述几点出发，我进而提出以下看法，以就正于同们：
一、既然法律早在原始社会就巳出现，说明它不仅仅是阶级社会的现象;
人口十分稀少、人事关系比较简单的原始社会尚需法律，人口千百万倍于昔日、人事关系无限复杂化了的未来无阶级社会，必然仍需法律。
毛泽东同志所说“一法庭一万年都要”，决非偶然。
二、原始社会的习惯法起初虽带阶级性，但占主导地位的却是其社会性。
这种习惯法后来越来越多地带有阶级性少但其社会性始终没有消失殆尽。
到了奴隶社会，阶级性占主导地位，但社会性仍占一席之地，虽然是次要的。
各地原始社会习惯法中无一例外地规定的‘血亲不得通婚），是用以保证人种的延续和进化的，这一条后来在一切奴隶占有制、封建制、资本主义制法律中都被保留并强化，就是法律之社会性始终不灭的确证。
人类社会从奴隶占有制下摆脱出来之乏撞任么一二扮认二纽去_，录分不奋任禅书浏握峨井只后，奴隶得到了一定程度的解放相对地说，社会性在封建制法律中便有所抬头。
而发展到资本主义社会，法律的社会性则有了长足的进步，在某些法律中，如在《环境保护法》中，阶级性已渐趋消失，社会性成了它的主导方面;
在另一些法律中，阶级性虽仍占主导地位，但也不得不披上虚伪的全民性的外衣。
可以说，正是由于社会性在资本丰义法律中的地位的上升，才保证、促使了资本主义经济得以飞跃地发展。
三、社会主义社会实行生产资料公有制，消灭了人剥削人的制度，有可能从根上进一步发展法律的社会性;
而一旦消灭了剥削阶级后，社会性在社会主义法律中便占了主导地位，从而使法律在保障和促进社会生产力的发展方面，发挥出更加巨大的威力。
正是这时，“法律面前人人平等”才得以真正贯彻，“立法平等”才可能实现。
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