刑法学·平时作业2020春华南理工大学网络教育答案.docx
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一、简答题
1、 简述直接故意与间接故意的区别。
答：
直接故意与间接故意的区别：
犯罪的直接故意与间接故意同属犯罪故意的范畴。
二者的相同之处在于，从认识因素上看，二者都明确认识到自己的行为会发生危害社会的结果，从意志因素上看，二者都不排斥危害结果的发生。
二者不同之处在于：
（1）从认识因素上看，直接故意的行为人是认识到危害结果的必然发生或可能发生;而间接故意的行为人是认识到危害结果的可能发生。
（2）从意志因素上看，直接故意是希望即积极追求危害结果的发生;而间接故意是放任结果发生。
有观点认为，明知结果的必然发生而持放任态度时，也应属于间接故意。
我们认为不存在行为人认识到结果必然发生而加以放任的情况，因为放任是对危害社会的结果采取了听之任之的态度，其前提是危害结果存在发生与不发生这两种可能性时，只有如此，行为人才可能存在发生也可以不发生也可以的心理态度。
间接故意犯罪与过失犯罪的区别：
间接故意和过失的相同之处：
二者都是预见到了危害结果可能发生。
不同点是：
间接故意是在预见到危害结果可能发生，采取的态度是放任，对危害结果的发生漠然，认为发生危害结果也无所谓，采取这种放任的态度，漠视危害结果的发生，就是间接故意，
而过失犯罪是预见到危害结果可能发生，但是轻信可以避免。
在主观上，不希望危害结果的发生。
二者的区别就在于主观上对危害结果的态度不同。
由于这种态度的不同，对社会的危害就不同，所以，在量刑上过失犯罪就比间接故意轻一些。
2、 简述犯罪对象与犯罪客体的联系与区别。
答：
犯罪客体，犯罪行为侵害的，为我国刑法所保护的社会主义社会关系。
犯罪对象，犯罪分子实施犯罪行为所作用的对象。
一、 两者的区别：
1、 犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象与犯罪性质无关。
犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。
犯罪对象本身不是社会关系，而是具体物或者具体人。
犯罪对象只有通过其所体现的犯罪客体才能确定某种行为构成什么罪。
比如，同样是盗窃枕木，某甲盗窃的是备用的枕木，某乙盗窃的是正在使用中的枕木，那么前者只构成盗窃罪，后者则构成破坏交通设备罪，两者的区别就在于犯罪对象所体现的社会关系不同。
2、 任何犯罪行为都必然侵害犯罪客体，但不一定都有侵害的对象。
也就是说：
犯罪客体是任何犯罪构成的要件，犯罪对象则不一定是任何犯罪都不可缺少的，它仅仅是某些犯罪的必要要件。
比如，伪造证件罪，必须有伪造出来的证件，否则就不可能构成此罪。
但是，像偷越国（边）境罪，就没有犯罪对象可言;参加黑社会性质组织罪，也没有对象可言。
3、 犯罪一般是通过侵害犯罪对象来破坏犯罪客体。
任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象却不一定受到损害。
例如，某家电视机被盗，所侵犯的是主人对电视机的所有权关系，而电视机本身则未必受到损害。
相反，盗窃犯总是要把电视机保护好，才能销赃或者自用。
4、 犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。
刑法分则规定的十类犯罪是根据犯罪客体来划分的，如果按犯罪对象则无法分类。
因为同样的对象可能分属于不同类别的犯罪。
例如，同是公共财产，盗窃、诈骗的，属于侵犯财产罪;如果贪污、受贿的，属于贪污、受贿罪。
因为它不仅侵犯了公共财产所有权，而且侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。
由此可见，犯罪对象不能成为犯罪分类的根据与标准。
当然，在同一类犯罪中，犯罪对象有时可以起到划分各种犯罪之间界限的作用。
例如，在危害公共安全罪中，就是因为对象不同而划分出不同的罪。
例如，破坏交通工具罪和破坏交通设施罪的区别，就在于对象不同。
前者破坏的是飞机、火车、船舶等;后者破坏的是桥梁、隧道、铁轨之类。
5、 犯罪对象是犯罪客体的外在形式，犯罪客体是犯罪对象的内在本质。
犯罪侵害犯罪客体是必须的，侵害犯罪对象是常有的。
犯罪客体是内在本质的论述，犯罪对象是具体外在表象。
刑法是通过保护抽象的犯罪客体来保护具体的犯罪对象的。
二、 两者联系：
犯罪对象是犯罪客体的载体，犯罪客体是犯罪对象本质内容。
3、简述犯罪行为的基本特征。
答：
犯罪是指刑法规定应当受到刑罚惩罚的严重危害社会的行为。
即一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的、依照法律应当受到刑罚处罚的行为，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。
其基本特征是：
（1） 严重的社会危害性。
社会危害性既是行为构成犯罪的根据，又揭示了犯罪的最本质特征。
具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征，反映了犯罪与社会的关系，说明了国家将一定行为规定为犯罪并加以刑罚惩罚的理由，揭示了犯罪的社会、政治内容。
（2） 刑事违法性。
刑事违法性是犯罪的基本法律特征，是划分犯罪行为与一般违法行为的基本界限。
只有当一个行为既具有社会危害性，又具有刑事违法性时，才能被认定为犯罪。
一方面，行为的社会危害性是刑事违法性的基础。
一个行为如果不具有社会危害性，就不应当被刑法规定为犯罪；另一方面，刑事违法性是社会危害性在刑法上的体现。
一个具有严重的社会危害性的行为，或早或晚都会被国家立法机关规定在刑法中。
因此，只有当一个行为既具有严重的社会危害性，同时也违反刑法规范，符合刑法规定的犯罪构成，具有刑事违法性时，才能被认定为犯罪。
（3） 应受刑罚惩罚性。
犯罪是适用刑罚处罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。
所以，应受刑罚处罚性也是犯罪的一个基本特征。
如果一个行为不应当受刑罚处罚，也就意味着它不是犯罪。
犯罪的这三个特征是密不可分的。
社会危害性是犯罪的最本质特征，是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础，而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则把犯罪与其他违法行为区别开来。
因此，这三个特征对于犯罪都是必要的，并且是任何犯罪都必须具有的。
4、 简述犯罪未遂的概念和构成特征。
答：
犯罪未遂：
是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，是为犯罪未遂
特征：
1、行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为。
2、犯罪没有得逞，指犯罪的直接故意内容没有完全实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。
3、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。
5、 简述不作为的义务来源有哪些。
答：
不作为的义务来源有：
（1）基于对危险源的支配而产生的监督义务
（2）基于与法益的无助状态的特殊关系产生的保护义务（3）基于对法益危险发生领域的支配而产生的阻止义务"
6、 区分集资诈骗罪与诈骗罪的界限。
答：
集资诈骗罪实际上是一种特殊的诈骗罪，因此它既有一般诈骗罪所具有的共性，也具有一般诈骗罪所不具有的特殊性。
两者区别主要是：
1、 犯罪的对象不同。
本罪的对象是不特定多数人的用以集资获利的资金，包括金钱与财物;但后罪即诈骗罪的对象则是特定的，即行为人是针对某一特定的人或单位去实施诈骗行为并获取其钱财。
2、 客观行为的表现形式不同。
诈骗罪在客观方面表现为用虚构事实或隐瞒真相直接使被骗人交付财物的行为，被骗人交付财物既可以是为了投资营利，亦可以是购买某物或借给欺骗人;但本罪不仅要使用诈骗方法即虚构事实或隐瞒真相的方法，而且还是以聚集资金的名义进行的，被骗人交付钱财是认为所交付的资金是集资而营利，而没有其他意图。
这样，本罪客观行为不仅要有诈骗的方法，而且还要有非法集资的行为，诈骗方法实施的目的就是为了骗取他人用以集资的钱财，而不是他种用途的财物。
7、 什么是直接故意？
答：
直接故意，''间接故意"的对称。
是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态。
犯罪故意的一种。
成立条件是：
（1）认识因素，行为人认识到自己的行为会发生危害社会的结果，即明知自己的行为必然发生危害社会的结果或者可能发生危害社会的结果。
（2）意志因素，行为人希望危害社会结果的发生，即行为人积极追求危害结果的发生。
8、 简述自救行为的条件。
答：
自救行为必须符合以下条件：
（1）法益已经受到了违法侵害，不论该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间。
这是自救行为与正当防卫的关键区别。
（2）通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。
这表明，通过自救行为可以恢复受侵害的法益；如果不可能恢复受侵害的法益，则不能实施自救行为。
（3）救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。
9、 简述缓刑的适用条件。
答：
缓刑是一种对犯罪分子不予关押而放在社会上改造的刑罚制度。
它被西方学者誉为短期自由刑替代措施的最佳代表。
缓刑制度创设的目的旨在使缓刑犯在某种社会组织或机构的帮助教育下，不关押即得到改造，从而实现预防犯罪的目的。
缓刑需要具备四个条件；一是，可能判处三年以下有期徒刑或者拘役；二是，犯罪情节较轻；三是悔罪；四是没有再犯罪的危险，对社区没有重大不良影响。
10、 简述罪刑法定原则在我国刑法中的体现。
答：
我国1997年刑法第3条规定：
''法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
"这一原则的价值内涵和内在要求，在整部法典中得到了较为全面、系统的体现：
第一，修订的刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。
犯罪的法定化具体表现为：
明确规定了犯罪的概念；明确规定了犯罪构成的共同要件；明确规定了各种具体犯罪的构成要件。
刑罚的法定化具体表现为：
1.明确规定了刑罚的种类；明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度；明确规定了各种具体犯罪的法定刑。
2.修订的刑法取消了1979年《刑法》第79条规定的类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。
3.修订的刑法重申了1979年《刑法》第9条关于刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则。
4.在分则罪的规定方面，修订的刑法已相当详备。
分则条文由1979年的103条增加到350条，罪名数由1979年的130个增加到413个。
5.在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，修订的刑法增强了法条的可操作性。
对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状；在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化。
二、论述题
1、 论拐卖妇女、儿童罪与绑架罪的界限。
答：
拐卖妇女、儿童罪中的使用暴力、胁迫或麻醉方法绑架妇女、儿童的行为与绑架罪的行为相似，两罪的主要界限是：
（1）客体不同。
绑架罪侵害的是公民的人身权利和财产所有权；拐卖妇女、儿童罪侵害的是公民的人身权利和他人的婚姻家庭关系。
（2）对象不同。
绑架罪的犯罪对象是任何自然人；拐卖妇女、儿童的犯罪对象仅限于妇女、儿童和婴幼儿。
（3）取财的方式不同。
绑架罪的行为人向与被绑架者有特殊关系的人或单位索取财物；拐卖妇女、儿童罪的行为人是将被绑架者、被偷盗者作为商品出卖，以获取财物。
（4）主观目的不同。
绑架罪多是以勒索财物为目的；拐卖妇女、儿童罪是以出卖为其目的。
2、 论走私普通货物、物品罪的构成要件。
答：
一、客体要件：
本罪所侵犯的客体是国家对外贸易管制。
其对象是除武器、弹药、伪造的货币，国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属，国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品、固体废物以外的一切货物与物品。
根据国家是否禁止、限制的不同，又可以分为3种情况：
其一，国家禁止进出口的货物、物品，主要有：
对国家政治、经济、文化、道德有害或内容涉及国家秘密的印刷品、手稿、图片、胶卷、音像制品、软件等物品；烈性毒药、带有危险性病菌、害虫及其他有害生物的动植物及其制品；有碍人畜健康，来自疫区或者其他能传播疾病的仪器、药品等；按规定允许携带除外的人民币；濒危和珍贵植物（含标本）及种子和繁殖材料；侵犯知识产权的货物、物品；国家禁止进出口的一般性动物及其产品；等等。
其二，国家限制进出口的货物、物品，即国家对其进出口实行配额或者许可征管理的货物、物品，如烟、酒、汽车、摩托车、电视机、电冰箱、计算器、个人电脑、外币及有价证券、通信保密机、无线电收发报机、贵重中药材及其成药等。
其三，国家不禁止、不限制进出口但应缴纳关税的货物、物品，如服装、精矿、海蛰、淡水鱼、虾、土特产品等出口物品；陶瓷、塑料、化妆品、玻璃制品、造纸原料等进口物品。
二、客观要件：
本罪在客观上表现为违反海关法规，逃避海关监管。
走私枪弹等违禁品以外的其他货物、物品进出境，情节严重的行为。
根据走私普通货物、物品罪行为方式的具体不同，走私普通货物、物品罪可以区分为以下几种情况：
1、非法运输、携带或邮寄武器、弹药等违禁品以外的其他货物、物品进出境。
2、 擅自出售保税货物、特定减免税货物、捐赠进口货物和物品，以及假借捐赠名义进口货物、物品。
（1）未经海关许可并且未补缴关税，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原料、零件、制成品、设备等保税货物在境内销售牟利。
（2）未经海关许可并且未补缴关税，擅自将捐赠进口货物、物品或者其他特定减免税货物、物品在境内销售牟利。
3、 间接走私普通货物、物品行为。
上述走私行为，必须是''情节严重"的才构成走私普通货物、物品罪。
所谓''情节严重”，一般应以走私货物、物品偷逃应缴税额数额达到较大为标准。
根据本条的规定，走私一般货物、物品的，价额达到5万元以上就可以视为数额较大。
除此之外，武装掩护走私、以暴力、威胁方法抗拒缉私的，则可直接视为''情节严重'而认定其构成走私普通货物、物品罪。
三、 主体要件：
本罪的主体要件为一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
依本条第2款之规定，单位亦能成为本罪主体。
四、 主观要件
本罪的主观方面只能由故意构成、过失不构成本罪。
并且本罪在犯罪目的上是牟利。
3、论危险驾驶罪和交通肇事罪的区别。
答：
1.表现形式有区别。
危险驾驶罪主要表现为两种形式：
一是行为人违反道路交通安全管理秩序，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣；二是行为人违反道路交通安全管理秩序，在道路上醉酒驾驶机动车。
只有这两种行为方式才构成危险驾驶罪的基本行为方式。
在这两种行为方式之外的其他违反道路交通管理法规的行为，要么严重的构成交通肇事罪，要么以一般违反《交通安全管理法》的行为处理，不以危害结果的发生为必要条件。
而交通肇事罪在表现形式上，是指行为人不仅违反了《交通安全管理法》，而且具有必要的严重后果，如造成他人人身伤害、死亡或者财产重大损失等。
没有必要危害后果的发生，一般不构成交通肇事罪。
当然，危险驾驶罪和交通肇事罪在表现形式上具有明显的重复和交叉。
可以这样说，交通肇事罪包括了危险驾驶的行为方式，构成危险驾驶罪的行为，也可能构成交通肇事罪的行为。
但构成交通肇事罪的行为，就不一定是危险驾驶罪的行为。
如撞红灯造成人员伤亡，构成交通肇事犯罪，但撞红灯本身并不是危险驾驶的内容。
2.罪过形式不同。
危险驾驶罪是一种故意犯罪，行为人在主观方面表现为明显的故意，无论是直接故意或者间接故意，至少是一种故意行为。
过失行为不构成危险驾驶罪，而且过失行为也不可能成为危险驾驶的行为方式。
不过应当把那些不知法的行为主体排除之外，而不知法并不排除构成危险驾驶罪。
交通肇事罪的行为人在主观上表现为过失的犯罪心理，即行为人虽然能够遇见到可能发生危害社会的后果，但他事前并不明知，更谈不上希望或者放任自己的行为。
行为人是由于自己过于自信或者疏忽大意没有预见到才造成了严重后果的发生。
所谓从主观违法的角度看，危险驾驶罪行为人的主观恶性要重于交通肇事罪行为人的主观恶性，这就是为什么刑法将这种虽然没有危害后果的驾驶行为也规定为犯罪的原因之一。
当然，交通肇事行为人也可能因醉酒造成，但醉酒只是从重处罚的条件，不是构成犯罪的条件。
3.处罚程度不同。
由于危险驾驶罪设置的目的主要在于规制行为人守法，抑制驾驶行为人的主观恶性，同时也维护良好的交通安全秩序。
处罚的目的不在于对造成损害后果的补救，仅仅危险驾驶罪的成立对社会造成的危害后果也是有限的。
所以，刑法对此规定的刑罚相对较轻，仅以拘役为限。
而交通肇事罪往往会给人民生命财产造成严重损害后果，刑法规定了比较严厉的刑罚，最高刑可达15年有期徒刑。
4、论我国刑法中的从旧兼从轻原则。
答：
我国刑法规定了罪刑法定原则，从罪刑法定原则中必然引申出刑法不溯及既往的派生原则。
根据我国刑事法律的相关规定，我国刑法原则上否认刑法具有溯及力。
但从有利于被告的原则出发，对于那些旧法认为是犯罪或者处刑较重，而新法不认为是犯罪或者处刑较轻的行为，例外地承认刑法的溯及力。
也就是说，我国刑法关于刑法的溯及力，是从有利于被告人的角度出发，采用的是从旧兼从轻原则。
我国刑法第十二条规定：
''中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
"
根据这一规定，对于刑法修订施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：
1） 当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即修订后的刑法没有溯及力。
对于这种情况，不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。
2） 当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。
3） 当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即修订后的刑法不具有溯及力。
但是，如果修订后的刑法处刑较轻的，则应适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。
4） 如果依照当时的法律已经作出了生效判决的，该判决继续有效。
然而，在实践中，选择适用新旧刑法所面临的情况往往非常复杂，如何本着立法本意，在维护法律的权威性、稳定性与保护被告人合法权益之间寻找一个最优的平衡点，正确选择适用新旧刑法，解决司法实务中的各种难题，就显得非常重要。
5、 论述刑法的效力范围。
答：
刑法的适用范围，又叫刑法的效力范围，它指的是一个国家的刑法在什么范围、在什么时间它是有效的。
刑法的效力范围可以分为刑法的空间效力和刑法的时间效力两个问题。
1.刑法的空间效力，是指刑法对地和人的效力，它是解决一个国家的刑事管辖权的范围问题。
刑法的空间效力在理论上一般认为具有以下四个原则。
第一是刑法的属地管辖原则，也就是说，一个国家的刑法在这个国家的领域范围之内它是有效的。
所谓属地它是一个立体的概念，既包括这个国家的领陆，也包括这个国家的领海和领空，根据我国刑法规定，领域不仅包括了领陆、领海、领空，还包括了刑法上所说的浮动领土。
我国刑法第6条2款还规定：
''凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
"当然这种规定也导致了两个不同国家的管辖权竞合的问题。
第二个原则是属人管辖原则，所谓属人管辖，也就是按照国籍的原则来管辖。
我国刑法第7条第1款规定：
''中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
"第7条第2款规定：
''中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
"当然这种规定同样存在着与国外刑法管辖的竞合。
第三个原则是保护管辖原则，我国刑法第8条规定：
''外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
"
第四个原则是普遍管辖原则，这是对国际犯罪惩治的管辖原则。
我国刑法第9条规定：
''对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
"
2.在刑法的时间效力问题当中，主要掌握的是刑法的溯及力的问题，即刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者尚未确定的行为是否具有溯及既往效力的问题。
如果适用，就是有溯及力;如果不适用就是没有溯及力。
我国刑法是坚持从旧兼从轻的原则。
从旧就是按照行为时的法律规定处罚。
从轻有两种情况，一是旧法规定为犯罪而新法不认为是犯罪，从新法也就是不认定为犯罪;二是旧法新法都认为是犯罪，但新法处罚较轻则从处罚轻的法律规定即从新法。
当然现在理论上还有一个中间法的问题。
6、 论正当防卫与紧急避险的区别。
答：
1.危险的来源不同
正当防卫的危险来源是人的不法侵害行为;而紧急避险的危险来源比较广泛，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭。
在遭遇到人的不法侵害时，如果行为人是对不法侵害人进行反击，属于正当防卫的范畴;如果为了躲避不法侵害，而损害第三人（不法侵害之外的人）利益的，属于紧急避险的范畴。
2.紧急避险必须是出于迫不得已，而正当防卫无此要求
3.对主体的要求不同
紧急避险要求主体不能有特定的身份（如警察、军人或消防队员等）。
而正当防卫就没有这样的要求。
任何人均有正当防卫的权利。
4.避险保护的是合法利益，损害的也是合法的利益（第三者的利益），在这种情况下法律怎么样选择，两害相全取其轻，避险所保护的利益必须要大于避险行为所损害的第三者的利益，如果等于或者小于所损害的利益，避险就没有意义，法律也就没有保护的必要.
5.实施对象不同
正当防卫只能对不法侵害人实施，而紧急避险必须是向第三者实施。
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