商法总论期末考试答案要点Word文档格式.docx

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如果把近代民法与近代商法作一比较，就会发现近代商法在前，近代民法在后。

从历史沿革上可以看出，民商分立完全是历史的原因而不是理论的原因形成的。

”

结合商法的发展历史谈谈你对这段话的认识。

答案要点：

这是谢怀轼老师在《外国民商法精要》一书中对民法与商法在法制史上的关系的说明。

谢老师对民商分立的原因做了精辟阐述。

法国、德国和瑞士民商立法的演进充分证明了谢老师观点的正确性。

但是，后进国家的民法、商法在立法上的关系，如亚洲的日本、韩国、以及中国清末和民国的立法，从某种程度上则包含了理论上的原因。

（1）法国民商分立的形成与现状：

独立于王权的商人习惯法及商事裁判机构的形成。

王权的胜利（商事法院的成立及商事条例的颁布）：

1563年法国首先设立商事法院，但法院审理案件时仍适用商事习惯法。

1673年的<

陆上商事条例>

与1681年的《商事条例》的颁布，使得法国在制定民法典前就有了商事立法。

1807年《商法典》的颁布：

制定《拿破仑民法典》时，考虑到商事法院200多年的历史，要把商事法院完全取消并入普通法院的难度；

考虑到商事法院所判的案件纯属商人间的案件，普通法院不一定管得了，1804年公布的《拿破仑法典》没有改变这两个条例。

到1807年，法国又进一步将这两个条例合并，再加上一些有关的法律规定，制定了一部商法典。

法国商法典目前已经支离破碎。

法国1966年公布了《公司法》，关于公司的规定整个从商法典中消失。

保险、破产、海商也有了单行法。

法国曾经考虑将这些分散的条文集中归入《商法典》，但最终还是放弃了，因为如果不对现行的各项法律条文进行修改，许多方面的内容（例如：

公司与合伙的普通法、工业产权法、金融与证券法等）仍将留在法典以外。

（2）德国民商分立的形成与现状：

商业习惯法的出现：

中世纪末德国一些城市（主要是汉堡）出现的商业习惯法。

民法典制定前的商事立法活动：

1848年的《德意志普通票据条例》、1861年德意志联邦成立后公布的《德国普通商法典》以及1870年联邦高等商事法院的成立、1870年德意志帝国成立后改1861年商法典为《德意志帝国商法典》。

民法典与商法典共存局面的形成：

1874年开始起草民法典时，有人主张把商法典取消；

但考虑到德意志帝国的高等商事法院已经成立多年，商法典也已经存在多年，把它完全取消纳入民法典无论从技术上还是人们的习惯上看都有许多不便之处，所以最后还是把民法典与商法典分开，但把商法典中一些属于私法的普通原则吸收到民法（如合同制度、代理制度）中来。

德国于1890年公布民法典，1897年公布新的商法典，同时于1900年1月1日施行。

德国商法典的作用也日渐式微。

德国现在关于公司的法律主要在《股份公司法》与《有限公司法》中。

在德国商法典中，关于公司的规定现在只存在无限公司和两合公司的制度。

保险、海上运输也由单行法调整。

（3）瑞士民商合一体制的形成

19世纪前半期瑞士各邦民法典与商事特别法（主要是票据法）并存。

1874年瑞士宪法规定联邦有权制定统一的债务法，1881年瑞士通过《债务法典》，除规定一般的债权债务关系外，还包含了票据法和商业登记的规定。

1898年瑞士宪法授权联邦制定全联邦统一的民法典，1907年瑞士通过统一的民法典，1912年施行。

瑞士民法典分为四篇，其中第四篇就是原来的债务法典加上公司法的内容。

从而形成瑞士民商合一的体系。

（4）韩国民商分立体制的形成。

（5）日本民商分立体制的形成。

（6）中国清末和民国的民商立法。

总结。

二、在涉及到融资与担保（广义的担保）的交易中，一般来说，担保越充分，融入资金的一方使用资金的自由度越大。

结合一般银行贷款、项目融资，以及资产证券化谈谈你对此的认识。

这里说的担保应该是广义，即实质上的担保——既包括担保法规定的担保，也包括能够起到“担保作用”的交易（包括支付结算）安排。

这种观点有些绝对。

在融资实践中，融入资金的一方往往根据自己的融资目的决定是否争取使用资金的自由度，争取多大的自由度。

当然，融入资金的一方能获得多大的自由度，与其信用有关，也与其提供的担保有关。

概念及基本结构

银行贷款：

借款人向贷款人（银行）借款，到期返还借款并支付利息。

借贷是一种典型的合同关系，而且往往是为了另一个合同的实现而订立的。

项目融资：

贷款人地对某一特定的工程项目发放贷款，并以该项目预期收益来偿还贷款的融资安排。

项目融资为一个特定经济实体所安排的融资，其贷款人在最初考虑安排贷款时，满足于使用该经济实体的现金流量和收益作为偿还贷款的资金来源，并且满足于使用该经济实体的资产作为贷款的安全保障。

资产证券化：

公司部分地分解自己，把具有流动性的资产从公司整体风险中隔离出来，然后以该资本为信用基础在资本市场上融资。

证券化融资的基本流程是：

发起人将证券化资产出售给一家特殊目的机构（SPV），或者由SPV主动购买可证券化的资产，然后SPV将这些资产汇集成资产池，再以该资产池所产生的现金流为支撑在金融市场上发行有价证券融资，最后用资产池产生的现金流来清偿所发行的有价证券。

三种融资模式的担保方式

银行贷款通过抵押等方式对银行实现担保，在信用贷款中，借款人以其自身信用提供担保。

项目融资通过交易安排来实现担保,往往以项目的收益作为担保。

资产证券化中把兑付来源从原公司中隔离出来，改变了证券持有人对公司兑付的依赖性，以资产池中的资产作为担保。

三种融资模式担保强度与资金使用自由度比较

根据资产证券化自身交易结构的特殊安排，资产证券化对债权人的担保最充分，融入资金的一方使用资金的自由度最大，发起人可以根据自身需要使用资金。

但在一些实际的交易中，发起人为特定的需要融资，并不追求资金使用的自由度。

项目融资往往通过交易安排来实现担保，对债权人的担保事实上不弱于其他两种模式，但由于融入的资金的一方是为项目而融资，并不需要太大的资金使用自由度。

银行贷款中一般由借款人和银行通过借款合同来约定担保方式及资金使用用途。

在一般的抵押贷款当中，对债权人的担保比较充分，在信用贷款中，银行一般也只向信用良好的大公司提供贷款。

在资金的使用方面，有些借款合同明确约定贷款的用途，此时资金使用自由度较小，但有些合同在借款用途中只约定“流动资金周转”等内容，借款人对贷款的使用自由度相对较大。

从银行贷款中可以清楚的看出担保力度和资金使用的自由度间并无必然的联系。

三、《合同法》第403条规定:

受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。

第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

试述该条的法理基础。

《合同法》403条扩展了《民法通则》中有关代理的规定，对隐名代理签订的合同和受托人未披露自己受托人身份签订的合同进行调整。

由于这两种情形不属于民法通则规定的代理，受托人与第三人所签合同的法律后果不直接归属委托人，换言之，该合同的当事人是受托人与第三人；

受托人对委托人负有委托合同下的义务。

该条一、二款实质上都打破了合同相对性，规定委托人或第三人在符合特定条件时可以相互主张受托人与第三人订立的合同下的权利义务。

法律上这种便宜的规定，保证了商事交易的便捷，极大地节约了当事人的交易成本。

从法理上说，合同当事人以外的第三人向合同当事人主张合同权利主要有两种可能性：

（1）该第三人承接合同一方当事人的合同权利或义务，与合同另一方当事人形成直接的债权债务关系。

合同法对合同权利义务的概括转移和合同权利转让、义务转移有明确的规定。

（2）该第三人作为代为履行的第三人或接受履行的第三人。

第一款规定了在隐名代理和未披露受托签约时，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。

该款无法用第三人代为履行或接受履行进行解释，因为在第三人代为履行或接受履行的情况下，按《合同法》第64、64条规定，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，是向债权人而非第三人承担违约责任；

第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人而非第三人应当向债权人承担违约责任。

同理，第二款也无法用第三人代为履行或接受履行进行解释，因为该款赋予了第三人选择直接向委托人主张权利的权利。

第403条的法理基础应该是合同权利义务的转移，包括合同权利的转让和合同权利义务的概括转移。

第三款有关抗辩的规定正是这一法理基础的有力证明。

相比较于第一款，第二款规定第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

而在第一款中，委托人既可以依从受托人处继受的合同向第三人主张权利，又可以依委托合同向受托人主张权利，而且可以同时主张。

四、“True,ifbuyershavesuedinasufficientlylargenumberofcases,thiswouldprobablyletusrejectsomeofthemoreridiculouspossibilities（e.g.,‘buyersshouldnotseeklegalremediesiftherefusaltodeliveroccurredonaThursday’）.Butnofinitesetofcaseswilleverbesufficienttoeliminateallofthepossibleconditions.Onceagain,Somethingotherthanthebareempiricalrecordwillhavetobeconsultedinorderforacourt（oranyotheroutsideobserver）toselectoneofthesepossiblegeneralizationsasthebeststatementofthecustom.Andoneobviouscandidateisthecourt’sownnormativeview:

itsviewaboutwhenitwouldmakesenseforbuyerstobeallowedtosue.”

结合商事惯例的理论谈谈你对这段话的看法。

1、为什么经验性记录可以作为认定习惯的根据之一？

——习惯是“总是、几乎总是、通常”发生的，类似于普通法规则（经常被描述为是对以前所发生的司法行为模式--即以往法官的裁判--的反映）。

2、但为什么单纯的经验性记录又不充分？

——经验性记录很难穷尽所有情况，总会有新情况不同于以往的情况的发生。

而且假使存在无穷无尽的这一系列情况，那么又可能会足以消除所有可能的作为认定某一习惯的条件，即已经不存在任何条件是“总是、几乎总是、通常”发生的了。

3、为什么法院自身的规范观可以作为一个候选对象？

——

（1）因为在每一个案件中，法院（从效果来讲）都不得不决定，习惯应当如何进行扩张或者限缩。

如果每个案件都有习惯可以依赖，那也不需要法官进行判断了，大家都可以约定俗成的按照以往的惯例解决纠纷。

（2）法官在断案时，往往都运用了自身的规范观。

（如果法官是通过选择与当前案件最接近类似的以往判例而对案件作出裁判的，接着他们就将面临这样的问题，即每一个以往的判例在某些方面具有类比性，而在另外方面则否。

换言之，挑选最适当的类比，这项任务在本质上就等同于挑选最（或者最不）重要的相似性方面。

但是，至少从隐含的意义上来说，挑选“最重要的”方面，就要求一种规范性判断，而不仅仅是对以往行为的一种经验性调查。

因此，同样在这种表述中，被选定的模式或者类比，至少部分地依赖于法官的规范观。

）

（3）法院利用自身的规范观所作的判断有时比行业成员就有关正确行为的判断更加可靠，有时比习惯更可靠，因为卢埃林早期也曾提出过一个批评就是：

“这些惯例是以其他社会目标为成本而使商人受益的”，意指时代不断发展，以前的惯例往往也需要更新。

加分项：

1、答出出自“（美）克劳斯等主编：

《公司法和商法的法理基础》”中的一章“行业习惯存在吗？

——作者：

理查德•克拉斯韦尔”。

2、答出习惯产生的另一种方法：

即作为由行业成员主观拥有的信念，其形式是关于商人应当如何行为的界线分明的规则，并对其做一定阐述。

（第一种方法即上述的“从以往行为的客观记录中被识别出来”）

3、谈出自己对这些问题的新见解。

五、试述商法在中国的价值。

商法不是中国固有的，中国商法对外国法律的继受经历了一个单纯移植大陆法到大陆法和英美法并重的发展。

我国采民商合一的体制，在民商合一体制下，一般认为商法是民法的特别法，商法具有独立的价值。

商法的价值不在于其调整对象的独立性上，而在于其调整方法（处理上的特殊性+技术上的独特性）上的独立性。

对一些问题的特殊处理

举例：

居住租赁v.商业不动产租赁，自然人的民事行为能力制度v.法人民事行为能力制度，个人破产制度v.公司破产制度，商事买卖v.民事买卖

商法技术上的独特性

对当事人特殊性的忽视

外部表象（公示公告）

融资的重要性

争议解决上的自主性

酌情分。

六、“无因性原则在法政策上是否有坚强之理由，则是一个例外问题。

在比较法上所探讨的，大多是动产所有权让与问题。

当然有人指出，假如没有无因性原则，对交易利益至少可以通过善意取得制度，而部分地加以保护；

而且动产所有权可无因性地进行让与，与‘实际生活相脱节’。

这两点无疑是正确的。

但是在无因性原则中，即使是非善意的取得，也有对债权人更好地予以保护的优点；

而自身就有疑问的善意与否之区分标准，在无因性原则之下，也就丧失其重要性。

再者，即使在不采取无因性原则的法律制度中，也常常倾向于维持有瑕疵的义务负担行为的效力，以保护物权的归属效力，因为他们要是对有瑕疵的债权行为同时予以恢复原状的话，就欠缺维持这种物权取得效果的可能性。

此外，所有权保留与动产担保性让与等现代担保方式，在无因性原则之下更容易合理地予以构造；

无因性的土地物权担保，相较于从属性的担保手段来说，在满足债权人与顾客的利益方面更有优点，因而也符合担保之一般交易条件实践与欧洲法的未来设计。

最后，无因性原则的最大优点，还在于其更高的也是更优越的精确性上，且相对于物权变动的统一性结构来说，这种精确性更能切合多方面的生活要求与经济需要。

”

结合民法与商法的关系谈谈你对这段话的认识。

这是鲍尔/施蒂尔纳[德]在其《德国物权法（上册）》（法律出版社2004年2月第1版，第92-102页）对商事物权行为的法律适用问题所做的论述。

（1）民法物权原则具有普适性。

民法所规定的物权原则，通常对于私法活动具有普遍适用价值，是包括商事物权在内的一切物权的基础。

因此，在一般商事活动中，涉及物权问题，可以适用民法中的有关规定。

（2）物权行为无因性似乎是为商事交易设计的。

德国法上的物权行为理论主要包括下面的内容：

（i）承认“分离原则”，即物权行为的独立性。

具体地说，在一个以所有权转移为目的的交易活动中，一般发生两个法律行为，一个为原因行为，它以主体负担转移标的物所有权，或价金所有权之债务为直接目的，后一个为结果行为，它作为原因行为的履行行为，以所有权的现实转移为直接目的。

但是，这两个法律行为是完全不同的法律事实，各自有独立的要件和成立方式。

（ii）提出了抽象原则，即物权行为的无因性。

具体地说，在以债权行为为原因行为的场合，物权行为具有抽象性。

原因行为不成立、无效或撤销，均对物权行为不产生影响。

（iii）物权变动的形式主义原则，即物权公示原则。

具体地说，物权变动中，除了必须有合意外，必须有一个具有公示性的行为，来表达或者说记载这一物权的合意。

物权公示具有特殊的外观宣示效果，具有公信力。

根据公信原则，第三人善意从公示取得人获得权利时，受法律保护，称善意取得。

（3）无因性原则充分反映了现实的需要：

（i）无因性原则为善意取得制度的更好适用创造了条件。

（ii）所有权保留与动产担保性让与等现代担保方式，在无因性原则之下更容易合理地予以构造；

（iii）无因性原则的最大优点，还在于其更高的也是更优越的精确性上，且相对于物权变动的统一性结构来说，这种精确性更能切合多方面的生活要求与经济需要。

（4）中国物权法对德国物权行为理论的承继与发展

（i）中国物权法对物权行为的抽象：

第6条：

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。

动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

第14条：

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

第15条：

当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；

未办理物权登记的，不影响合同效力。

第23条：

动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。

（ii）物权法中的善意取得制度：

第106条：

无权处分人将不动产或者动产转让和受让人的，所有人有权追回；

除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

（iii）中国《物权法》并未继受德国物权法的物权无因性原则。

但是，无因性在票据法和证券法中有所体现：

票据行为的无因性、证劵交易的不可逆性。

（iv）由于物权法中没有无因性的规定，所以我国的善意取得同时适用于动产和不动产。

但不动产适用善意取得，是否恰当，是一个可以讨论的问题。

（6）小结：

中国物权法中并未完全采纳德国物权法中的物权行为无因性理论。

也许，这为商事交易制定特殊的物权规则提供了理由。

也许，我们应该在商事领域引入物权无因性规则。