从实体法和程序法视角试述诉讼时效的适用发展与协调文档格式.doc

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请求权是指要求他人作为或不作为的权利。

请求权可分为债权请求权、物权请求权和人身权请求权。

债权请求权为诉讼时效的客体已无争议;

它包括基于合同债权的请求权，如履行请求权、损害赔偿请求权、违约金请求权;

基于侵权行为的请求权，主要是损害赔偿请求权;

基于无因管理的请求权，主要是必要费用请求权、损害赔偿请求权;

基于不当得利的请求权。

至于物权请求权，即物上请求权能否适用诉讼时效制度，可谓众说纷纭，见仁见智，主要有以下四种观点：

第一，否定说。

认为债权以请求权为主要内容，物权以全面支配标的物为主要内容，有物权必有物上请求权，二者密切联系，物权不消灭，由物权产生的物上请求权也不消灭。

并进一步认为，鉴于实现取得时效和诉讼时效的最佳配置，物上请求权不宜成为诉讼时效的客体。

第二，肯定说。

认为物上请求权与债权请求权同为要求他人为一定行为或不为一定行为的权利，同为使财产上利益获得满足的请求权，均应因长期不行使而消灭。

第三，有限肯定说。

认为应将不同之物上请求权区别对待，只有返还财产请求权与恢复原状请求权这两种物上请求权适用诉讼时效，其他的物上请求权皆不适用。

第四，有限否定说。

认为已经登记的不动产物权所生的物上请求权不宜因诉讼时效而消灭，但未登记的不动产物权所生的物上请求权及由动产物权所生的物上请求权则适用之。

而否定说是我国学界的主流意见。

　　笔者赞同有限否定说。

理由是：

虽然物权是支配权，其权利不因时效而消灭，但对于物权之侵害，所产生的请求权是以特定人一定的作为或不作为为内容的，与债权请求权没有实质性区别。

物上请求权若不因消灭时效而消灭，使许多年不行使的权利继续存在，同样有害于交易安全。

因此，原则上物权请求权应适用诉讼时效。

但是在登记所有权场合，因登记具有公信力，以登记作为确定所有权归属的依据，不以占有不动产的事实为准。

所以，即使登记薄上记载的所有权长期不主张不动产占有的返还，不论占有不动产的人占有的时间多长，不动产所有权都不变化，亦不影响交易的安全。

因此，于此情形不应适用消灭时效。

　　对于人身权请求权，因人格权和身份权的不同，是否适用诉讼时效，情况也不同。

因侵害名誉权而产生的请求权不应适用诉讼时效;

因侵害身体权而产生的请求权则应适用诉讼时效。

因侵害人格权造成财产损害的，损害赔偿请求权应适用诉讼时效。

基于身份关系而发生的纯身份关系请求权不适用诉讼时效，但以财产利益为目的身份请求权应应作为诉讼时效的客体，适用诉讼时效的规定④。

　　二、诉讼时效的效力

　　诉讼时效期间届满，即为诉讼时效的完成。

诉讼时效完成后会产生何种效力?

目前，主要有三种主张：

A、实体权消灭主义。

此种立法将诉讼时效的效力规定为直接消灭实体权，其代表为《日本民法典》如该法典第167条规定，债权因10年间不行使而消灭;

债权或所有权以外的财产权，在20年间不行使而消灭。

B、诉权消灭主义。

此种主张由德国萨维尼首倡。

他认为，诉讼时效完成后，其实体权利仍然存在，仅诉权归于消灭。

诉讼时效届满后的权利，因诉权消灭不能请求人民法院为强制执行，称为自然之债。

属于此种主张的立法有《法国法典》等。

C、抗辩权发生主义。

认为时效完成后，义务人取得拒绝履行抗辩权。

如义务人自动履行，视为放弃其抗辩权，该履行行为有效。

采用此主张的有《德国民法典》等。

　　诉讼时效期间届满后权利人丧失胜诉权已成为我国民法学界的通说，而且在司法实践中也深入人心。

胜诉权丧失说的根源，在于民事诉讼法基础理论的“二元论诉权”学说⑦。

“二元论诉权”认为诉权是指当事人请求人民法院行使审判权，以保护其财产权和人身权的基本权利，诉权分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。

程序意义上的诉权即起诉权（在被告则表现为应诉权），是指当事人依照民事诉讼法的规定，向人民法院提出的保护合法权益的请求;

实体意义上的诉讼即胜诉权，是指当事人向人民法院提出的实体权利的请求。

当事人起诉时，法院不可能判断当事人是否具有实体法上的权利，这些判断都只能在案件进行过实体的审理后才能得出，所以，即使对方当事人提出对方已经丧失了胜诉权，法院也应该受理并进行认真的审理，以此来保障当事人的起诉权。

只有经实体审理，法院认定权利主体确实丧失了胜诉权，才可以判决驳回其诉讼请求。

但是随着诉权理论研究的深入，“二元诉权论”受到越来越激烈的批评，批评者认为，不能把诉权视为手段性的权利，它不仅仅是保护民事权利的手段，更重要的是，它在性质上实质上应当是一种独立的程序性权利。

这样就引发了人们的反思：

诉权是否可分，在当事人具有起诉权和没有获得胜诉权的情况下，诉权是否能得到了实现;

在越来越强调程序独立性价值的中国，把程序意义上的诉权作为实现实体意义上诉权的手段是否妥当;

胜诉权与民事实体权利的关系何在⑧。

　　根据上述主张，总结起来可以归纳为两大类：

第一类是引起公法上权利的变化，如胜诉权消灭说和诉权消灭说，这就是说，时效过后私权性质的实体权利并不发生改变，但是其可以受到公力救济的性质则丧失了;

第二类是引起私法权利本身的变化，如实体权利消灭说和抗辩权发生说，认为实体权利本身消灭或受到了阻碍，所以不可能得到完全的实现。

如果采用前者，那么紧接下来的问题就一定要回答为何本身未产生瑕疵，也未受到另一权利阻碍的实体权力却不能得到公力救济。

而笔者认为，只要是完整的、未受损害的实体权利，其受到侵犯时，公力救济的途径是敞开的。

如果认为是否救济是独立于实体权利之外的一种公力的选择权，那么这种选择权的根源是什么;

标准又是什么?

这是一个难以自圆其说的。

采用实体权利本身发生变化或受到阻却的后一类学说则不存在这类问题。

实体权利本身是具有时效性的，时效经过后实体权利本身就出现了权能上的瑕疵或者受到了另一实体权利的阻却，因此其本身也就不具有完全实现性，这也可以解释为什么诉讼时效是规定在民法当中而不是规定于民事诉讼法中。

但是在这后一类的学说中，“实体权利消灭说”却又不能解释“自然之债”现象，所以笔者认为，诉讼时效经过后，实体权利被阻却的“抗辩权发生说”最为合理。

　　三、诉讼时效在民事诉讼中的几个特殊情况及处理

（一）当事人未进行时效抗辩，人民法院可否依职权主动适用诉讼时效。

　　我国《民法通则》没有明确规定法院是否可以不基于当事人的主张而主动适用诉讼时效，审判实践中法官的理念也不一致。

有人认为法院作为国家的审判机关，代表国家行使审判权完全可以依职权审查诉讼期间是否届满，无需当事人主张;

而多数人认为法院无权主动适用诉讼时效。

笔者赞同多数人的观点理由是。

第一;

诉讼时效期间届满，权利人丧失胜诉权，义务人却取得时效利益和时效抗辩权。

时效抗辩权亦是一种普通民事权利，义务人可以行使，亦可以放弃。

当义务人放弃时效利益，不提出时效抗辩，如果法院却主动依职权授用消灭时效，这既有违当事人意思自治原则，亦与我国《民法通则》第138条关于超过诉讼时效期间当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制的规定相悖。

第二;

法院不能主动授用诉讼时效亦是绝大多数国家的通例。

早在罗马法上就确立了“时效只能由当事人主张，不能由法院主动授用”的原则。

大陆法系多数国家继承了罗马法这一原则，禁止法庭主动授用诉讼时效。

例如《法国民法典》第2223条规定：

法官不得主动授用时效的方法;

《日本民法典》第145条规定：

除非当事人授用时效，法院不得根据时效进行裁判;

《瑞士债务法》第142条也规定：

审判官不得以职权调查时效⑨。

德国和我国台湾地区的民法典虽未明文规定，但学说与判例却一致认为法院和法官不得依职权主动授用消灭时效。

我国《民法通则》对此虽无明文规定，但在解释上应借鉴大陆法系多数国家的做法予以明确。

第三;

我国民事诉讼一贯贯彻“不告不理”的原则，民不告，官不究。

“告”既包括原告的诉讼，也包括被告的答辩;

法院的审理范围原则上是以原告的诉讼和被告的答辩范围为限。

所以，人民法院在审理民商案件时，既使已从案件的证据上可以确认超过了诉讼时效，只要义务人未主张抗辩，法院也不能主动运用审判权判决驳回原告的诉讼请求，否则就有违“不告不理”的民事诉讼原则。

（二）当事人在一审期间没有提出时效届满的抗辩，而在二审期间提出，法院是否予以审查认定的问题。

　　审判实践对此存在肯定说与否定说。

否定说认为：

第一，从实体法角度分析，义务人在一审期间没有提出时效抗辩，应视为放弃时效利益，义务人既抛弃时效利益，权利人的权利诉讼时效就应重新起算，义务人就不能再行使原时效抗辩权;

第二，从程序法角度，行使抗辩权也是答辩的内容，一审没有提出诉讼时效抗辩，产生答辩失权后果，二审再提出时效抗辩，法院不应采纳。

肯定说则认为，义务人在二审期间提出诉讼时效抗辩的，法院仍应予以审查和支持，笔者同意肯定说，主要理由在于：

　　A、从实体法的角度分析可以看出，当事人在一审期间没有提出时效抗辩权，不能视为抛弃时效抗辩权。

当事人在一审诉讼期间未主张时效利益，并不都是明知自己存有时效利益而不行使的情况，中国几千年固守着“借债还钱乃天经地义”和“父债子还”的道德道义，致使大部分中国民众至今毫无时效理念，大多数情况下，权利人和义务人都不懂得时效制度;

一审诉讼时不知道自己有时效抗辩权，也不知道自己已丧失了实体意义上的诉权。

如果义务人在不知道或不应知道自己存有时效抗辩情况下，而主张义务人未在一审时行使时效抗辩权从而丧失或视为抛弃了时效利益于法无据。

再则，时效利益的放弃，须以受益人知道时效已经完成为要件，而权利人也不知道自己已丧失了胜诉权，所以，在当事人并不知道时效抗辩权和时效利益存在的情况下，亦不应认定当事人主动抛弃了时效抗辩权。

此外，单以当事人没有行使时效抗辩权这种不作为的行为就认定默示抛弃了时效抗辩权，也有违法理。

因为不作为的默示只有在法律有特别规定或当事人有特别约定的情况下，才构成意思表示⑩。

　　B，从程序法的角度看，当事人一审没有提出的效抗辩权，并不产生答辩失权和导致义务人在二审期间不得再提出时效抗辩的后果。

对答辩权如何行使通常存在答辩失权主义和答辩随时主义两种立法体例。

答辩失权主义要求被告必须在法定的答辩期限内提出答辩，否则产生“答辩失权或对原告的主张构成承认”的法律后果。

我国民事法律并没有答辩失权的规定，虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第32条规定了被告应当在答辩期间届满前提出书面答辩，但由于没有相应制度予以配套，目前只有该规定还无法实现和达到强制被告答辩的法律效果。

从而使我国的答辩制度仍然停滞在答辩随时主义的初级阶段。

当前，当事人抗辩权提出与否尚未受到法律的限制。

因此，当事人在二审期间提出时效抗辩权，法院依然应该审查。

由于被告的抗辩权并非在一审答辩期内提出原告也无法针对被告的答辩进行举证抗辩，为公平起见，应该允许原告进行重新举证，不受原举证期限的限制。

如被告抗辩成立，因增加了原告的诉讼负担，被告应予补偿。

　　（三）当事人一审未主张时效利益，待一审判决生效后，却提出申诉，法院是否予以审查认定的问题。

　　对此，我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》虽无明文规定，但笔者认为不审查认证，法院也不能以“权利人的实体权利已超过诉讼时效”为由决定对案件进行再审，其理由是：

第一，从法院适用诉讼时效制度的原则来看，法院作为国家的审判机关，审理民商事案件始终贯彻“不告不理”的原则，当事人既然未主张时效利益，提出时效抗辩，既使法院在案件审理时查实诉讼时效确定已超过，原告的请求权本应予以驳回，但接当事人意思自治的原则，法院也不能主动作职权援用诉讼时效制度，作出驳回原告诉讼请求的判决，却只能作出支持权利人权利的民事判决;

这样的判决能说法院在认定事实、适用法律上存在错误或者缺陷号?

第二，从民事实体法的角度分析，义务人一审未提出时效抗辩，主张时效利益，实际上则应视为义务人对时效利益的处分，放弃了时效利益，权利人的权利诉讼时效则从一审判决生效之日起重新起算;

义务人就不能再行使原诉讼时效抗辩的权利。

第三，从民事救济方式而言，义务人一审诉讼期间既可以进行时效抗辩，也可以在一审判决后以诉讼时效已过为由提出上诉，让二审法院进行实质性的审查，达到时效抗辩发生的目的，以此来对抗权利人的实体权利。

义务人所具有的答辩和上诉两种救济方式，实际上是义务人拥有两项民事诉讼权利，既然是民事诉讼权利，那么它也是一种私权利，义务人既可行使，也可以放弃;

义务人如果放弃了这两项民事诉讼权利，待一审判决生效后进入实体执行程序，甚至已部份或全部执行完毕后，却以“权利人的权利超过诉讼时效”为由申请法院再审;

如果法院支持义务人的申诉对案件进行再审，这显然与我国《民法通则》第138条和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第171条规定的;

过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持精神相悖。

　　四、当事人一审未主张诉讼时效利益，一守审判决生效后，检察院抗诉的，法院是否审查认定的问题。

　　目前在实践中有三种意见。

第一种意见认为我国检察机关是法定的监督机关，有权对法院的审判活动进行监督。

检察机关对法院民事审判进行监督的手段和途径就是对法院作出的民事裁判提起抗诉。

法院对检察机关提起抗诉的案件应当予以再审，因此检察院为此提起抗诉的法院应当予以审查认定，即肯定说。

第二种意见认为一审判决生效后，权利人权利的诉讼时效已重新起算，义务人已放弃了时效利益，不能再提出原诉讼时效抗辩，检察院作为法律监督机关，对法院民商事审判活动的监督手段和途径是对法院作出的旦已生效的民事裁判提出抗诉，但检察机关对民商事裁判提出抗诉的前提是义务人或权利人的申诉;

义务人放弃了时效利益其申诉法院不予审查认定，那么以义务人申诉为前提的抗辩法院也不应当进行审查认定，即否定说。

第三种意见认为对检察机关的抗诉在一般情况下不予审查认定，但个别特殊情况下应予审查认定，即区别说，笔者同意否定说其理由是：

　　1、根据民事诉讼法的规定，最高人民检察院是全国最高法律监督机关，有权对全国各级人民法院的审判活动行使检察监督权。

最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的民事裁判，上级人民检察院对同一地区，有直接审级关系的下级人民法院的生效民事裁判在法定情形下有权提出抗诉，后动民事再审程序。

但检察机关抗诉的法院情形：

①原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;

②原判决裁定适用法律确有错误的;

③法院违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的;

④审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

一审期间义务人未主张时效利益，也未提出时效抗辩，法院依法又不能主张援用诉讼时效制度而作出支持权利人权利的民事裁判，既不能说一审法院在认定事实、适用法律上有错误，也不能说法院所作的判决违反了法定程序，更谈不上审判人员在案件审理时存在徇私舞弊、枉法裁判的问题。