物业管理系统案例集2.docx
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物业管理系统案例集2
物业管理案例集2
管06-1付立
一、物业管理费谁说了算
案情简介：
家住广州海珠区某花园的骆先生称，在购房时开发商承诺物业管理费为0.6元每平方米,有管道煤气、24小时热水等配套服务，且写进了购房合同，但入住近1年了，非但管道煤气、24小时热水等没有落实，物业管理费反而涨到0.8元每平方米。
各方说法：
物业管理公司回答说：
"开发商说的不算数"，收费是依据有关标准确定的，而开发商则称物业管理已移交，自己无权过问。
说法：
律师认为，物业管理与房屋买卖是两种独立的法律关系，前者是买卖合同关系，后者是服务全同关系。
这两种合同关系虽然在主体方面有些重合，比如购房客房往往就是住户，而卖房的开发商也可能又承担了物业管理者的角色，但两种合同的关系是独立的。
开发商无权将有关物业管理的条款直接写入售楼合同中，应当由物业管理公司直接与购房客户签订协议。
但在售房前，开发商可以与物业管理公司签订前期物业管理协议，售楼时向购房者作出必要的说明。
律师认为，如果开发商在购房合同中承诺了物业管理条款、内容，而购房客户认为自己是受误导而签约的，房客可以要求撤销购房合同，双方退房退款；如果客户因此遭受损失，还可以提出索赔。
二、保安不当构成侵权
案情简介：
原告孙某因与恋人孙小姐（东莞市常平某花园业主）关系破裂，孙小姐声称原告恐吓其本人，要求该花园的房地产物业管理服务公司取消孙某在其住处的住户证，孙某进入花园必须经孙小姐同意。
为此，孙小姐向物业管理公司出具了一份本人签名的声明书。
物业管理公司的工作人员即将该声明与孙某照片复印在一起，由该公司的保安经理在上面签上“加强路口的车辆及人员检查”，张贴于该花园的十个出入口处。
孙某认为，物业管理公司此举侵犯了其隐私权、肖像权、名誉权，将该公司告上法庭。
法院审理认为：
孙小姐只是要求物业公司取消原告的住户证，并限制其出入该花园，并没有授意物业公司将声明书及照片公之于众。
孙小姐并不是侵权主体。
物业公司未经原告本人同意，擅自公开张贴写有原告恐吓业主字眼的声明书及原告的肖像，客观上造成对原告社会评价的降低，已侵犯了原告的名誉权和肖像权。
但声明书中没有反映原告的任何隐私，不构成侵犯隐私权。
后法院判决由被告在相同范围内张贴道歉书向原告赔礼道歉，并赔偿原告精神损失费1000元。
法官评述：
该案中物业管理公司如果仅仅是复印了声明书及照片，交给十个当班保安以供辨认和注意，则是正常的履行职责行为。
问题就出在物业管理公司没有分清职务行为的界限，自作主张，踏进了侵权的雷池，必须承担相应的侵权责任。
三、管理不善构成侵权
案例简介：
2003年11月30日晚12点许，原告陈某开车驶回小区室内停车场，发现其固定车位被另一辆小车占用。
被告属下保安人员遂安排原告将车辆停在室外的露天车位。
停车后，原告的车辆防盗器因为失灵而发出警报声，影响其他住户的休息。
后原告发现小车车顶被一袋从楼上扔下的垃圾砸坏，遂诉至法院，要求被告赔偿汽车维修费6120元。
法院审理认为：
本案处理的关键在于原、被告之间民事法律关系是否属于保管性质，能否适用合同法保管章节的规定处理。
保管合同中，保管人的主要义务是按约定或有利于寄存人利益的保管方式妥善保管物品。
而本案中，被告是物业管理公司，负责小区的物业管理，依照《物业管理条例》规定，对于停车场管理义务是维修、养护及治安等责任，而并非保管标的物。
在双方无特别约定，又未能提供相关的物业管理服务合同的情况下，应依据现行物业管理方面的法律法规来确定原、被告的权利义务，而不能适用合同法保管章节的规定调整。
结合案情，原告的车辆受损是由于其报警器在深夜突然失灵，发出警报声，影响了其他住户的休息所引起的，原告应对损害后果承担主要责任。
但被告作为物业管理企业在收取原告的管理费后，却未能认真履行其物业服务义务，导致原告使用的车位被他人占用，而要停放在露天车位，存在一定的过失，其行为是使车辆受到损害的间接原因。
被告应对其行为承担次要的损害赔偿责任。
法院判决：
原告应对汽车修理费用损失承担70%的责任，被告应对汽车修理费用损失承担30%的责任，即被告应向原告赔偿责任1836元，其余部分应由原告个人承担。
一审判决后，原、被告双方均未上诉。
法官评述：
随着我国房地产的迅猛发展，物业管理企业不断涌现，但物业管理中的问题也层出不穷。
然而，现时除了出台不久的《物业管理条例》外，全国缺乏统一的法律法规作为相关纠纷的处理依据。
物业管理过程中许多问题与一般的合同纠纷既有相似之处，亦存在法律定性决然不同的地方。
如何准确适用法律法规明确业主、物业管理企业间的权利义务将成为处理物业管理纠纷的关键。
本案通过明晰物业管理服务合同关系与保管合同关系的区别，就物业管理中的典型问题汽车停放管理进行处理，准确适用法律，达到当事人双方息诉服判的良好效果。
管06-1刘建行
案例
（一）
事件回放：
1999年3月18日，孙某买了沈阳市沈河区万泉家园小区一住宅，与辽宁三利房地产实业有限公司签订了一份委托物业管理合同，三利公司承诺：
全封闭式庭院管理，24小时保安系统，防火、防盗监控系统管理。
2004年1月9日，孙某发现自己的助力车在小区车棚内丢失。
同年11月4日，他以安全防护管理不善为由将三利公司告上法庭，索赔损失1950元。
法院认为助力车丢失是因犯罪行为所致，与三利公司无因果关系。
一审驳回起诉。
孙某上诉至沈阳中法。
审判结果：
沈阳中法认为，三利公司疏于安全管理，违反了管理公约的约定，但孙某助力车的丢失并不是物业违约直接造成的，所以三利公司没有全部赔偿责任，最终按车辆总价值20％，即390元赔偿。
案例评析：
《物业管理条例》明确规定：
“物业管理公司未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。
”
案例
（二）
案例
（一）
案例、未成年的孩子点燃天那水发生爆炸被炸死的案例……
4个未成年的孩子在某花园堆放杂物的地方点燃了放置在那里的天那水发生爆炸，当中一个6岁的孩子被烧成重伤不治而死。
孩子的父母把该花园的物业管理公司和另3个肇事孩子告上了法庭。
近日，罗湖区人民法院作出一审判决，死亡孩子的父母共获得近13万元的赔偿金，其中包括精神赔偿金8.5万元;物业公司因不作为被判赔近7万元。
罗湖区法院审理后认为：
被告某物业管理公司对易燃易爆物品天那水置于儿童容易获得的地方，对爆炸事故负重要责任。
其不作为的行为和4名儿童玩天那水烧火引起爆炸，这两个方面应各占一半的责任。
具体划分责任比例是：
原告对小孩的死亡负15%的责任，由其自负;被告物业公司承担45%的责任;另一孩子小豪由于直接引起爆炸承担25%责任;其他两个男孩各承担7.5%的责任。
由于3个男孩均未成年，其赔偿责任由监护人承担。
案情回放
据原告郑某诉称，2002年5月7日，他们6岁的儿子小俊和另外两个小朋友10岁的小浩、11岁的小文一起玩，3人到了他们的暂住地、深圳市罗湖区某花园的一栋楼后玩耍，从该楼后一堆放杂物的临时搭建的小房子里，孩子们发现了房子里面有几个放天那水的小铁桶。
此时，暂住在该花园的一个单元里的另一个孩子9岁的小豪，找到了他们一起玩，他们用木棒点燃天那水玩，结果，小豪将燃烧的木棒插入天那水小桶后发生爆炸，小俊则因离得近被严重烧伤。
事故发生后，小俊的父母赶快把孩子送到了深圳红十字会医院治疗了18天，后因付不起医疗费无法继续治疗而被迫出院。
6月13日，小俊因大面积烧伤致败血症，父母本来打算送孩子回老家潮阳继续治疗，但在回去的途中孩子不幸死亡。
案例、发生高空堕物怎么办……
去年9月17日14时51分，一块玻璃从天而降，砸落在某花园A栋前的地面。
相继赶到的护卫员看到未造成伤亡，便一边善言安抚惊恐万状的行人，一边进行现场调查（高空抛物，天怨人怒，道理人人会讲，可屡禁不绝，要想彻底杜绝，除了要进一步坚强管理，还有赖于人们基本素质的提高）。
从楼下查看，玻璃是9楼F座的，护卫员当即上楼查证。
事实果真如此：
该座的夫妻俩在吵架过程中乱扔东西，将客厅的玻璃砸落。
可向其通报了情况后，两人不理不睬，依旧争吵不休。
护卫员们先劝说调解，等两人平静下来，再讲明玻璃堕落所造成的现实危害和可怕后果，然后要求他们下楼向受到惊吓的人员赔礼道歉，同时按有关规定接受处罚，两人均无异议（先息事宁人，是此时的至要）。
谁知护卫员前脚下楼，楼上又吵了起来，护卫员只好再上去做工作。
就这样楼上楼下跑了三趟，才使他们言归于好，携手到楼下按照管理处要求处理善后事宜。
点评：
发现问题马上盯上去做工作，一次不行两次，两次不行三次，不厌其烦，直到问题圆满解决了为止。
搞物业管理的没有这个劲头儿，肯定干不出什么名堂。
案例、停车场意外丢失车辆物业管理公司究竟有无责任?
1999年7月9日，厦门某汽车维修有限公司（以下称维修公司）驾驶员驾驶一辆"美鹿"牌小轿车到闽南大厦办事，驾驶员交付5元停车费后，将车停放由厦门某物业管理股份有限公司（以下称物业公司）经营的停车场，后来驾驶员要提车时，发现轿车已丢失，驾驶员立即报案，厦门市公安局刑警支队于1999年7月14日发出协助通报，但至今未将失窃的轿车追回。
一审认为：
物业公司经营停车场，向车主收取一定的费用，为车主提供停车保管服务，因此维修公司与物业公司之间应为保管合同关系。
维修公司将车交由物业公司保管，就负有缴纳保管费的义务，并享有取回保持原状的车辆权利，物业公司收取车主的停车费用，其义务是妥善提供停车场地，且保管好车辆，物业公司收取维修公司的停车费后，先例行了停车权利，就应对停车场的车辆负责安全保障义务。
但物业公司停车场的值班人员（保安）在有人开出涉案车辆时，在未检验有关取车手续的情况下就放行，这是一种重大过失行为。
因此，物业公司应承担赔偿责任。
二审认为：
由于维修公司将车辆停放于物业公司的停车场时，除交纳5元停车费外，双方未就车辆停放性质进行任何约定。
因此物业公司与维修公司间的法律关系性质显然不能简单地以该5元停车费的缴交与否来判断，而应从以下几方面进行分析
（一）从保管合同的概念和特征看，保管合同是保管人保管寄托人交付的保管物，并返还该物的合同，其法律特征不仅是双方当事人关于保管的意思表示一致还必须有寄托人将保管物交付保管人，使保管物置于保管人的实际占有控制之下的事实存在。
本案双方当事人就车辆保管的意思表示并不一致，而维修公司停车时也未将车钥匙或车辆行驶证交给物业公司，以便物业公司实际控制车辆，而物业公司亦未对维修公司出具取车放验凭证。
（二）物业公司的经营范围中并元保管业务，该停车场亦未对外明示其提供车辆保管服务。
（三）关于物业公司收取5元钱的停车费的性质及依据。
从1995年厦门市物价局《关于闽南大厦管理服务费标准的批复》对物业公司管理收费标准作出的批复看，该文第一条第（5）项规定是：
"交通工具停车场所的管理".1998年12月物业公司依据该规定与闽南大厦业主管理委员会签订的《物业管理委托合同》在合同第十条规定是对"交通与车辆停放秩序的管理"，第二十条规定"露天车位、地下车库的车位使用费依照厦门市物价局和业主管理委员会商定的标准向车位使用人收取".鉴于上述批复及合同内容可以明确得出物业公司系对其经营的停车场收取车位使用费，而对停车场的交通及车辆停放秩序进行管理，与其停车人之间形成的是停车场地有偿使用合同关系。
终审判决：
综上所述，物业公司上诉主张其与维修公司之间不存在保管合同关系的理由成立，一审认定物业公司未尽保管之责，应对维修公司的车辆丢失承担赔偿责任的判决缺乏事实及法律依据，依法应予改判。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，厦门市中级人民法院于2001年3月25日判决如下：
一、撤销厦门市开元区人民法院（2000）开民初字第2831号民事判决。
二、驳回维修公司的诉讼请求。
本案一、二审诉讼费各人民币5250元，均由维修公司负担。
本判决为终审判决。
案例、访客无理打骂护卫员怎么办……
去年9月12日15时40分，一访客到租住在某花园A栋的朋友家取VCD机。
在他携机欲出大堂时，大堂护卫员礼貌地请其办理有关放行手续。
谁知他竟勃然大怒，破口大骂，随后赶来的他的楼上朋友还动手打了护卫员一拳，随手又撕破了护卫员的衣服。
巡逻护卫员闻讯赶来制止，两人撒腿便跑，藏匿起来。
管理处领导得知后，首先冷静、客观、公正、全面地了解情况。
通过听取当事人和知情者的情况介绍，调看大堂出入口的现场录象，查阅业主住户的档案资料，确认应由住户和访客负全部责任，而住户又为业主的雇员。
然后管理处约定时间，请业主委员会主任、辖区民警和业主一起协商解决这一问题（类似问题请业主委员会主任参与处理是管理处明智之举，参与处理也是业主委员会主任的职责所在）。
管理处详细介绍了事情经过，并列举了人证、物证，各个方面一致认为管理处的管理工作认真严谨，大堂护卫员处理问题并无任何不妥，应当得到大家的理解、尊重和支持，住户和访客要对这件事的一切后果负责。
事情很快就有了圆满的结局：
肇事者当众向护卫员赔礼道歉，并且赔偿了扯破衣服的损失。
点评：
对一些人无理取闹，不能不了了之。
不了了之既会挫伤我们员工的积极性，又会助长不良现象。
但我们自己独自处理，有相当难度。
而善于借助各方面的力量，处理起来就相对容易得多。
案例（三）
案情简介：
史先生、达女士夫妇系上海市杏山路某弄某号902、901室的户主。
901室与902室为同单元相邻的两套房子，为了把两套房子合成一套使用，在两套房子门外的走廊处安装了一道防盗门。
上海SZ物业管理有限公司系该小区的物业管理公司，该公司认为史先生、达女士夫妇的行为构成非法占有，造成公共妨碍，将两夫妇诉至上海市普陀区人民法院。
双方主要观点：
原告方认为：
史先生、达女士开始装修购置的房屋时，与原告签订了一份《二次装修管理协议书》，按协议约定，两被告不得在公用部位安装防盗门。
两被告的行为违反了合同约定，且造成了公共妨碍。
我方认为：
一、依照《上海市居住物业管理条例》的规定，由于业主违法物业使用规定，影响到相邻关系，业主委员会或者相关业主、使用人可以向人民法院提起诉讼。
原告作为物业管理公司，不具有本案的诉讼主体资格，没有起诉权。
二、被告安装的防盗门并非公共走廊，而是901、902两套房子之间的共用走廊，由于901、902两套房子是一户人家购买，走廊也实际上是由一户人家使用，对大楼内其它业主没有任何影响。
此观点也已得到大楼内的其他业主书面同意，并作为证据向法庭提供。
三、被告与原告签订的《二次装修管理协议书》是一份委托合同，根据《合同法》相关条例，委托合同随时可以解除。
被告当庭向原告出具了《解除合同通知书》。
诉讼结果：
对于原告没有诉讼主体资格这样一个明显的事实，一审案件的承办法官以“办过三百多个案子，都是这样判的”为理由，不予采信，判决原告胜诉。
我所律师为维护法律的尊严和正义，向上海市第二中级法院上诉，二中院以同样的理由驳回了上诉。
我方即向二中院申请再审。
再审中，法官认为一审二审对于原告具有主体资格的确认是错误的，但是为了维护法院的名誉，建议我方撤诉，并亲自至委托人家中通知，可以安装防盗门。
后上海市高院出台司法解释，明确了物业公司在业主违法物业使用规定产生的纠纷中不具有诉讼主体资格。
法律意义：
在上海市高院的司法解释尚未出台前，我所律师通过正确理解《上海市居住物业管理条例》的精神，通过不懈努力，为委托人争取到了合法权利。
管06-1郑文学
1、小区内室外车位停车费该不该收
小区内室外车位停车费该不该收？
业主与物管公司长期为这个问题争执不已。
日前，湖南省长沙市岳麓区人民法院对业主状告物业管理公司收取停车费一案作出一审判决，法院认为物业管理公司的收费符合有关法律的规定，原告长沙枫林美景小区业主张某败诉。
2006年6月23日，长沙市民张先生在枫林美景购买了一套房子，次年又和长沙广居物业管理有限公司签订了前期物业管理合同。
合同中约定室外停车费为每月每台90元。
入住后，张先生先后交了4次室外停车费。
2007年10月，物权法颁布后，张先生从他人那里得知，室外车位属于全体业主共有，于是就要求退还2007年10月以后的停车费并拒交以后的停车费。
但物管公司不同意，而且阻拦他的车辆进出。
遭到拒绝后，张先生便一纸诉状将物管告上法庭。
他在诉状中称，室外车位归全体业主共有，物管没有征得全体业主的同意，业主委员会也没有给它授权，所以无权收取室外停车费。
广居物管公司接到诉状后，提出反诉要求张先生补交自2007年11月到今年4月的费用。
法院认定：
法院经审理后认为，虽然根据物权法的规定，占用业主共有的道路用于停放汽车的车位，属于业主共有，但被告为车位提供了相关的卫生、保安等服务和管理。
原告接受了被告的服务就应当交纳相应的费用。
另外该小区没有成立业主大会，在没有选举业主委员会的情况下，被告报请主管部门进行审批定价符合规定，被告有权收取室外停车费。
2、居民燃放烟花不慎，物业为何也有责任？
浙江永嘉县一居民乔迁时在小区燃放烟花，致小区另一居民新房失火受损，永嘉县人民法院一审判决认定小区物业公司管理不善，判令其承担15%的损害赔偿责任，赔偿73529.85元。
近日，浙江省温州市中级人民法院作出了维持原判的终审判决。
2007年2月5日，浙江永嘉人陈某搬家时，在永嘉华达大厦大院内燃放鞭炮、大烟花，其中威力大的烟花二个各25发，射程超过24层高。
当天上午，华达大厦另一业主黄某刚装饰完毕房屋失火严重受损，有关家具、电器、装璜损失及整修费用达490199元。
永嘉法院一审认定，涉案火灾系由陈某违规燃放烟花爆竹引起，且华达大厦的物业公司即温州市大管家物业管理公司（下称大管家物业公司）对此存在管理不善，判决陈某赔偿黄某财产损失416669.15元；大管家物业公司赔偿黄某财产损失73529.85元。
随后，大管家物业公司等提起上。
法院认定：
二审法院认为，本案系燃放烟花爆竹引起损害赔偿纠纷，大管家物业公司在物业管理中没有完全履行职责，对在大院内燃放烟花爆竹制止不力，缺乏相应的应急救火的预案，对该起火灾事故的发生存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，原审判决大管家物业公司承担15%比例的赔偿责任并无不当。
据此判决驳回上诉，维持原判。
3、飞来横祸，谁来买单？
某市芝罘区一位行人正走着路，一脚踏空了虚盖在水表井口的水泥制盖板，掉了进去，把一条腿摔伤残了。
行人的这场飞来横祸，该由谁来“埋单”？
2006年12月份，市区陈某路过小区一幢楼南面的自来水表井。
井口用一水泥制盖板盖着，但水泥制盖板没盖全，只是虚盖了一半。
不知情的陈某不慎一脚踏空，掉了进去，当时，左膝被摔伤动弹不得，被家人急送往医院，他的膝盖韧带拉伤造成八级伤残。
由于小区管理不善导致行人摔伤，出院后，陈某就为自己讨说法。
可是，这个水表井究竟属于谁的呢？
物业称属于自来水公司，而自来水公司则称还没有接管，不应该承担责任。
各说各的理，为此，陈某便将小区物业公司、物业公司所属集团及自来水公司一起告到了法院，要求共同赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计12万多元。
法院认定：
法院经过开庭审理后认为，自来水表井及井内相关设施属于小区业主所有，小区物业作为物业管理者，收取了业主的物业管理费，在自来水公司接管之前，就应当承担起维修、养护、管理的责任，因管理不善导致今天的后果，应当承担赔偿责任。
同时陈某、小区物业及所属集团均没有证据证明自来水公司已经接管了该水表井，因此，责任应由小区物业承担，判决“物业”赔偿这位行人各项损失共计9万多元。
管06-1赵婧
案例l：
被告人汪某，系某电脑城物业公司的保安，31岁，平时表现良好。
某年3月21日夜间，汪某在电脑城例行巡逻时，发现一经理办公室电源未关，便进入室内将插头拔去。
同时他发现该室办公桌中间的抽屉没锁，出于好奇，他随手拉开看看。
内放成捆的钞票，绑钱的纸条上印奋业务员和银行的印章，经验告诉他这是该公司的公款。
他随手拿了一叠（后经查明共4000元）塞进口袋，并将抽屉锁上，匆匆走出办公室，将钱放在自己的枕头下，直至第二天早晨案发。
案例2：
某年10月9日下午，某大厦物业保安蔡某在前厅值班时，注意到靠墙沙发拐角处查一女式提包，他以为是有人暂时搁放的物品，便未理睬。
可直到下班时仍无人来取，出于职业敏感他上前打开看看，发现里面有钱包、通讯本和化装包等物品，想必是别人遗忘的。
他一看周围无人，便悄悄地将包拿走并放在自己办公桌下的搁脚板上，也没有告诉其他人。
当晚失主报案，公安机关找到了蔡某，他一开始否认捡包的事实，后迫于压力而极不情愿交出了，经清点钱包中共有现金5000元。
剖析:
上述案例l在审判中对于被告人汪某窃取现金的事实无异议，因为有汪某本人的犯罪供述、指纹鉴定和赃款为证，事实清楚，证据确凿。
但对于本案的定性，即被告人的行为是一般盗窃行为，还是利用职务之便的侵占行为，法宫之间存在较大争议。
主要有以下两种意见：
第一种意见：
被告人汪某作为担负单位内部安全管理职责的物业公司员工，与业主之间存在一种服务关系，其夜间巡逻以及入室检查电源是其履行职责的表现形式，而其窃取行为正好发生在履行职责过程中。
故被告人利用履行职责的便利窃取本单位财物的行为，符合职务侵占行为的构成要件——公司、企业或者其他单位的人员，利用职务的便利，将本单位财物非法占为己有，又因其侵占财物价值，达到职务侵占罪“数额较大”的起点，故又不能构成职务侵占犯罪，只能是一般的职务侵占违法行为。
第二种意见：
被告人汪某与业主之间的确是一种服务关系，但被告人履行职务过程中的窃取行为不能定性为职务侵占。
因为被告人只有安全管理的职权，即只负有单位内部安全管理职责，本质上没有合法支配和处理单位财物的权利。
所以被告人不是利用安全管理的职权窃取财物，故不应定职务侵占行为，而应定为盗窃行为，又因其窃取财物价值己达到“数额较大”的标准，所以应定为盗窃罪。
后经合议庭审议定被告人汪某犯盗窃罪，在此笔者也同意第二种意见。
不难看出本案争议的焦点在于对被告人汪某秘密窃取财物行为性质的界定。
这正是本案区分盗窃罪与职务侵占罪的关键，而其着眼点在于汪某是否利用了职务侵占罪意义上的职务之便。
利用职务上的便利，学理上解释为行为人利用其职责范围内“主管、管理、经手”本单位财物的便利条件。
从主体上分析，主管针对领导人员，管理针对技术业务管理人员，经手指具体接触财物的人员。
那么，“职务上的便利”本质属性是什么？
笔者认为就是利用财物的“支配或处理权”，只有行为人对财物具有“处理权”，在他人眼里其转移、处置财物在形式上是合法的，才能认定为职务侵占。
如果没有财物的“处理权”，那么其秘密窃取财物就是盗窃行为。
通过以上分析可看出本案被告人不具有像会计、出纳员或主管那样“支配或处理财物的权利”，其在深夜巡逻过程中秘密窃取钱财，不是利用安全管理的职务便利，而是利用工作上的便利条件。
故不应定性为职务侵占行为，而应定为盗窃行为。
又因其窃取数额达到“数额较大”的条件，所以汪某构成盗窃罪无疑。
另外，第一种意见对物业保安身份的界定也有错误。
物业保安与业主是一种服务与被服务的关系当然没错，但物业保安与业主之间没有劳务关系，只与物业公司存在劳务关系，他（她）们是物业公司的员工，而非业主的员工，因而汪某也不符合职务侵占罪构成的“将本单位财物非法占为己有”的条件。
案例3：
案例介绍：
李女士某日到深圳莲花物业公司管理的福源大厦拜访朋友时，楼内保安人员要求她出示身份证并进行登记。
李女士认为身份证属于私人证件，上面含有许多个人信息，有些还与银行、证券等业务有关，如果这样随便登记，不仅对个人住址、年龄等个人隐私失去保护，而且还存在安全隐患，且查验身份证是公安部门的事，物业公司的保安员无权查验居民的身份证。
事后，李女士请深圳某报刊对此事作了曝光
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