劳动调派关系中的雇主替代责任研究Word格式.docx
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依照该学说对要派机构何以指挥监督调派劳工和同意劳动给付的依据的熟悉上，又分三种学说：
[1]
1.劳务给付请求权让与说。
劳务给付请求权让与说主张：
要派机构不只受领调派劳工的劳动给付，还通过指示权的行使来指挥监督调派劳工的工作，并将调派劳工纳入自己的经营组织当中。
此应与劳动给付请求权之让与较为相近。
依照劳务给付请求权让与说的观点，调派机构将自己对调派劳工的给付请求权让与要派机构，要派机构基于此有权指挥调派劳工工作，并同意调派劳工的劳动给付。
2.真正利他契约说。
在劳动调派中，调派机构与调派劳工成立劳动关系，而后将调派劳工调派到要派机构，向要派机构履行劳动给付，这一特点符合利他合同的本质特点。
因此有学者主张劳动调派是一种利他合同。
3.双层关系说。
我国劳动法学者王全兴以为：
劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。
某个劳动者的劳动力若是只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；
若是与两个单位的生产资料相结合，那么存在着双重劳动关系。
在劳动调派中由于只显现劳动力与生产资料的一重结合，因此只有一重劳动关系。
可是，那个地址的用人单位那么存在两个层次，要派企业只进行劳动进程的组织和治理，并负担工资、福利、社会保险等项费用；
其他劳动治理事务那么委托给调派机构代为实施，调派机构只是要派企业劳动治理事务的代理主体。
可见那个地址存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。
[2]
日本主张一重劳动关系，《日本劳动调派法》第2条规定：
调派劳动，为将自己雇佣之劳工，于该雇佣关系下，同意他人之指挥命令，为该他人从事劳动。
一重劳动关系对各国劳动调派立法产生了重要的阻碍，欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地域在立法上都采纳了一重劳动关系理论。
[1]在一重劳动关系说中的前两个学说是以为调派单位与调派劳动者之间形成劳动关系，而在王全兴教授的论述中，以为劳动者和要派单位的生产资料紧密结合，因此在调派劳动者与要派单位之间才形成劳动关系，而调派单位只是要派单位的代理主体，因此，在调派关系中只存在一重劳动关系。
在实践处置中，我国湖北、福建等地的立法都采纳一重劳动关系。
（二）双重劳动关系说
美国一些学者主张双重劳动关系说。
由于调派劳工是由调派机构直接招聘，因此在几乎所有相关事项上，调派机构皆须承担雇主责任。
至于直接利用调派劳工的要派机构，由于美国法有所谓的“一起雇主”（jointemployer）的概念，因此要派机构有时亦须承担雇主责任。
一样而言，要派机构是不是需负担一起雇主责任的要紧判定标准是“要派机构平常对调派劳工行使监督治理权的程度”。
[1]我国学者董保华主张双重特殊劳动关系说，以为在劳务调派中，调派机构和调派劳工之间，和要派机构与调派劳工之间形成的都是“特殊劳动关系”。
所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。
特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。
那个地址的“瑕疵”是指调派劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。
劳务调派中形成的特殊劳动关系是各类特殊劳动关系形态中的一个典型。
特殊劳动关系的特点是只受到部份劳动基准法的限制。
双重特殊劳动关系的叠加能够说组成了一个完整的劳动关系，既然劳务调派成立在双重劳动关系的基础之上，那么就涉及到两个单位之间权利义务如何分割的问题。
从另一个角度看，每一个单位也能够说是半劳动关系，两个雇主一起对调派劳工承担劳动法上的义务。
[1]目前，上海立法实践中采双重劳动关系。
笔者以为一重劳动关系说中的劳务给付请求权让与说和真正利他契约说只承认要派单位与调派劳动者之间的劳动关系，不承认调派劳动者与要派单位之间的劳动关系，将会无益于爱惜劳动者的合法权益也无益于要派单位尽劳动法上的义务，更不符合合同转让的理论。
在民法理论中合同是能够转让的，合同的权利和义务能够别离转让也能够同时转让，还能够是转让权利、义务的一部份，可是其转让后，受让人也成了合同的主体，是合同中的债权人或义务人，可不能是其他的关系。
劳动合同即便能够转让其权利、义务的一部份，也应遵循民事合同转让的理论，受让人也应成为合同中的主体。
何况劳动合同具有特殊性，与一般民事合同不一样，它既具有人身性也具有财产性，且是受劳动法的强制性条款干与的自由程度不高的合同，不能将其合同中的权利义务随意转让。
民事合同转让的限制中就包括与人身有紧密关系的一类合同，有一样不宜转让的规定，劳动合同属于与人身紧密相关的一种特殊合同，一样来讲也是不宜随意转让的。
再有，调派劳动者尽管与调派单位存在着劳动关系，但实际是在要派单位劳动，劳动进程的一切是发生在要派单位的治理安排下，劳动进程中发生的纠纷也最有可能发生在要派单位，因此劳动法规定的用人单位的职责与劳动平安卫生治理义务调派单位很难操纵与把握，要派单位如不履行劳动法上的相关义务（因为要派单位与调派劳动者之间没有劳动关系），劳动行政部门也不行监督治理。
另外，因为要派单位与调派劳动者之间没有劳动关系，调派劳动者就不用对要派单位承担竞业禁止义务，这无益于要派单位的商业秘密爱惜。
因此一重劳动关系说在实际运作进程中会产生法律空位与爱惜不能。
至于王全兴教授的一重劳动关系的双层运行说与上述的两种一重学说还有不同，该说以为是在调派劳动者与要派单位之间成立劳动关系，而把调派单位看做是要派单位的代理人，是受要派单位的委托招聘、代发报酬等的受托人。
这种说明也有些牵强，以代理的理论说明劳动关系，存在许多说明不通的地址。
代理人在实施代理时，应以被代理人的名义去行为。
在实践中调派单位在招工时也不可能以要派单位的名义去招工、签劳动合同，以代理来讲明调派劳动关系，显然是行不通的。
笔者比较赞同董保华教授的观点，以为是双重特殊劳动关系，在调派单位与调派劳动者之间和要派单位与调派劳动者之间都存在劳动关系。
但笔者不同意董教授以为特殊劳动关系是主体资格有瑕疵的一种用工关系的说法，因为此刻双重劳动关系已大量存在，承认双重劳动关系已是世界各国的进展趋势。
劳动者与一个雇主签定了劳动合同，只要在法律许诺范围内，能够与另外一个雇主成立另外一个劳动关系。
因此，主体资格应是不成问题的。
只只是劳动调派的这种双重劳动关系，不同于一般的双重劳动关系，不具有一般双重劳动关系的完全特点，具有自身的特殊性。
笔者以为把这种特殊的双重劳动关系叫做“准双重劳动关系”更为确切，以区别典型的双重劳动关系。
这种准双重劳动关系尽管有两个用人单位，调派劳动者却履行一份劳动任务，取得一份工资报酬，缴纳一份社会保险，受两个用人单位别离的治理。
而两个用人单位各承担一部份劳动法及劳动合同中的义务，一起组成完整的一个劳动关系中的权利和义务。
这不同于一般的一个劳动关系，也不同于一般的双重劳动关系，具有必然的相似性，又不完全一致，具有自己的特殊性，因此，称之为“准双重劳动关系”更为贴切，恰如民法理论中的“准物权”、“准财产权”的概念。
通过准双重劳动关系的确认，能够让两个用人单位同时承担劳动法上的义务，只只是依照不同情形二者承担义务各有分工，对劳动者的大体权利别离给于保障，这种分工能够在《劳动合同法》中规定劳动调派的内容时，依照两个雇主的不同情形，以法律规定的形式分派两个雇主的权利与义务，以防两个雇主以约定的方式回避劳动法上的义务，也避免彼此推托劳动法上的义务，对劳动者爱惜不力。
调派劳动中存在两个雇主对同一名雇员的治理与支配的准双重劳动关系，是探讨雇主替代责任的理论基点。
二、两个雇主之下的替代责任之比较研究
（一）对美国法的分析
在美国雇主对其职员的替代责任，依照传统理论，若是雇员在履行职务行为的时候造成了他人的损害，那么雇要紧承担补偿的责任，有时那个规那么被称为“长官负责制理论”。
现代的观点是，一个企业都有不可幸免的损失，雇员过失行为致使的损害，事实上是企业的一种商业本钱，因此，一个职员的过失行为致使了他人的损害，企业就应该承担这部份损失。
[3]（p54）只是，那个理论也存在着例外，确实是“借用人员规那么”[1]。
这也确实是当存在两个雇主的情形下，上述理论将被打破，不能完全被适用。
“借用人员规那么”实质确实是谁借用谁承担责任，而借出公司无需承担其雇员的致害责任的规那么。
但后来，在美国一家清水钻井公司的职员与一家设备租赁公司一案[2]改变了美国传统的“借用人员规那么”。
原告不服审判法院的裁决，上诉到阿拉斯加最高法院，马修大法官出具了法律意见书。
大法官说，本案件中涉及的法律问题是一个职员同时为两个公司行为，借用规那么利用的时候，一样只能够由一方承担替代责任。
在如此的情形下，就要确信由哪个雇主承担责任？
大法官分析了两种判定的尺度。
依照传统的方式，法院要依据“操纵”因素，也确实是职员在履行职务行为的时候，谁操纵职员的行为？
其理论本源在于“有操纵权的人有义务幸免损害的发生”。
但在事实上，两个雇主可能都对该职员的行为有操纵力。
比如，一样雇主有权辞退该雇员，而特殊雇主有权操纵该职员的具体行为。
当法院强调一样操纵权的时候，一样雇要紧承担替代责任；
当法院强调特殊操纵权的时候，特殊雇要紧承担替代责任。
因为几乎在所有的案件中，一样雇主和特殊雇主都对该职员有操纵力，因此最后的结果就要依托于法院在具体案件中所情愿强调的因素。
另外一种方式是确信“利益”因素，也确实是看该职员的行为使哪个雇主受益？
可是问题仍然存在，因为在具体的案件中，一个雇员的行为老是同时增进了两个雇主的利益。
在分析了现有规那么不足以后，大法官提出了自己的观点。
他以为在借用规那么之下，确立单一的责任是不适当的，由此应该引进连带和补偿的原那么。
依照那个原那么，损害补偿要在相关当事人之间合理地分派。
这种责任再也不是单一的责任，而是双重的责任，那个规那么的应用尽管并非易事，但它的确提供了可行的方案。
[3]（P254）在这种存在双重雇主的情形下，依照马修大法官列举的两个判定标准“操纵权”和“利益”标准都难以判定出由哪个雇主承担责任更适合，因此采取了折衷的连带责任或双重责任方式。
（二）对英国法的分析
在英国确信替代责任下的雇员，法律实践中存在着两种标准，一是操纵标准，一是综合标准。
依照操纵标准，一名雇员意味着雇员的工作方式听命于“操纵”雇员的那个人，也确实是说，雇主会告知雇员“做什么”和“如何去做”。
但随着现代工业和商业的进展，这种浅显和简单的标准变得愈来愈难以运用了。
因此法院偏向于扩展“雇员的含义”，这时，雇员包括如此的一些人，他们在工作中事实上不受雇主的操纵，不听任于雇要紧求他们的“如何完成他们的工作”。
综合标准依照丹宁勋爵的说法是一个侵权行为人是不是为雇员，应该决定于他的工作关于雇主的商业行为而言是不是“完整的”或是“不可缺少的”。
若是是，那么它确实是一名雇员。
为了一个特殊目的，在一按时刻内，一个雇主（一样雇主）将其雇员转租给另外一个人（特殊雇主）。
在这种情形下，若是这位雇员实施了侵权行为，那么法院必需判定在关键和重要的时刻，两位雇主中的那一名是雇员的真正雇主，从而决定谁将要承担替代责任。
[3]（P258-259）最有代表性的案子是1947年的MerseyDocks＆＆Griffiths（Liverpool）Ltd.一案。
海港委员会将一台起重机和一个司机租给了Coggins＆Griffiths公司，合同中约定使司机临时的成为Coggins＆Griffiths公司的雇员，尽管海港委员会保留辞退权。
由于司机的过失，致一名第三人受伤。
问题是谁来承担替代责任。
最后以为海港委员会承担责任，因为它仍然操纵着起重机如何工作[3]。
那个案子是在应用规那么中维持最清楚论述的大量关于这种问题的案件之一。
尽管大量的因素已被考虑在决定两个雇主由谁承担责任，法院也将坚持最要紧的操纵力作为最终的考虑。
其他的因素包括载重的机械类型（机械越复杂，长期雇主越可能承担责任）、在临时雇主之下效劳的持续时刻，诸如一样的情形由谁来支付报酬、谁来缴纳保险费用、谁持有辞退权、是不是两个雇主都试图操纵这些情形。
一样雇主能够把责任转换给临时雇主，但是，由1977年的不公平合同条款（theUnfairContractTermsAct1997,UCTA）法严格约束。
可是两个有趣的结果显然是完全相反的案子给咱们以启发：
在和案中，Phillips和Thompson所有的目的和用意都有相似的事实。
他们都是涉及雇主出租JCBs和司机，两个租用合同都是依照他们的条款8规定，租用人（临时雇主）负责司机的过失而不是机械的主人（长期雇主）承担责任。
两个案子的司机都过失引发了损害，在Phillips案中，损害了租用人的财产；
在Thompson案中他致使原告的丈夫死亡（原告的丈夫也是在机械所有人那里工作），长期雇主（出租方）依托它与租用人的合同条款8，企图不承担司机的过失责任。
上诉法院以为条款8符合UCTA的第2部份第2款，假设条款知足了作为起点的UCTA的第13部份合理条件，将会爱惜长期雇主。
但法庭以为它没有，因此转换替代责任的条款是无效的。
而在Thompson案中，正相反，原告的遗孀诉机械的主人（过失司机的长期雇主）补偿损害。
在三方的诉讼中，长期雇主试图转换损失给租用人（过失司机的临时雇主），租用人被告试图求助于UCTA以幸免条款8的适用，假设有效将要转换责任给租用人。
这正像咱们已经看到的在Phillips案中已经成功了，而在Thompson案中却失败了，责任由租用人承担。
条款8在两个法院有不同的待遇，这引发了很多的问题。
后来对此有说明，以为这与受害人的诉讼请求的偏向有关，受害人的诉讼请求的不同偏向，致使UCTA的部份2条款的不同适用结果[4]。
能够完全确信法庭让长期雇主承担较重的举证责任证明他已把替代责任转换给临时雇主[5]。
但是也有很多人主张应采取美国法院的观点许诺原告同时诉两个雇主，然后在他们之间划分出他们应承担的责任[6]。
但在法院审判中，当存在两个雇主的情形下，在英国仍然是要由一个雇主来承担替代责任，具体由哪个雇主来承担，由法院依照事实和上述的“操纵标准”及“综合标准”来判定。
（三）我国台湾地域学者的分析
王泽鉴先生以为：
受雇人受一人的选任，并服从其监督，是一样通常的现象，但在现代分工的社会，一个人同时受雇两人或两人以上者，不乏其例，至其形态或为数人一起雇佣一人，或为数人各为自己事务雇佣一人而分享其劳务，或一人独立为数人效劳，或临时借用他人之受雇人。
在这诸种情形下，数招聘人究应一起或别离对其受雇人行为负责，实务上很重要，值得探讨。
1.一人独立为数人服劳务。
一人同时为数人服劳务，亦常有之，其究为何人服劳务，致生损害，假设能确信，那么由该人负责。
假设受雇人适同时为数主执行职务而损害他人，例如某甲同时受雇于乙、丙两人为其搬运商品，某日甲奉乙之命载运货物至码头，丙恰亦为一样指示，不管乙丙彼此之间是不是知悉此事，假设甲途中驾车失慎，损害行人时，乙丙两人应与甲连带负损害补偿责任[7]。
2.借用他人之受雇人（Theborrowedservant）。
这种情形较为复杂，难以处置者，系原雇佣人（一样招聘人）基于契约或其它关系，将其受雇人让与他人利用（临时招聘人），而于执行职务时至生损害，例如百货公司增建衡宇，以自己司机供建筑商利用，搬运材料，司机于执行职务之际侵害他人权利。
在此种情形，首应说明者，系一样招聘人与临时招聘人之间纵有求偿方法之约定，亦属于内部关系，对被害人依侵权行为法规定请求补偿之权利，不生阻碍。
受雇人因执行职务损害一样雇佣人之权益时，应由谁方负责，原那么上应说明依当事人之间契约内容定之。
至出借之受雇人侵害第三人时，究应由原招聘人或临时招聘人负责应斟酌雇佣人责任之大体思想，采两项标准决定之，即
（1）在损害发生时，谁监督或操纵受雇人之行为。
（2）招聘人究为谁之利益在执行职务。
有疑义而不能决按时，那么基于政策上的考虑，应使一样招聘人与临时招聘人负连带责任。
[4]（P18-19）可见我国台湾地域也要紧受美国理论的阻碍，在判定应由哪个雇主承担责任时也采纳与美国相似的两个判定标准——“操纵标准”和“利益标准”，与美国处置方式也相似。
三、我国劳动调派中雇主替代责任的承担
关于雇主替代责任，确切地说，我国《民法通那么》并未规定，只是在特殊侵权行为中对国家机关的工作人员职务致害责任作了规定，并无规定除国家机关之外的其他企业及用人单位的员工致害责任的承担。
但在现实中这种员工致害的案例并非少见，为了解决法律上的遗漏，最高人民法院在《民法通那么意见》的第58条规定：
企业法人的法定代表人和其他工作人员，依法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。
但这只是解决了代理问题，且只涵盖了给他人造成经济损失的，没有包括给他人造成人身损害的补偿，因此《民法通那么意见》仍没有完全解决问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉假设干问题意见》第42条规定：
法人或其他组织的工作人员因职务行为或授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉假设干问题意见》第45条规定：
个体工商户、农村承包经营户、合股组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。
这只是从程序法的角度对法人工作人员及雇员的致害承担责任的规定，仍没有解决实体法的问题。
2003年的《人身损害补偿司法说明》第9条规定：
雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担补偿责任；
雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带补偿责任。
雇主承担补偿责任的，能够向雇员追偿。
这是我国第一次从实体法的角度来标准雇主责任，也是我国侵权法上的一大进步。
这是考虑到我国最近几年来在劳动关系领域已经全面实行了劳动合同制，除劳动法调整的劳动关系之外，还存在着其他的用工形式，不论哪一种雇佣形式，都属于通过利用他人劳动取得利益，同时，通过雇佣他人使雇主的活动范围扩大，也扩大了其他人因此受到损害的风险。
依照报偿理论，即“谁享受利益谁承担风险”的原那么，利益和风险一致，风险和责任一致，由雇主来承担雇员在招聘进程中的致害责任，是符合大体的社会正义观念的。
比较遗憾的是在人大法工委的2002年12月的《中华人民共和国民法》（草案）中没有表现雇主的替代责任，仍然没有超越《民法通那么》的规定范围。
在我国学者的《民法典》草案建议稿中对雇主替代责任都有所表现[8]，可是遗憾的是所有的草案对在存在两个或多个雇主的情形下，雇员致害如何承担责任没有涉及，学界的相关研究也匮乏。
这无益于全面有效地调整我国的雇主责任补偿关系，必然会造成法律适用上的空位。
因此，研究有两个雇主的情形下，雇主替代责任如何分担，具有重要的现实意义。
在劳动调派关系中，研究雇主的替代责任更为重要，以避免两个雇主彼此推诿，推卸责任，损害劳动者的合法利益。
在我国的劳动调派关系中，正如上所述，存在着两个准雇佣劳动关系，一个是派出单位与劳动者之间的准雇佣劳动关系，另一个是要派单位与劳动者之间的准雇佣劳动关系，形成准双重劳动关系，如此就有两个准雇主，当雇员在劳动进程中过失致他人损害，两个雇主如何承担侵权法上的替代责任？
笔者以为，通过考察了英美国家的做法，采纳“操纵标准”和“利益标准”或是英国的“综合标准”都难以准确地界定出由哪个雇主承担责任更合理。
而美国的马修大法官提出的连带责任和双重责任更有道理。
因为在调派劳动中，雇员的劳动是同时为两个雇主增进利益，依照报偿理论，“利之所在，损之所归”，由两个雇主承担连带责任是符合报偿理论内涵的。
这种连带责任的替代责任方式也有利于爱惜受害人的合法利益，调派劳动关系的复杂，受害人无从知晓，当损害发生时，若是界定某一个雇主承担替代责任，而另一雇主无需承担替代责任，就会使受害人为寻觅正确的被告而颇费周折，这对受害人是不公平的。
再有，两个雇主对雇员都有必然程度上的操纵治理，只只是是治理操纵的方面及程度有所不同算了。
一样而言，要派单位是雇员的真正劳动的场所，由要派单位来组织治理雇员的劳动进程，调派机构负责录用员工、组织培训、发放报酬、交纳社会保险及对外调派雇员的治理活动。
因此，两个雇主对其治理之下的员工劳动进程中的侵权行为承担替代责任是有事实依据的。
综上所述，在劳动调派中两个雇主应付其一起雇员在劳动进程中的过失侵权行为承担连带的替代责任。
在受害人的诉讼中，能够列两个准雇主同时为被告或其中任何一个为被告，请求损害补偿，这有利于受害人的诉讼，有利于合法权利的保护。
若是受害人只列出一个被告的，且事实上应该由另一个雇主承担最后责任的，法院能够追加另一个雇主为被告，一起审理。
至于在两个雇主内部如何承担责任，咱们能够借鉴英美法的判定标准，综合评判。
关于这种雇佣关系转移的替代责任，法国学者以为，法官应当打听在损害发生时这两个人中是谁在对这些工作享受发号施令的权利，是谁在对他们施加有效的权威。
若是两个企业主之间这些问题有明确规定，那么依照这两个企业主之间的契约来决定，由其中对这些工人发号施令的企业主对工人的行为负责；
若是他们订立的契约欠缺明示条款，那么应考虑各类具体情形来确信，如转让期限，当事人两边各自的技术能力和所分派的利润等。
[5]（P254）法国学者的观点与英美国家的观点具有相似性，两个雇主有约定的按其约定来承担替代责任，若是没有约定，应依照要紧的对雇员的操纵力来承担责任，如此规定有利于直接操纵、治理雇员的雇主认真履行治理责任，避免损害的发生。
在《劳动合同法》中也能够规定劳动调派中的两个雇主能够在调派合同中约定由哪一方雇主承担替代责任，但这只是内部的约定，不具有对外的效劳，任何一方雇主不能以调派合同有约定而对抗受害人的请求，在其承担责任以后能够依照调派合同的约定主张权利。
如此规定的有利的地方在于通过两个雇主的约定，明确一方承担责任，能够促使责任人尽心履行其治理职责，以减少损害的发生。
再有这也是充分尊重民事合同中的两边当事人的意思自治原那么的表现，尊重两边的选择。
在劳动调派合同中没有约定或约定不明的，两个雇主应当承担连带责任。
鉴于劳动调派中雇佣关系的复杂性，建议在以后的《民法典》的侵权行为编中，专条规定在劳动调派关系中，两个雇主能够约定对一起雇员的替代责任的承担；
若是没有约定或约定不明的，两个雇主应承担连带的替代责任，以更好地爱惜无辜受害人的合法权益。
【注释】
[1]一个公司将其职员借给另外一家公司利用，若是那个职员造成了他人的
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