《劳动合同法》及案例.doc
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《劳动合同法》及案例
劳动关系，劳务关系与雇佣关系的区别？
建立劳动关系中用人单位的义务
v建立职工名册。
用人单位应当建立职工名册，以备劳动行政部门查看。
职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。
v用人单位对工资支付台帐、考勤记录、已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年。
v告知义务用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况
v不得要求劳动者提供担保、收取费用、扣押证件等。
建立劳动关系中用人单位的权利
v用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
v基本情况：
年龄、健康情况、知识技能、住址、就业状态
v劳动者应当保守在订立合同过程中知悉的用人单位的商业秘密。
三劳动合同订立
（一）劳动合同的形式
1、劳动合同应采用书面形式第十条、第十四条、第八十二条
（1）用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同，否则每月需支付二倍工资。
（2）劳动合同必须以书面形式订立，如果在一个月的时间内订立的是口头的劳动合同，也是违法的，要依法承担法律责任。
（3）如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。
v2、非全日制用工双方当事人可以订立口头协议
v第六十八条：
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
v第六十九条：
1、形式：
口头形式
v2、合同并立
v第七十条：
禁止试用（不得约定试用期）
v第七十一条：
经济补偿（终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿）
v第七十二条：
计酬标准（不低于用人单位所在地的最低小时工资标准，支付周期最长不超过15日）
Case:
某大学生来你单位前写出承诺函：
“因本人工作时间只有六个月，之后去考研，特此说明本人自愿不签订书面劳动合同”，可否?
Case:
某甲于2008年2月1日入职某外贸公司，月薪3000元，公司一直未与其签订劳动合同，2008年12月31日，某甲向公司提出辞职，并依据劳动合同法的规定要求公司另行支付工资33000元（从2008年2月1日计算至2008年12月31日），某甲的主张是否符合劳动合同法的规定？
解析：
劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位需在一个月的时间内与劳动者订立书面劳动合同，一个月的宽限期是法律赋予用人单位的期限。
“应当向劳动者每月支付二倍的工资”指从用工之日起第二个月的第一天开始计算，宽限期用人单位可不支付二倍工资，所以本案中用人单位应当自2008年3月1日开始向某甲每月支付二倍的工资，即用人单位还需支付某甲30000元。
Case:
某公司招聘一名2011年7月毕业的应届毕业生,公司与该生于2010年12月1日签订了劳动合同,合同中规定自2011年7月1日起劳动合同生效,公司于2011年7月前已经给这个学生办理了落户手续,但是2011年9月3日该生才来上班。
1﹑用工之日应该从何日开始计算?
2﹑如果该生不来上班﹐双方于2010年12月1日签订了劳动合同的效力如何?
问题一﹕本案例属于劳动合同的签定之日在用工之日之前﹐劳动合同法规定用工之日是指劳动者在用人单位接受管理提供劳动之日﹐所以案例的问题一﹐该大学生的用工之日应该为2011年9月3日。
问题二﹕一般合同在双方当事人签字盖章时生效﹐如果合同中有特别约定合同生效时间的从约定。
本案例中双方当事人明确约定合同生效时间为2011年7月1日﹐即该劳动合同在2011年7月1日已将生效。
因为该合同在双方的劳动关系建立之前生效﹐如果在此其间﹐该大学生毁约﹐不来上班的话。
用人单位只能将该劳动合同作为普通的民事合同来追究因该生违约所造成损失的责任。
注意：
用工时间、劳动关系建立时间、劳动合同签订时间的关系
v1、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系
v2、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立
（二）劳动合同的内容
1、必备条款
（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人
（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码
（3）劳动合同期限
（4）工作内容和工作地点
（5）工作时间和休息休假
（6）劳动报酬；
（7）社会保险
（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
2、可备条款
协商条款：
用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项
3、禁止条款
v
（1）违约金（除培训服务期、竞业限制外）第22条、23条
v
（2）免责条款
v（3）担保条款第9条、第84条
用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
v（4）劳动纪律
“试用期”问题
v1、试用期的期限（第十九条）
v
（1）试用期<=1个月：
3个月<=劳动合同期限<1年
v
（2）试用期<=2个月：
1年<=劳动合同期限<3年
v（3）试用期<=6个月：
3年<=劳动合同期限、无固定期限劳动合同
v思考：
合同期为一年，试用期最长几个月？
试用期规定：
一年一个月，两年两个月，三年三个月
v2、试用期的次数
v同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
（“双同一次）
Case
小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。
假如该试用期已经履行了五个月,他该主张多少赔偿?
解析：
用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元（3500元×3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元（3000元×5个月）。
v3、不得约定试用期的情形
v
（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同
v
（2）劳动合同期限<3个月
v（3）仅约定试用期的劳动合同
v（4）非全日制用工合同
v4、仅约定试用期的处理：
v
（1）劳动合同仅约定试用期
v
（2）劳动合同期限与试用期相同的
v上述两种情形，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
v5、试用期的工资
v应符合下列两条件之一：
v
（1）不得低于本单位同岗位最低档工资80%+不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
v
（2）劳动合同约定工资的80%+不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
v6、试用期劳动合同的解除
v
（1）用人单位解除（21条）
v除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。
用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
v
（2）劳动者解除（37条）
v提前3天通知用人单位（无书面要求）
v7、违反试用期条款的法律后果（83条）
v违反约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
Case
v某公司与公司职工王某签订为期一年的劳动合同，约定工资为1000元，并约定试用期为三个月，试用期工资为500元，两个月后，公司以王某在试用期内不符合录用条件为由解除与王某劳动合同，王某也不愿继续在公司工作，王某欲向仲裁委申诉，按《劳动合同法》规定，他会提出什么请求？
注意：
试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。
v劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。
v试用期包括在劳动合同期限内。
v同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期
常见争议
v仅签订试用期合同
v无试用期而以试用期为由解除
v超过试用期而继续按试用期支付工资或以试用期为由解除
v试用期内随意解除
（三）劳动合同种类
无固定期限劳动合同
1、含义
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
2、订立无固定期限合同的优势：
订立无固定期限的劳动合同，劳动者可以长期在一个单位或部门工作。
这种合同适用于工作保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位。
对于用人单位来说，有利于维护其经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。
对于劳动者来说，也有利于实现长期稳定职业，钻研业务技术。
3、可签订无固定期限劳动合同的几种情形
（1）双方协商一致同意签订（实践中较少）；
（2）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（3）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，即满足“双十“条件；
（4）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
（5）特殊情形：
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
v由广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会联合制定下发《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（简称《指导意见》）正式在广东省实施。
v迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同，使劳动者“工龄归零”；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称等等明显违反诚信和公平原则等规避行为——统统被认定无效。
4、用人单位违反规定不订立固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
Case:
v2009年2月，下列人员向所在单位提出订立无固定期限劳动合同，哪些人具有法定条件？
vA赵女士1995年1月到某公司工作，1999年2月辞职，2002年1月回到该公司工作
vB钱先生于1985年进入某国有企业工作。
2006年3月，该企业改制成为私人控股的有限责任公司，年满50岁的钱先生与公司签定了三年期的劳动合同。
C孙女士于2000年2月进入某公司担任技术开发工作，签定了为期三年，到期自动续期三年且续期次数不限的劳动合同。
2009年1月，公司将孙女士提升为技术部副经理
vD李先生原为甲公司的资深业务员，于2008年2月被乙公司聘请担任市场开发经理，约定：
先签定一年期合同，如果李先生于期满时提出请求，可以与公司签定无固定期限劳动合同
四劳动合同的变更
v1、概念：
合同生效后尚未完全履行前，合同双方当事人或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为。
v2、原则：
依法变更；协商；书面。
3、劳动合同的变更原因、形式、
v法定变更：
第40条、41条
v协商变更：
v变更程序：
预告变更要求---按期作出答复---签订书面协议。
v变更的形式要件：
书面形式（合同书附页、专门协议等），双方各执一份
4、变更的法律后果
5、合理调整
6、非合理变更
vCase:
某上海化妆品公司与员工张某签订劳动合同，合同约定工作地点为本市，同时约定公司有权调整工作岗位和工作地点，一年后，由于公司拓展业务需要，要求张某到贵州去工作，张某以孩子小为由拒绝，请问公司的做法是否合适？
五、劳动合同的解除
（一）用人单位与劳动者协商一致的，可解除劳动合同（意思自治）
（二）用人单位单方解除劳动合同三种情况
1、随时提出解除劳动合同，不承担经济补偿的条件
（过错性解除）39条
（1）试用期间被证明不符合录用条件;
（2）劳动者严重违反用人单位规章制度;
（3）严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损失;
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的.
（5）因合同无效或部分无效,致使不能履行的
（6）被依法追究刑事责任的
2、预告解除（非过错解除）
用人单位需提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资,可解除劳动合同。
（1）劳动者患病或非因工负伤、医疗期满后，不能从事原工作的，也不能从事用人单位安排的其他工作
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整岗位，还不能胜任工作的
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行，双方不能就变更劳动合同达成一致
3、经济性裁员:
企业依照破产法进行重整
生产经营发生严重困难
企业转产、重大技术革新、经营方式调整
其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的
（需裁减20人以上或占企业职工总数10%以上,提前30天向工会或职工说明,报劳动部门.）
注意：
裁员时，应优先留用下列人员：
（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的
（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的
（3）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或未成年人的
（三）劳动者单方解除劳动合同
劳动者单方解除：
劳动者须提前30日书面通知用人单位
在试用期内的须提前3日通知用人单位
用人单位有下列情形的，劳动者可解除合同（被迫辞职）
n用人单位未按合同提供劳动保护或劳动条件的
n用人单位未按合同足额支付劳动报酬
n用人单位未依法为劳动者交纳社会保险
n用人单位违反法律法规,损害劳动者利益
n因欺诈、胁迫等签定的无效合同
n法律规定可以解除合同的其他情形
用人单位以暴力、威胁、非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的或违章指挥、强令冒险作业危机劳动者人身安全的，劳动者可可立即解除
（四）不得解除劳动合同的规定
不得解除劳动合同的条件
v接触职业病危害作业未进行离岗前职业健康检查或疑似职业病观察期间
v患职业病或因为工伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力
v患病或非因工负伤，在规定的医疗期内
v女职工在孕期、产期和哺乳期内
v在本单位连续工作15年,且距法定退休年龄不足5年
v法律法规规定的其他情形
六劳动合同的终止
（一）劳动合同期满的
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的
（三）劳动者死亡，或被人民法院宣告死亡或宣告失踪的
（四）用人单位被依法宣告破产的
（五）用人单位被吊销营业执照的、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的
（六）法律法规规定的其他情形
七劳动合同的经济补偿
v
（一）经济补偿金的适用
v1、合同解除
v
（1）用人单位提出并与劳动者协商一致解除
v
（2）劳动者随时解除（被迫辞职）
v（3）用人单位经济裁员解除
v（4）用人单位预告解除或补偿解除（非过错解除）
v2、合同终止
v
（1）期满终止固定期限合同
v
（2）用人单位被依法宣告破产终止合同
v（3）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止合同
注意：
不支付经济补偿金的情形
v1、劳动者提出解除合同并协商一致
v2、劳动者“预告解除”
v3、用人单位单方随时解除（过错性解除）
v4、劳动者因为开始享受基本养老保险待遇、死亡、被人民法院宣告死亡或者宣告失踪而终止劳动合同的。
v
（二）经济补偿方式
v1、经济补偿计算
v
（1）按在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付
v
（2）6个月-1年，按1年计算
v（3）不满6个月，向劳动者支付半个月工资的经济补偿
v2、月工资的标准
v
（1）月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资
v
（2）月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
v（3）无固定期限劳动合同终止，用人单位应按劳动者实际工作时间，付经济补偿金。
v（4）用人单位如依法终止工伤职工的劳动合同，则除了经济补偿金外，还应按工伤保险规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
v3、经济补偿金支付时间：
办结工作交接时支付（50条）
v4、逾期支付经济补偿金后果（85条）
v
（1）由劳动行政部门责令限期支付经济补偿
v
（2）逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%-100%的标准向劳动者加付赔偿金。
Case:
朱某自进入某国有企业以来，一直是大错不犯，小错不断，经常违反劳动纪律，刁蛮耍横的事也时常发生。
年底，朱某的劳动合同到期时，厂里决定不再与他签订劳动合同。
朱某气极败坏，随即到厂长家里强吃强喝，还用刀扎破了厂长坐的轿车轮胎，并威胁厂长，如果不与他续签劳动合同，将伤害厂长经常上夜班的女儿。
厂长无奈，只好决定与其续签了劳动合同。
不久，工厂换了厂长，新厂长了解情况后，认定朱某的劳动合同是无效合同，做出了解除朱某劳动合同的决定。
朱某不服，认为新厂长刚上任就解除他的劳动合同，既没有正当理由，也没有法律依据，于是向劳动仲裁委员会提起仲裁申诉，要求撤销厂里与他解除劳动合同的决定，恢复他与厂里的劳动关系。
工厂的做法正确吗？
九 劳动争议的解决
v1、和解
v2、调解
v
（1）事项：
支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费
v经济补偿金、赔偿金
v
（2）调解协议书－－持调整协议书向人民法院申请支付令
v3、仲裁（必经程序）
v
（1）仲裁组织＝劳动行政部门代表＋工会代表＋企业方面代表
v
（2）仲裁时效：
1年
v4、诉讼
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