《公司法》银行信贷业务中的法律风险控制.docx

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《公司法》银行信贷业务中的法律风险控制

目录

第一部分：

《公司法》对银行信贷风险管理的启示

一、注册资本制度的变化对银行信贷风险的影响

二、一人有限责任公司信贷业务的风险防范

三、掌握公司人格否认制度，破解逃债难题

四、《公司法》关于公司对外担保的规定

第二部分：

不良贷款的处理

一、不良贷款的特点和管理

二、不良贷款处置的特殊规定

（一）涉嫌犯罪的不良贷款处理

（二）不安抗辩权在处置不良贷款中的运用

（三）债权人的撤销权在处置不良贷款中的运用

第三部分：

借款人进入破产程序银行担保债权的追索

一、对未到期的债务提前清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响

二、对个别债权人进行清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响

三、银行在追索债权时，对借款人无效行为的把握

四、银行对设有担保权的财产，享有优先受偿权

第一部分：

《公司法》对银行信贷风险管理的启示

一、注册资本制度的变化对银行信贷风险的影响

从2014年3月1日起，对《中华人民共和国公司法》作出修改，公司注册资本实缴登记制改为认缴登记制，并取消注册资本最低限额。

受认缴制影响最直观的首先是企业的信用结构。

在实缴制下，注册资本“雄厚”对公司债权人和交易对象来说是一种宣示公司实力的方法，重要交易的前期调查中也必然包括对方注册资本到位状况。

但是在认缴制下，任何一个人均可以成立一个注册资本为1000万元甚至1亿元的公司，因此注册资本的这一层含义也将失去意义。

在此结构下，商业银行在审查公司时，要把握好几个环节。

首先，在客户评价中要淡化注册资本意识，增强对公司经营能力、盈利能力、偿债能力等综合素质的考查。

其次，对股东背景的调查。

股东背景特别是控股股东的背景在很大程度上决定着客户的经济性质、经营方向、管理方式及社会形象等。

对于客户的股东背景有以下方面需要关注：

①家庭背景。

②外资背景。

③政府背景。

④上市背景。

再次，就公司信用调查方面，政府也将会随之逐步建立市场主体（企业、控股股东、董事、高管）的信用体系，最高人民法院要求判决书、诉讼执行结果等全部进行网上公布（中国裁判文书网），对公司的备案登记信息、动产抵押登记信息、股权出质信息、行政处罚、经营异常信息、严重违法信息、抽查检查信息也都在“全国信用信息公示系统”公布。

二、一人有限责任公司信贷业务的风险防范

新《公司法》取消了一人有限责任公司注册资本最低限额为人民币10万元的限制，这对贷前审查提出了更高的要求，尤其要重视检查借款人信用情况及股东诚信状况。

其次，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司；一人有限责任公司不能设立新的一人有限责任公司。

贷前审查时要注意审查公司股东情况，同一自然人股东设立的多个一人有限责任公司和一人有限公司又设立的一人有限责任公司，都不宜作为借款主体，因为这两种“公司”都为《公司法》所禁止。

再次，一人有限责任公司没有股东会，股东行使股东会职权决定分立、合并等重大事项时，应以书面形式签字确认并置备于公司。

在贷前审查中，涉及公司重大事项的，应注意审查是否有符合上述规定的股东决定。

根据《公司法》第六十三条：

“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

”根据该规定，一人有限责任公司股东暗中支配公司财产，使公司财产与个人财产混同，而不能提供证据证明公司财产独立性时，应对公司债务承担连带责任。

银行在贷后管理中，应结合一人有限责任公司财务强制审计制度，充分关注公司财产独立情况，遇有股东转移公司资产、抽逃资金、逃避债务、损害贷款的情形，可依法要求股东对公司债务承担连带清偿责任，最大限度地保护银行权益。

三、掌握公司人格否认制度，破解逃债难题

根据《公司法》第二十条：

“司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

”

公司人格否定制度的建立，为商业银行维护贷款债权的安全提供了有力的法律手段，也为加大打击逃废债行为力度提供了有力武器。

商业银行在资产清收过程中，应充分发挥这一规定的司法救济功能，最大限度实现银行债权。

人民法院在具体适用中将严格把握界限，公司股东以其对公司的出资额为限承担有限责任仍然是公司法的基本原则。

因此在银行业务实践中仍应严格制度、规范操作，不得因此而放松对公司客户的贷前审查和贷后管理。

四、《公司法》关于公司对外担保的规定

根据《公司法》第十六条：

“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

”

上述规定公司为他人提供担保时，需根据不同情况满足以下条件：

（1）公司为他人担保，按照公司章程规定，由董事会、股东会或股东大会决议。

（2）公司为股东或实际控制人（虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人）提供担保的，必须由股东会或股东大会出具决议，董事会决议不具法律效力，该决议须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过；被担保股东或实际控制人应当回避，不得参加上述决议表决。

（3）无论被担保的第三人与公司是何种关系，公司章程对担保总额或单笔担保数额有限制的，不得超出规定限额，否则超出部分无效。

根据上述要求，在接受公司为他人借款担保时，不仅要签署担保合同，还要在设立担保之前，根据公司章程或法定权限、程序等，取得同意担保的决议，并遵守公司章程对担保数额的规定，避免无效担保的风险。

公司的信息也是不断变化的，因此，法律风险控制问题从债权的调查到债权的审查，到最后的放款以后的管理和回收，一直到贷款到期之后的回收，它贯穿着整个授信业务的全过程，在每一个环节中都必须采取必要的法律风险控制措施。

第二部分：

不良贷款的处理

一、不良贷款的特点和管理

商业银行遇到的最大问题就是不良资产的问题，中国商业银行的不良资产问题不是完全靠银行自身就能解决的，不是靠加强自身管理就能够解决的，但目前国家信誉是有限的，国家财力也是有限的，所以还是要靠自身解决不良资产问题。

首要的，是从源头上防范不良贷款的形成，加强自身管理，防范出现以下问题：

（一）一些银行贷款担保主体不合格。

只有具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，才可以作保证人，但有些企业却以虚体担保、连环担保、自我担保或者虚拟担保的形式从银行获取贷款，当然这类贷款是高危贷款了。

（二）个别担保物品不符合要求。

我国《担保法》对抵押物、质押物的具体要求有明确规定，只有法律规定可以抵押、质押的财产才是合法的，反之则是非法和无效的。

（三）担保贷款管理不力。

在我国现行的银行担保贷款业务，常常出现因借款合同文本不规范，记载要素不全，某些条款不符合借款合同和《担保法》的有关要求，而致使担保合同失效。

（四）行政干预导致担保形式化。

一方面，为了解决一些长期亏损的国有企业中职工的生活保障问题，不使企业破产倒闭；另一方面，一些地方党政领导为了地方经济的发展，追求自己的工作业绩，为了搞“面子工程”，帮企业拉贷款。

如此，贷款安全的保证便无从谈起.

二、不良贷款处置的特殊规定

不良贷款的处理措施包括直接扣收、通知催收、诉讼（仲裁）追偿、委托第三方追偿、刑事追偿、破产清偿、和解、以资抵债等方式。

当事行应根据不良贷款债务人和担保人实际状况审慎选择处理措施。

下面主要说几点在不良贷款处置过程中的一些特殊规定：

（一）涉嫌犯罪的不良贷款处理

不良贷款出现过程中，很大可能伴随着债务人或债务人的负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员有违法犯罪行为发生，如伪造财务报表、偷漏税等，可能构成犯罪的，可以向公安机关报案，采用刑事手段处理。

或以此作为突破口，与债务人达成和解。

　《刑法》第一百七十五条：

【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百零一条：

【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　第二百一十一条：

【单位犯危害税收征管罪的处罚规定】单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

（二）不安抗辩权在处置不良贷款中的运用

《合同法》第六十八条：

“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

《合同法》第六十九条：

“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。

对方提供适当担保时，应当恢复履行。

中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同“。

（三）债权人的撤销权在处置不良贷款中的运用

《合同法》第七十四条：

“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

　《合同法》第七十五条：

“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。

自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。

第三部分：

借款人进入破产程序银行担保债权的追索

一、对未到期的债务提前清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响

《企业破产法》第三十一条：

“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的”。

《企业破产法》第一百二十八条：

“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任”。

1、人民法院受理破产申请前一年

2、对未到期的债务提前清偿——宣布贷款到期，处理抵押物

《企业破产法》第四十六条：

“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。

附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”。

二、对个别债权人进行清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响

《企业破产法》第三十二条：

“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

”

《企业破产法》第一百二十八条：

“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任”。

1、人民法院受理破产申请前6个月

2、出现破产原因——债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

3、个别清偿到期债权——存在多个到期债权主动履行

4、债务人财产受益理解

三、银行在追索债权时，对借款人无效行为的把握

《企业破产法》第三十三条：

涉及债务人财产的下列行为无效：

（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；

（二）虚构债务或者承认不真实的债务的

《企业破产法》第一百二十八条：

“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。

”

1、没有时间限制

2、依赖于证据收集

四、银行对设有担保权的财产，享有优先受偿权

《企业破产法》第一百零九条：

“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。

《企业破产法》第一百一十条：

“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权”。